智慧財產法院刑事附帶民事判決
100年度重附民上字第2號上 訴 人 陳文彥
林淑輝洪明欽吳東宏被上訴人 美商微軟公司（Microsoft Corp.）代 表 人 Benjamin O. Orndorff訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師馬蕙蘭上列當事人間因違反著作權法等附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣臺北地方法院，中華民國100 年7 月19日第一審附帶民事訴訟判決（98年度重附民字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決判關於命上訴人給付金錢超過新台幣陸佰萬元，及自民國九十九年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人陳文彥經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。查本件涉訟之當事人，上訴人為中華民國人民，其住所均在我國；被上訴人則為依美國法律設立之法人。另本件依被上訴人所起訴之事實，係主張上訴人於我國有侵害被上訴人著作權之行為，應負連帶損害賠償、登載判決書及道歉啟事之責任，並提出本案刑事案件之起訴書為證。是以本件就人的部分具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外因素），本件所涉及者，核其性質屬於著作權民事事件，且被上訴人業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件，且我國法院對之有國際裁判管轄權。
三、次按（第1 項）關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；（第2 項）侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查被上訴人所主張上訴人侵害其著作權，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際著作權法制，均認屬與著作權相關之侵權法律關係。而被上訴人主張本件侵權行為係發生在我國境內，且被上訴人所為損害賠償、登載判決書及道歉啟事之請求，亦為我國著作權法第84條、第88條、第89條、第99條規定所認許。是以依涉外民事法律適用法第9 條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
四、末按美國之電腦程式著作，依我國著作權法第4 條第1 款規定，享有著作權。又我國自民國91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO） ，依「世界貿易組織協定（WTO Agreement） 」所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS） 第9 條第1 項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection ofLiterary and Artistic Works） 」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而美國為世界貿易組織之會員國，則本件美商微軟公司之電腦程式著作，依著作權法第4 條第2 款規定，屬受我國著作權法所保護之著作，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人郭正茂明知起訴狀附表一之「XBOX」、「XBOX360 」
等文字圖樣，係被上訴人美商微軟公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記獲准，現仍於商標專用期間內，非經被上訴人之同意或授權，不得擅自使用該等註冊商標於同一商品上，而如起訴狀附表二、三所示「XBOX」、「XBOX 360」系統遊戲軟體光碟內所儲存之：「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」電腦程式軟體，則係被上訴人享有著作權之電腦程式著作，非經被上訴人之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而以移轉所有權之方法散布。詎其竟仍與上訴人陳文彥、林淑輝、綽號小紅之上訴人洪明欽、吳東宏共同意圖銷售，而為下列行為：
⒈訴外人郭正茂於92年10月間至95年7 月1 日前某日止，透過
柯俊一介紹自稱「何國忠」之大陸地區人民，在中國大陸、美國等地租用主機，陸續架設「X9 VCD專賣」（http：//x9.vcdnet.net/shop.php）、「X9 DVD專賣」（http：//x9.vodvd.net/shop.php ）、「X9同志片專賣」（http：//x9-1
069.vcdnet.net/shop.php ）、「X9 PS2遊戲備份站（http：//x9.buyxbox.net/shop. php）等網站（下稱遊戲備份系列加盟站），提供由柯俊一所申請，帳號為「hiavs@hotmai
l.com 」、「galant8899@hotmail.com」等免費電子郵件信箱及「何國忠」設計之網路購物車系統，接受不特定人上網訂購色情光碟。
⒉郭正茂自95年中起至至97年6 月5 日遭警查獲止販賣XBOX及
XBOX 360等盜版光碟，或招募欲加盟遊戲備份系列加盟站販賣盜版光碟之下線，由訴外人柯俊一擔任加盟站長，從事販賣盜版光碟及處理加盟下線意見之工作，並以每片盜版光碟10元之代價抽取下線販賣盜版光碟佣金。訴外人郭正茂於架設遊戲備份系列加盟站期間內，陸續租用基隆市○○區○○○街（下稱樂利三街工廠）、臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市○○區○○○街○○號1 樓（下稱重陽街工廠）。新北市○○區○○路○○○ 巷○○號7 樓（下稱集賢路工廠）等地作為擺設電腦主機、光碟燒錄設備及重製色情、盜版光碟之處所，並以每月5 萬元代價僱用與其有犯意聯絡之訴外人許書源，在樂利三街工廠重製盜版XBOX及XBOX360 等遊戲光碟，另以每月4 萬元至6 萬元不等之代價僱用上訴人陳文彥、林淑輝等人，在重陽路工廠、集賢路工廠等地連續重製XB OX 及XBOX360 等盜版光碟並包裝後，交由不知情之宅配通股份有限公司人員以遊戲光碟每片130 元之方式代收貨款。
⒉上訴人洪明欽則於96年10月間起，加入遊戲備份系列加盟站
，另成立網站（ok-dvd.a-vbs.net、ok-game-a-vbs.net 、
my -dvd.a-vbs.net 、my-game-a-vbs.net 、link.a-vbs.net，下稱ABS 系列網站），販賣XBOX、XBOX 360等盜版光碟，並掛上由郭正茂交付之網路購物車系統，接受不特定人上網訂購，每週計算其與下線綽號小球之林迎潔、吳東宏販賣盜版光碟所得並製成excel 檔案後，以「go mygirl@gmail.
