智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第19號上 訴 人 潘買即 被 告上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度智易字第32號，中華民國100 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第429 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
潘買無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：潘買為址設臺北市○○區○○路○ 段106 號
1 樓大頭兵商行負責人，廖國雄（業經原審判處有期徒刑七月，緩刑二年確定）則為大頭兵商行兼差快遞員。渠等均知悉如起訴書及原審判決書所示如附件1 、2 、3 所示之商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，分別指定使用於如上開附件所示之專用商品，且現均在專用期間內之註冊商標，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列，亦知悉如上開附件4 、5、6 所示之遊戲軟體，分別為新力公司、微軟公司、任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，非經上開著作權人同意或授權，不得擅自散布侵害著作財產權之重製物。詎渠等竟與潘龍賓即潘買之子（業經臺北地方法院以99年度智簡上字第18號判處有期徒刑十月，緩刑二年確定）、陳淑涓即潘龍賓之妻妹（業經臺北地方法院以99年度智簡上字第18號判處有期徒刑十月，緩刑二年確定）共同基於擅自使用上開註冊商標於同一商品並販賣及侵害他人著作權之犯意，由潘買出資並登記為大頭兵商行獨資負責人，潘龍賓實際負責經營、管控、進貨，陳淑涓負責看店、銷售、記帳，廖國雄負責快遞郵件之分工模式，先由潘買及潘龍賓以不詳方式取得如上開附件4 、5 、6 所示未經上開著作權利人之同意或授權之盜版遊戲光碟，並自民國（下同）93年起至98年12月間止，在臺北市○○區○○路○ 段106 號1 樓大頭兵商行營業地址，以遊戲光碟目錄供客戶選購之方式，散布盜版遊戲光碟，並以每片新臺幣（下同）150 元至200 元不等之價格販售牟利。待客戶訂購後，由潘龍賓自新北市○○區○○路○○巷○ 弄○○號5 樓放置盜版光碟之地點取貨、包裝後，再委由快遞公司或廖國雄送貨至客戶處，以此方式散布、販賣盜版遊戲光碟，侵害上開公司之著作財產權及商標專用權。嗣為警於98年11月17日持搜索票，在臺北縣土城市○○路○○巷○ 弄○○號
5 樓等處搜索查獲，並扣得盜版遊戲光碟共計24,423片（含PS2 計22,032片、XBOX360 計382 片、Wii 計4,009 片）、盜版任天堂卡匣15個、訂購單據及遊戲光碟目錄10本，始悉上情，因認被告涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之散布盜版光碟及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
二、公訴人認被告潘買涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之散布盜版光碟及商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌，係以告訴人林秋萍、證人陳宏心、證人即同案被告廖國雄、證人潘龍賓、證人陳淑涓之證述、被告潘買之供述、商標註冊證、商標檢索資料、扣案盜版光碟、蒐證照片、鑑定意見書等為其主要論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893 號、40 年 台上字第86號分別著有判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161 條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
三、訊據被告潘買固坦承其為址設臺北市○○區○○路○ 段106號1 樓「大頭兵商行」之登記負責人，惟矢口否認有何違反著作權法及商標法之犯行，辯稱：我只是「大頭兵商行」掛名的負責人而已，我都住在萬里，沒有去過汀洲路，我有叫我兒子要改名，可是他沒有改等語。經查：被告潘買於警訊、偵查、原審及本院審理時均否認有起訴書所指述之犯罪事實，且辯稱其並未負責「大頭兵商行」職務，其皆住在萬里，「大頭兵商行」係由其兒子潘龍賓經營，並表示以前是有投資，那時候是請陳淑涓顧店，不過其都沒有在管店裡的事。而其於原審審判程序時陳述：「我之前有違反商標法的案件被判刑之後，就已經收起來沒有繼續作了，接下來我把大頭兵商行交給我兒子潘龍賓經營，我還是登記為大頭兵商行名義負責人，我兒子做什麼事情我都不知道，我也從未去過......」（見原審卷㈠第129 頁）、「我都沒有到現場，我都不知道發生什麼事情。我是大頭兵的登記負責人，我有跟我兒子說，叫他變更負責人名義，但他忘記了。」（見原審卷㈡第15 頁）、「我有叫我兒子幫我更名，但是他沒有幫我作，上次事情發生後，我就叫他更名，但是他沒有作。」、「（檢察官問：89年的判決就已經表示擔任名義負責人，本案你是否還要做否認的答辯？）因為我不知情，我沒有辦法承認。」、「（檢察官問：你當年為何承認？）我也沒有承認，我也不知情。」（見原審卷㈡第38頁），另於本院準備程序時陳述「......我沒有去過汀州路，我有叫我兒子要改名，可是他沒有改。」