智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第112號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡銀生選任辯護人 楊國宏律師
李采霓律師林天麟律師上 訴 人即 被 告 胡木枝選任辯護人 周詩鈞律師上列上訴人因被告胡銀生、胡木枝違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2100號，中華民國101 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告胡銀生犯民國101 年7 月1 日修正施行前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑10月，扣案如附表所示之物均沒收；上訴人即被告胡木枝幫助犯101 年7 月1 日修正施行前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑3 月並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）
1 仟元折算1 日，扣案如附表所示之物均沒收等情，除原判決認定集合犯部分，本院雖認應論以接續犯為妥，惟此仍係法律見解之歧異所致，對於量刑輕重並無影響，爰不作為本件是否撤銷原判決之原因（詳如後述）外，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之（最高法院96年度台上字第3523號判決意旨參照）。被告胡銀生、胡木枝自96年4 月2 日前案為警查獲後之某日起至同年8 月3 日下午4 時30分為警查獲期間內，所為多次非法販賣侵害商標權之商品之行為，均顯係於主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，而應依接續犯論以一罪。
三、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告胡銀生係在密集期間內販入該案多個仿冒商標商品以售出牟利，認係以一販賣集合行為侵犯數商標權人之商標權，係包括一罪之集合犯，從一重論以商標法第82條非法販賣侵害商標權之商品罪一罪（見原判決第20頁第18行以下）。則依原判決見解，本件併辦之事實，被告等販賣非法販賣侵害商標權之商品，犯罪行為起始點係於96年8 月3 日，犯罪行為之態樣亦與原判決認定被告等犯罪事實一致，被告等顯然係基於同一非法販賣侵害商標權之商品犯意繼續為該犯罪行為，原判決卻以本件併辦事實係在該案（指原判決所審理之案件事實）96年8 月3 日為警查獲之後，係另行起意。然由併辦之事實發生日期緊接於上開查獲日期，侵害之商標及商品幾近相同，參照上開最高法院判決之見解，屬應為一次評價之「集合犯」，而為裁判上之一罪。依審判不可分原則，上開併辦案件應為起訴效力所及，原審未斟酌審判，難認允當，請撤銷原判決，另為適當之判決，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第361 條提起上訴。但查，本案應論以接續犯，已如前述，且不論係接續犯或集合犯，就併案之臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）102 年度偵字第1371號部分，被告2 人之犯罪期間始於96年8 月4 日至97年3 月1 日為警查獲時止，而併案之臺北地檢署101 年度偵字第23393 號部分，亦係前案為警查獲後另於97年2 月6 日為警查獲，均係在本案為警查獲時犯意已終止後另行起意而為，在主觀上已非基於單一之犯意，故上開2 件併案與本案不能認為係接續犯，與本案並無實質上或裁判上一罪關係可言，自非檢察官起訴範圍所及，本院自無從併予審理，是應退由檢察官另為適法處分。是以，本案檢察官上訴為無理由，應予駁回。