com 」電子郵件寄送至訴外人郭紫玲「annykuo3535@yahoo.
com.tw」電子郵件信箱，向訴外人郭紫玲請領款項牟利。㈡上訴人等侵害被上訴人著作權情形：
1.被上訴人美商微軟公司開發XBOX 360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之XBOX 360 Development Kit，擁有著作權。任何人非經被上訴人同意或授權，不得將被上訴人之著作物加以重製、改作，並不得散布，意圖散布而陳列，持有或意圖營利而交付侵害被上訴人著作之重製物，否則應受著作權法有關規定之處罰。
⒉被上訴人享有上開XBOX 360遊戲軟體之著作權，依據35年中
美友好通商航海條約、82年7 月16日簽署生效之北美事務協調委員會與美在臺協會著作權保護協定第1 條及著作權法第
4 條之規定，在我國本即享有著作權之保護。此外，我國自91年1 月1 日起，正式成為「世界貿易組織」（WorldTrade Organization）之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及我國著作權法第4 條第2款 之規定，世貿組織會員國國民之著作物亦受我國著作權法之保護，是被上訴人雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。
⒊按本案自上訴人處所扣得之盜版XBOX遊戲光碟969 片（其中
無法讀取者有53片）及XBOX360 遊戲光碟416 片（其中無法讀取者有34片），其侵害被上訴人著作權之情形，茲說明如下：
⑴被上訴人自行開發發行之遊戲軟體如起訴狀附表二所示之「
Amped 2 」等48種遊戲軟體計133 片光碟，被上訴人為其著作權人，享有其全部之著作權。
⑵至於其餘非由被上訴人所開發發行之如起訴狀附表三所示之
「The Great Escape」等846 片XBOX遊戲光碟、「TheElder Scrolls Ⅳ：Oblivion」等319 片XBOX 360遊戲光碟，雖非被上訴人所發行，但被上訴人就XBOX遊戲光碟內必然包含之「XBOX Devel opment Kit 」程式碼，XBOX 360遊戲光碟必然包含之「XBOX360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權（參原證二：「XBOX Development Kit」、「XBOX360 Development Kit」程式碼之著作權證明文件）。
⑶按XBOX及XBOX 360遊戲軟體僅分別適用於被上訴人公司所開
發之XBOX及XBOX 360遊戲機，實因被上訴人公司之特殊設計。所有遊戲軟體如欲適用於XBOX及XBOX 360遊戲主機，其前提是必須架構於被上訴人之「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Development Kit 」程式碼上研發，否則即無法於XBOX或XBOX 360遊戲機上使用。故任何第三人如欲開發XBOX或XBOX 360遊戲軟體，均須先行取得被上訴人「XBOXDevelop ment Kit」或「XBOX 360 Development Kit」程式碼之授權，始得在「XBOX Development Kit」或「XBOX 360Development Kit 」上，並使用該程式碼，依此架構開發得以在XBOX或XBOX 360遊戲主機上使用之軟體遊戲。是以，所有XBOX或XBOX 360軟體遊戲，無論係被上訴人或第三人所開發上市，也無論該XBOX或XBOX 360遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「XBOX Development Kit」或「XBOX 360Development Kit 」，必然包含在每個XBOX或XBOX 360遊戲軟體內，則本件附表所示之遊戲光碟，雖非被上訴人所開發發行，但既經檢驗為XBOX或XBOX 360軟體，其內自均含有被上訴人「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Developme
nt Kit 」電腦程式著作之存在。⑷是以，本件上訴人為圖營利，非法散布XBOX或XBOX 360遊戲
軟體之行為，除必然侵害被上訴人「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權外，對於被上訴人自行發行之如起訴狀附表二所示之48種軟體，則更侵害被上訴人就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
㈢上訴人侵害被上訴人商標權情形：
⒈被上訴人已就「XBOX」及「XBOX360 」等圖文（詳起訴狀附
表一）於中華民國完成註冊（以下稱被上訴人之商標），於商標專用期間享有商標專用權，此等商標應受商標法之保護，殆無疑羲。
⒉本案所查扣之系爭盜版XBOX遊戲光碟片，其部分之光碟片上
有「XBOX」及「XBOX360 」之相關商標（詳見起訴狀附表二、三，參見原證三）。是以，上訴人明知未得被上訴人之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用被上訴人享有商標專用權之「XBOX」及「XBOX 360」相關商標，並予販賣，確有侵害被上訴人商標權之情事。
㈣被上訴人請求損害賠償數額說明：
⒈著作權部分：
⑴按因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損害
賠償責任，著作權法第88條定有明文，被害人且得依第88條第2 項第1 款或第2 款規定請求損害賠償；惟若被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依第88條第3 項規定酌定賠償額。
⑵查被上訴人之損害範圍，除應就足堪認定上訴人等常業犯行