（見本院卷第140 頁），而於本院審判程序時陳述「我不承認犯罪，我只是「大頭兵商行」掛名的負責人而已，我都住在萬里，沒有去過那裡。」（見本院卷第179 頁），亦皆否認有犯罪之事實。次查潘龍賓於警詢、偵查、原審均表示其與潘買為父子關係，潘買並未到「大頭兵商行」店內，潘龍賓方為實際經營者，亦表示製作第一次警詢筆錄時，實因一時慌張，所以誤說該批盜版光碟為其父親所有，然該批盜版光碟實為其所有，十幾年前雖為其父親潘買頂下大頭兵商行，然至查獲前皆未變更登記負責人為實際經營者之潘龍賓，其父親年紀已大，不可能經營該店，其父親掛名負責人係因為其出錢投資，然並未經營店務，當時實際在店裡及進貨者為陳淑涓，並於原審審判程序中以證人身分經檢察官及辯護人交互詰問時證稱「（辯護人問：大頭兵商行的實際經營者為誰？）是我。」、「（辯護人問：大頭兵商行為何登記潘買為登記負責人？）是我辦理登記的。」、「（辯護人問：大頭兵商行是誰出資的？）是我出資的。」、「（辯護人問：民國89年是誰僱用陳淑涓在大頭兵商行工作？）是我。」、「（辯護人問：民國89年大頭兵商行被查獲，為何潘買會被起訴判刑？）那時候警察到店裡查獲，當時陳淑涓在場，警察就通知登記負責人潘買過來，後來就函送。」、「（辯護人問：89年被查獲時，潘買有無實際在大頭兵商行從事經營工作？）沒有，他是登記負責人。」、「（辯護人問：98年11月17日警察第一次詢問筆錄時，警察有問你，查扣東西是何人的，你回答是你父親潘買的，你為何會做這樣的回答？）第一時間害怕，想推卸責任。」、「（辯護人問：當時這個回答是正確的？）不正確。」、「（辯護人問：當時查扣得東西到底是誰的？）是我的。」、「（辯護人問：你現在改變供詞及98年11月17日警察第一次詢問筆錄，你改變供詞，是否是要替你父親頂罪？）不是，我只是陳述事實，我父親都不知情。」、「（檢察官問：當時會以潘買為負責人？）我有欠國稅局的稅，有稅的問題。」、「（檢察官問：當時誰在顧店？）陳淑涓。」、「（檢察官問：為何不登記陳淑涓的姓名？）因為他只是店員。」、「（檢察官問：當時你父親因為89年被起訴時，你為什麼沒有去主張他不是實際負責人？）當時我也是害怕，不曉得如何處理，就直接起訴我父親及陳淑涓。」、「（檢察官問：你父親有無直接去大頭兵商行？）沒有。」、「（檢察官問：你父親知道大頭兵商行在做什麼？）他不知道。」、「（檢察官問：你父親不知道，當時為何坦承有販賣盜版光碟？）因為那是我的事業，他是登記負責人，所以他就承認。」、「（檢察官問：為什麼你的辯護人會說，還有一些盜版光碟放在萬里的龜吼？）該處是我的住處，是我放的。」、「（檢察官問：你不是住在土城？你父親住在萬里？）萬里是我的老家，我兩邊都住。」、「（檢察官問：所以你把盜版光碟放在家裡，你父親知道？）知道。」、「（檢察官問：你父親知道你在賣盜版光碟，他還願意當你的人頭？）他不願意，今天錯在我沒有把登記負責人換掉，這是我的疏忽。」、「（檢察官問：你父親因為89年被判刑，你還沒有把負責人換掉，還能主張是疏忽嗎？）是疏忽，後來我承認，第一時間如果我沒有說是我父親的，我父親今天不會出現在這個地方。」、「（檢察官問：筆錄第22頁，你說你直接承接我父親，我父親有無販賣盜版光碟，我不清楚，你為何作這樣的陳述？）不動產我是98年開始做的。我父親年紀這麼大，什麼都不懂，都是我在經營，當時我可能害怕，所以才會這樣講，也是想逃避責任。」、「（辯護人問：剛剛檢察官問你，你曾經說過，你父親潘買出資、掛名負責人，到底你父親有無出資？）我父親沒有出資。」、「（辯護人問：你那時候會說你父親有出資，且掛名負責人？）想推卸責任。」（見原審卷第31至33頁），亦皆表示被告潘買雖掛名負責人，惟並未實際經營該大頭兵商行之業務，並說明其雖於98年11月17日警詢筆錄陳述扣案盜版光碟為其父親潘買所有，然其係為脫罪而做此不實之陳述，該陳述之內容並非事實等語。而證人陳淑涓亦於偵查中陳述其係將訂單交與潘龍賓，幾乎沒看過潘買（見偵字卷第460 頁），而同案被告廖國雄亦於偵查中陳述，皆由潘龍賓或陳小姐交貨給他，且不認識潘買等語（見偵續字卷第22至23頁），依上開證人之證述及共同被告之陳述可知，「大頭兵商行」之實際經營者應係被告潘買之子即證人潘龍賓，被告潘買僅為名義上之負責人，若被告潘買確為「大頭兵商行」之實際經營者，實質上應掌握「大頭兵商行」之人事、進出貨等經營權限，豈有可能如證人陳淑涓及共同被告廖國賢所述，其皆由潘龍賓所僱用，且上開二人皆未於店內見過被告潘買，廖國賢亦皆與潘龍賓接洽之情形，而非被告潘買之理，且縱被告潘買略有出資，亦係基於父子之情而為，以被告潘買之生活經驗及教育程度，難認被告潘買有何違反著作權法或商標法之犯意聯絡及行為分擔，故被告潘買辯稱其僅係「大頭兵商行」掛名之負責人，並無任何違反著作權法及商標法之犯行，堪可採信。此外，復查無其他證據可證明被告潘買涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之散布盜版光碟及商標法第82 條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌，自不得以該罪名相繩。
四、綜上所述，本件卷證資料實不足以證明被告潘買有檢察官所指違反商標法、著作權法之犯行。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。原審未察，遽認被告成立著作權法第91條之1 第3 項前段之罪，尚有違誤，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並另為被告無罪之諭知，以臻妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書記官 陳士軒