四、被告胡銀生上訴意旨略以：㈠其已就「NIKE」商標鑑定人○○○有偏頗之虞提出釋明，原審判決就此有利於被告之答辯，未置一詞說明其不採納之理由，已有判決不備理由之違背法令；㈡上開原審判決理由已明白記載僅就所有扣案物品做抽樣鑑定，而非全部為鑑定，故縱使抽樣之扣案物品經鑑定為仿冒品，該鑑定報告之證據力應止於證明抽樣之扣案物品為仿冒品，至於其餘未經鑑定之扣案物品是否為仿冒品，因欠缺積極證據證明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為有利於被告之認定；㈢原審判決就「BURBERRY」商標權部分，引用未經具結且無證據能力之鑑定報告，有適用法規顯有錯誤之違背法令；㈣○○○、○○○為告訴人員工，○○○○○為告訴人執行副總，有偏頗之虞，被告已依刑事訴訟法第200 條聲請拒卻，且其空言主張，始終無法證明其具有鑑定之特別知識經驗，所為之鑑定不得作為判斷之依據；㈤鑑定人○○○、○○○非檢察官選任，且未於鑑定前依法具結，所為鑑定無證據能力；㈥請本院分別囑託外交部轉駐西雅圖辦事處、駐英國代表處、駐美國代表處、駐紐約代表處、駐德國代表處，將系爭扣押之「NIKE」商品、Burberry證物、A&F 證物、POLO證物、PUMA證物，檢送NIKE原廠公司、Burberry原廠公司、A&F 原廠公司、POLO原廠公司、PUMA原廠公司鑑定究為真品或仿冒品云云。然查：
㈠「NIKE」鑑定人○○○於原審證稱：我現任必爾斯藍基公
司品牌保護經理，專職「NIKE」商標之侵權保護及鑑定工作。必爾斯藍基公司係「NIKE」在臺100%持股之子公司，負責「NIKE」商品在臺銷售及行銷。我任職至今10年來，每年均接受「NIKE」商品防偽技術訓練，每年定期1 次，每次至少3 日，且我有「NIKE」商品技術資料，臺灣除我以外，別無他人擁有「NIKE」商品之真偽鑑定能力。這10年中，我1 年約作100 餘件鑑定，至今已有上千件之鑑定經驗等語（原審卷五第37頁以下），佐以○○○於原審具結證述之鑑定意見亦已詳實說明扣案標的有「NIKE」商標商品係仿品之具體原因，並於鑑定前具結在案，有結文附卷（見原審判決第13頁倒數第2 行至第13頁8 行、原審不公開卷第21頁以下、原審卷五第36頁反面、第48頁），倘不具備鑑定真偽之專業知識經驗，實難想像能為此特定具體之鑑定。準此，堪認○○○確具備鑑定判斷本案標有「NIKE」商標商品真偽之能力。被告執○○○於基隆地方法院他案之鑑定錯誤為由，認其不具專業鑑定能力且立場偏頗，於原審加以拒卻，然本院認定其於本案之鑑定仍為可採，且被告不得僅以○○○於他案鑑定之錯誤，即主張其於本案之立場有偏頗，此外被告就○○○於本案之鑑定有何頗偏之虞，並未具體指明，故被告此部分之抗辯為不足採。
㈡本案原審就所有扣案物品做抽樣鑑定，其鑑定結果為仿冒
品，即足以作為證明被告有本案被訴之犯罪行為之證據，況查本案扣案物品數量龐大，若全數鑑定相當耗時，經原審抽樣檢驗，被告2 人及其選任辯護人亦予以配合，有勘驗筆錄2 份、被告胡銀生刑事陳報狀附卷可稽（原審卷二第263 、276 頁、卷三第9 頁、第36至60頁），且至原審辯論終結前就抽樣檢驗並無反對意見，足認被告2 人於原審對抽樣鑑定並無爭執，故被告2 人於本院始就此提出質疑，應認違反誠信原則，其此部分之抗辯亦非可採。
㈢扣案之共470 件「BURBERRY」商標商品，於檢察官偵查中
經檢察官選任○○○為鑑定人，經○○○出具鑑定報告即「產品保護鑒定報告」，載明「本次查獲之商品已判斷為仿冒品，原因如下：①產品標示不正確。②產品外觀不正確。③產品之整體品質低。」等語，同時檢附285 張照片，其中部分照片確顯示扣案「BURBERRY」商標衣物之商標、鈕扣、袖口或領口之車縫甚為粗劣等情（見臺北地檢署96年度偵字第21844 號卷二第123 至160 頁）。而據○○○於原審法院證稱：我的鑑定方法主要依據為商品上之品牌標示、洗標、吊牌及品質。扣案商品之品牌標示是被剪掉的，而觀諸未被剪除之部分可知標籤品質粗劣，與真品標籤字體顏色亦有別，更無真品應有之防偽設計。且扣案物竟使用真品所無之紙片作為墊片。另扣案物之鈕扣為塑膠材質，與真品係以貝殼為材質不同，其上所印「BURBERRY」字體亦不同，洗標樣式也不同。就掛牌部分，真品掛牌係直接掛於領標上，無法取下，且會標示商品資訊及條碼；而扣案物品則是將掛牌掛於扣子上，可任意取下，且其內為空白。再者，部分扣案商品並非「BURBERRY」款式，且車縫線有外露情形，品質甚為粗劣等語（原審卷二第