之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、上訴人之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散佈具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散佈軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。上訴人將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓被上訴人之遊戲光碟市場。因此，上訴人侵害被上訴人軟體著作權範圍，絕對遠超過於上訴人遭搜索時所查獲之光碟片。
⑶綜上，上訴人明知XBOX及XBOX 360遊戲軟體為被上訴人享有
著作權之電腦程式著作，竟故意以重製、意圖營利而散布等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而被上訴人所受實際損害難以精確估計，故被上訴人爰依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償。依現行著作權法第88條第3 項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣五百萬元。」，又上開規定，應係就每一著作財產權而言所定之賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，就被上訴人自行發行之48種遊戲軟體部分，被上訴人爰以每一種軟體為單位，請求鈞院以一百萬元酌定被告之賠償金，合計4,800 萬元；至於「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 DevelopmentKit 」部分，因上訴人所販售之每一片XBOX及XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對被上訴人造成之損害實屬情節重大，且上訴人明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，故就上訴人侵害「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Develoment
Kit 」二種電腦程式著作之行為，被上訴人爰依情節最重大之500 萬元請求鈞院酌定賠償金，共計1,000 萬元，以上合計上訴人應給付被上訴人受侵害之損害賠償額共5,800 萬元。
⒉商標法部分：
⑴按商標法第61條規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權
者得請求損害賠償；復依同法第63條第1 項第3 款規定，商標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價500 倍至1500倍金額定賠償金額。
⑵查上訴人未經被上訴人授權使用被上訴人之商標於扣案之盜
版XBOX 360遊戲光碟，而其遭查獲商品之零售單價依微軟網站所公佈之建議售價約在美金19.99 元至49.99 元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合約為1,120 元左右（以匯率1:32計價）。如前所述，基於盜版軟體光碟片之快速流通特性，以及上訴人意圖銷售而故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，被上訴人乃請求鈞院以侵害情節最重大之零售金額1500倍訂定損害賠償金額。因此，就所查獲盜版光碟片侵害商標權部分，其應賠償額應為168 萬元（1,120 ×1,50
0 ＝1,680,000 元）。⑶又依商標法66條第3 項之規定，商標專用權人之業務上信譽
因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按本案上訴人所銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其部分光碟及外包裝上會出現「XBOX 360」、「Microsoft Game Studios」等相關商標字樣，且執行時亦有該等遊戲為微軟XBOX 360產品之相關表示，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生被上訴人XBOX 360之遊戲品質不佳之聯想，甚且，上訴人將係爭盜版之XBOX 360遊戲低價販售，更因此破壞被上訴人之定價策略，並造成消費者對被上訴人定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略被上訴人開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為被上訴人遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利被上訴人之愚昧行為，凡此種種，均已造成被上訴人商譽之嚴重損害，不言可喻。故上訴人應另給付被上訴人100 萬元作為商譽損失之賠償。
⑷以上兩項請求合計為268萬元。
㈤判決書登報之請求：依著作權法第89條規定：「被害人得請
求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」，且同法第99條亦規定：「犯第91條至第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。」，是以，被上訴人自得爰依上開規定，為訴之聲明第二項之請求。
㈥道歉啟事之請求：依民法第195 條第1 項：「不法侵害他人
之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，按上訴人公然陳列、出售盜版XBOX
360 遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生被上訴人之XBOX 360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因上訴人將盜版品低價販售，破壞被上訴人定價策略，並造成消費者對被上訴人定價策略之誤解，已如前述，核上訴人所為，實已對被上訴人在社會上之評價產生負面影響，而使被上訴人之名譽受損，被上訴人自得依民法第195 條之規定，請求上訴人為回復名譽之適當處分，要求上訴人自費於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。
㈦上訴人等應就本件被上訴人所受之損害負連帶賠償責任：按
「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項分別定有明文，是以，本件上訴人陳文彥、林淑輝、洪明欽、及吳東宏等人共同侵害被上訴人著作權、商標權之行為，對於被上訴人因此所受之損害，自應負連帶賠償之責任。
㈧聲明：⑴上訴人陳文彥、林淑輝、洪明欽、吳東宏等應連帶
給付被上訴人新台幣（下同）6,068 萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。⑵上訴人等應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。
⑶上訴人等應連帶負擔費用，將起訴狀附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。⑷訴訟費用由上訴人等連帶負擔。⑸第1 項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠上訴人陳文彥、林淑輝部分：我們確實有侵權行為，但我們沒有能力可以賠償等語，資為抗辯。
㈡上訴人洪明欽、吳東宏部分：我們並沒有涉案，也沒有能力賠償等語，資為抗辯。
㈢均聲明：請求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審判命：㈠上訴人連帶給付650 萬元（註：違反著作權法部分500 萬元，違反商標法部分50萬元，商譽損害部分100萬元），及自99年11月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，並酌定相當之擔保金額准為假執行與免假執行之宣告，㈡上訴人連帶負擔費用，將原審及本院判決書主文欄，以長12公分、寬9 公分之篇幅，登載於經濟日報任一版下半頁1日；駁回被上訴人其餘之訴（原審判決被上訴人敗訴部分未據其聲明不服）。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為
據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查本件被上訴人主張上訴人陳文彥、林淑輝、洪明欽、吳東宏等4 人（下稱陳文彥等4 人）未經其同意或授權，即擅自於前揭時地，重製並販售上開盜版光碟予不特定人，而侵害被上訴人之商標權及著作財產權等事實，上訴人陳文彥、洪明欽部分業據臺院以被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、洪明欽、吳東宏等5 人犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法81條第1 款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪，經本院以100 年度刑智上訴第68號刑事判決，判處上訴人林淑輝二罪，各有期徒刑10月；判處上訴人鄭繼城有期徒刑柒月；判處上訴人陳文彥二罪，各有期徒刑1 年2 月；並分別判處上訴人洪明欽、吳東宏有期徒刑1 年，有該刑事判決書在卷可按，是被上訴人主張關於上訴人林淑輝、陳彥文、洪明欽、吳東宏違反著作權法、商標法之事實，自堪信為真實。
㈡次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段分別定有明文。經查，上訴人陳文彥等4 人未經被上訴人同意或授權，即擅自於前揭時地，重製並販售上開盜版光碟予不特定人，而侵害被上訴人之商標權及著作財產權，其等共同侵害被上訴人著作權、商標權之行為，對於被上訴人因此所受之損害，自應負連帶賠償責任。
㈢又按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者
，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。
」，著作權法第88條定有明文。經查，本件上訴人陳文彥等
4 人未經被上訴人同意或授權，擅自重製並販售上開盜版光碟予不特定人，侵害被上訴人之著作財產權，則被上訴人依著作權法第88條第1 項規定請求上訴人陳文彥、林淑輝、洪明欽、吳東宏等4 人負損害賠償責任，即無不合。又關於賠償金額部分，被上訴人雖主張：因不易證明實際損害額，而依著作權法第88條第3 項規定請求，上訴人4 人侵害附表二所示之「Amped 2 」等48種遊戲軟體，每一著作權各請求10
0 萬元，及侵害附表三之「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」兩種電腦程式著作，則依情節最重大之500 萬元請求，共計1,000 萬元，以上合計5800萬元云云。惟本院審酌上訴人4 人侵害被上訴人著作財產權之期間為95年中至97年6 月5 日查獲時為止，期間約2 年（此部分重製、販賣盜版遊戲光碟之時間，業經刑事判決認定，惟該期間遭侵權軟體陸續發行而被非法重製、販賣），查扣被上訴人盜版光碟1298片（原查扣1385片，共87片無法讀取，無法判斷為重製物），再酌以被上訴人受侵害之著作財產權為50種（含XBOX及XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權），及參酌上訴人4 人侵害之情節重大、所造成被上訴人之損害、上訴人4 人所受之利益及兩造之資力等一切情事，認被上訴人所請求之損害賠償額以每種著作財產權10萬元為適當，合計為500 萬元。