144 頁），並經○○○於鑑定前具結在案，有鑑定人結文
1 紙在卷可稽（見原審卷一第151 頁）。參以○○○於原審審理中經檢察官及被告選任辯護人交互詰問糾明彈劾，而「BURBERRY」商標因本案將面臨揭露營業秘密之風險，而被告所犯罪名僅係最重本刑有期徒刑1 年以下之罪，鑑定人○○○顯無僅為誣攀或構陷被告，而自陷偽證罪責及洩漏「BURBERRY」商標營業秘密之民刑事責任之必要，益徵鑑定人○○○之鑑定意見，應屬實在可信。是以，被告胡銀生辯稱原審判決就「BURBERRY」商標權部分引用未經具結且無證據能力之鑑定報告，有適用法規顯有錯誤之違背法令云云，為無理由。
㈣被告胡銀生固辯稱○○○、○○○為告訴人員工，○○○
○○為告訴人執行副總，有偏頗之虞，被告已依刑事訴訟法第200 條聲請拒卻，且渠等不具有鑑定之特別知識經驗，所為之鑑定不得作為判斷之依據云云。但查，原審判決於判決理由貳、實體部分第二、㈢、⒈、⒊及⒋點已分別就鑑定人○○○、○○○及○○○○○具備鑑定本案標有「BURBERRY」、「POLO JEANS」、「RALPH LAUREN」及「
A&F」商標商品真偽之能力闡述甚明，而○○○、○○○及○○○○○於原審法院作證時均具結後為鑑定，並有結文附卷（分別見原審卷一第143 頁反面、第151 頁、原審卷五第96頁、第144 頁、原審卷四第256 頁、第271 頁），而被告胡銀生無法就○○○、○○○為告訴人員工，○○○○○為告訴人執行副總既有偏頗之虞為釋明，其空言主張，難以採信，故被告胡銀生此部分之辯解，亦不足採。
㈤被告於本院聲請將系爭扣案之「NIKE」商品、Burberry證
物、A&F 證物、POLO證物、PUMA證物，檢送各該原廠公司為鑑定，然查本案卷內關於扣案之「NIKE」商品、Burberry證物、A&F 證物、POLO證物、PUMA證物均已經檢察官及原審法院送鑑定並傳喚鑑定人作證，已可證明本案扣案商品均為仿冒商標之商品，已如上述，故被告聲請再為鑑定，並無必要，應予駁回。
㈥○○○非POLO之鑑定人，業據其於原審證述明確（見原審
卷一第215 至217 頁），且原審就「POLO JEANS」、「RA
LPH LAUREN」係採用○○○之鑑定報告，已如前述。又○○○係併案之臺北地檢署101 年度偵字第23393 號關於彪馬運動魯道夫達拉士股份有公司就PUMA商標遭侵害提出告訴之告訴代理人，該併案與本案並無實質上或裁判上一罪關係可言，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法處分，已如上述，○○○之鑑定報告自非本案作為有利或不利被告事實認定之證據，附此敘明。
㈦承上，被告胡銀生上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告胡木枝上訴意旨略以：其僅掛名為金秋公司名義上負責人，未有參與經營之行為，非屬幫助行為云云。惟查，原審判決已於判決理由貳、實體部分第二、㈥點敘明理由，被告胡木枝上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。至於被告胡木枝就鑑定人及鑑定報告之質疑，為無理由，其理由已如上述被告胡銀生部分所述，不再贅述。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 王月伶附錄本案論罪科刑法條全文：
101年7月1日修正施行前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第2100號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 胡銀生選任辯護人 楊國宏律師
李采霓律師被 告 胡木枝選任辯護人 周詩鈞律師上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7330號），本院判決如下：
主 文胡銀生犯民國一０一年七月一日修正施行前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示之物，均沒收之。
胡木枝幫助犯民國一０一年七月一日修正施行前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事 實
一、胡銀生前因違反商標法案件，經本院於民國95年7 月28日以95簡上字第133 號判處有期徒刑5 月確定，於同年10月13日易科罰金執行完畢。詎其經本院判處罪刑後，猶不知悔改，明知「ABERCORMBIE ＆FITCH 」（「A&F 」）、「POLO JEANS」、「RALPH LAUREN」、「NIKE」、「BURBERRY」等商標圖樣，分別經美商A&F 商標公司（A&F Trademark, Inc. ）、美商波露／羅蘭公司有限合夥（The Polo/Lauren Company, L.P. ）、必爾斯藍基股份有限公司、英商布拜里公司（Burberry Limited）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，現仍在專用期間，未經授權，不得擅自於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為仿冒上開商標商品而仍為販賣或陳列，竟仍欲以其經營之「金秋實業有限公司」（即「金秋服飾商場」，址設00000000000000，下稱金秋公司或金秋商場）販售各式仿冒商標服飾，惟因思及自己已有多項違反商標法前科，為免再遭警方查緝，乃央求其弟胡木枝掛名金秋公司之名義負責人。胡木枝雖知胡銀生有多項違反商標法前科記錄，猶基於幫助胡銀生遂行販賣仿冒商標商品之犯意，同意為胡銀生擔任金秋公司之登記負責人（於95年6 月29日經臺北市政府發給營利事業登記證），俾利胡銀生放心藉金秋公司名義販賣仿冒商標商品。胡銀生旋透過香港及新加坡等地之供應商，向越南、泰國等東南亞工廠以新臺幣（下同）95至500 元不等之進貨價格，販入未經授權擅自使用上開商標之仿冒T 恤、外套等各式服飾，並於96年4 月12日前案為警查獲後（該案檢察官偵查後處分不起訴之案號為：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第10099 號）之某日起，在00000000000「金秋實業有限公司」內，陳列如附表所示之各項仿冒上開商標之服飾，且分別以每件100 至580 元之不等價格公開販售給不特定人營利，迄96年8 月3 日下午4 時30分，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之各式仿冒商標商品，方知上情。
二、本案經美商A&F 商標公司委由許惠峰律師、英商布拜里公司委由賴麗玉等訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按智慧財產案件審理法第24條規定，刑事案件訴訟資料涉及營業秘密者，法院得依聲請不公開審判，亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。亦即，案件涉及營業秘密者，其審理程序得不公開，對於證物、卷宗之檢閱、抄錄或攝影亦得為若干限制。次按營業秘密法第2 條規定，「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。查本件告訴人及商標權必爾斯藍基股份有限公司、美商波露／羅蘭公司有限合夥（The Polo/LaurenCompany, L.P. ）、美商A&F 商標公司（A&F Trademark, I
nc. ）、英商布拜里公司（Burberry Limited）均係國際知名品牌公司，近年間，已於我國提起告訴類如本案之違反商標法案件不勝枚舉，不惟為眾所周知之事項，亦為本院執行審判職務所得知悉之事項，無庸舉證。次查，各商標權人均係國際知名品牌公司，商品行銷多國，對於仿冒商標商品積極參與查緝，尤已花費眾多人力、物力防範仿冒商標商品，且其於商品設計、技術、製程中所設之意圖仿冒者非能知悉之防偽手段，核非一般涉及該類資訊之人所知之秘密事項，各商標權人亦因此秘密而能保障其實際或潛在之經濟價值，此保密措施實屬合理且必要，堪認此防偽手段應屬各商標權人之營業秘密，殆無疑問。檢察官亦主張下述之本案各鑑定人可能將依各該商標權人設計之防偽措施進行鑑定，而此防偽措施未經揭露社會大眾，且屬各商標權人公司之營業秘密等情，而依上揭智慧財產案件審理法第24條規定，聲請就鑑定人之鑑定程序不公開審理。本院參酌上情，認檢察官之主張洵屬正當，是依上揭智慧財產案件審理法及營業秘密法規定，就各鑑定人之鑑定過程行不公開審理程序，並限制相關閱覽訴訟證據資料（本院101 年3 月14日、8 月1 日及8 月21日涉及鑑定過程之審判筆錄均由本院另卷存置，並限制閱覽）。