㈣復按商標法第63條第3 項：「商標權人之業務上信譽，因侵
害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，係有別於同條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。查上訴人4 人重製並販賣侵害被上訴人商標權之盜版光碟期間約2 年，販售地點及方式透過網路而遍及全國，勢必造成被上訴人商譽之損害，本院審酌上訴人等人之侵權態樣、情節以及上訴人等人之資力暨經營損益，認被上訴人請求上訴人等4 人應連帶賠償被上訴人商譽損失100 萬元，即屬有據，應予准許。
㈤關於判決書登報部分：按被害人得請求由侵害人負擔費用，
將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文，此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。又犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，同法第99條亦有明文。著作權法第99條之判決係指刑事判決而言，蓋關於民事判決之刊載已規定於同法第89條，且同法第99條之立法理由明白指出本條係參考刑事訴訟法第315 條規定而來，故本條之登報應以刑事裁定為之（本院97年度附民上字第
1 號判決參照）。上訴人4 人侵害被上訴人就起訴狀附表二及附表三之著作財產權，業經認定如前，被上訴人依著作權法第89條規定，請求上訴人負擔費用，將本件原審及本院判決書主文欄，登載於經濟日報1 日，即屬有據。惟關於刊登之篇幅及版面，被上訴人雖請求經濟日報第1 版下半頁、長25公分、寬19公分，其篇幅顯然過大，且無須登載於第1版，而應以經濟日報全國版任一版面下半頁、長19公分、寬9公分為適當，被上訴人逾此部分之請求不應准許。
㈥被上訴人請求上訴人連帶賠償侵害商標權之損害50萬元，與
其請求上訴人連帶賠償侵害著作財產權之500 萬元，係屬重複評價，不應准許：
⒈按同一商品上同時享有著作財產權與商標權之保護，於評價
權利人遭受不法侵害所受損害時，必須觀察權利人依據不同法律規定所得請求加害人之賠償是否足以完全填補損害，如依據其中之一法律規定請求即可完全填補損害，即會與其他未經援用請求加害人賠償之法規範構成請求權規範競合，行使其一，其餘未經援用之法規範即失其經濟效益，不得再予行使，否則，即會對於損害之填補造成過度評價。惟若權利人行使其中一請求權損害仍無法完全獲得填補，其餘尚未行使之請求權即具有補充之功能，權利人於損害尚未獲得完全填補之範圍內得依據其餘之請求權基礎，請求加害人賠償損害。則同一商品上同時享有著作財產權與商標權之保護，著作權法與商標法上之損害賠償請求權，並非必定可以同時行使，尚必須視權利人所受損害獲填補之情形而斷。
⒉被上訴人雖主張：該盜版遊戲光碟在微軟網站所公佈售價約
美金19.99 美元至49.99 美元，以平均價格為美金35元，折合新台幣1,120 元之平均售價之1,500 倍的計算，被上訴人自受有168 萬元之賠償，自得請求上訴人連帶賠償損害50萬元云云。惟查本件查扣上訴人非法重製被上訴人享有著作財產權之盜版光碟計有1298片，如每片按平均價格新台幣1120元計算，則被上訴人所受之損害為145 萬3760元（計算式：
12 98*1120=0000000），而本院因上訴人侵害情節重大，於酌定上訴人侵害著作財產權之賠償額時，將前開損害額145萬3760元提高為約3.44倍，判命上訴人連帶賠償被上訴人
500 萬元，觀諸前揭調整損害額之倍數，已足以充分填補上訴人所受之損害，則其再依據商標法規定請求上訴人賠償，即屬過度評價，且商標法規定之請求權與前揭著作權法上之請求權於權利人受完全損害填補之場合係屬請求權競合，亦不得再重複行使，核被上訴人此部分之請求，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人陳文彥、林淑輝、洪明欽、吳東宏等4 人確有侵害被上訴人著作權及商標權之行為，是被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上開上訴人4 人連帶賠償600 萬元（著作權500 萬元＋商譽損失100 萬元＝600 萬元），及自99年12月28日即起訴狀繕本送達之翌日（以連帶上訴人之最後送達日計）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及應負擔費用將原審及本院判決書主文欄，以長19 公分、寬9公分之篇幅，登載於經濟日報任一版下半頁1 日，為有理由，應予准許，逾此部分之情求，即屬無據，應予駁回。從而，原審就前開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於原判決就前開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旬指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據及爭點，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第490 條、第368 條、第368 條第1 項、第491 條第6款，民事訴訟法第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 何君豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 張君豪