二、另「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」刑事訴訟法第310 條第1 款固定有明文。惟按「公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人，因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。仲裁人及其他相關之人處理仲裁事件，準用前項之規定。」營業秘密法第9 條復亦定有明文。而本件判決依上開刑事訴訟法規定，固須就有關本案真仿品差異予以說明，然其中有關各商標權人之防偽措施既屬營業秘密，有如前述，為免因本判決書之揭露，而無端損及各商標權人人之營業秘密，並兼衡被告之攻擊、防禦權利，本判決書僅記載鑑定人所述有關仿品之諸如縫線粗糙或材質不同等一般性尋常特徵，至涉及真品使用之特殊材質、特殊車縫方法等營業秘密部分則不予記載。
貳、實體部分：
一、被告2 人不爭執事項及辯解：
(一)被告胡銀生坦認係金秋公司之實際負責人，其弟被告胡木枝則係金秋公司之登記負責人，其自92年間起陸續向新加坡及香港籍成衣商黃寬清、周聰樺2 人購入扣案服飾，並自95年6 月間起將之公開陳列於金秋公司內販售他人，迄96年8 月3 日為警查獲之事實。並辯稱：扣案衣物係其委請黃寬清、周聰樺2 人在印尼、越南等東南亞國家向各商標權人之OEM 代工廠所收購之滯銷過季品或瑕疵品，再由新加坡報關海運來臺，均附有產地證明亦經海關查驗通過並核發進口證明書，係屬平行輸入之真品；黃寬清、周聰樺2 人亦向其保證為真品，其相信渠2 人長年買賣成衣經驗方與之進貨，主觀上並無販賣仿冒商標商品之犯意。
辯護人辯護稱：扣案物品均為真品，鈞院選任之「NIKE」鑑定人○○○為「NIKE」商標代理商必爾斯藍基公司員工，「A ＆F 」鑑定人○○‧○○○則係「A ＆F 」公司之代表，「POLO JEANS」與「RALPH LAUREN」之鑑定人○○○亦係商標權人「RALPH LAUREN」之員工，渠等鑑定有偏頗之虞，且均不具備鑑定能力，應予拒卻，鑑定意見均無證據能力且不足採等語。
(二)被告胡木枝坦認於96年間擔任金秋公司登記負責人，96年8 月3 日為警查獲時其仍為金秋公司登記負責人之事實。辯稱：我係因被告胡銀生之央求，故同意掛名負責人，但我僅係名義負責人，從未經營金秋公司業務，進銷貨均由被告胡銀生負責，與我無關等語。辯護人並辯稱：扣案物品均係真品，就鈞院選任之上開「NIKE」、「POLO」、「RALPH LAUREN」、「A&F 」之鑑定人，及檢察官於偵查中選任之「BURBERRY」之鑑定人，均聲請拒卻，渠等鑑定意見亦均不可信。
二、本案爭點在於：(一)本件扣案之「NIKE」、「POLO」、「RALPH LAUREN」、「A&F 」及「BURBERRY」各商標商品之真偽，即各商標鑑定人之鑑定意見是否符合刑事訴訟法所定要件而具有證據能力。亦即，被告及辯護人聲請拒卻鑑定人有無理由？各鑑定人是否具有鑑定各該物品之專業知識經驗？
(二)倘係仿品，則被告2 人主觀上是否知悉此均係仿品？抑或信賴供貨商之說法或保證而無販賣仿品之認知及故意？( 三)被 告胡木枝是否係單純擔任金秋公司掛名負責人而無實際負責進銷貨業務？倘是，則其在本案扮演角色為何？是否得評價為提供助力之幫助犯？主觀上有無幫助故意？以下分論之：
( 一)「NIKE 」、「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」、「
A& F」、「BURBERRY」各商標圖樣是否受我國商標法保護：本件之「NIKE」、「POLO」、「RALP HLAUREN」、「A&
F 」及「BURBERRY」及其圖樣之商標圖、文，分別為必爾斯藍基股份有限公司、美商波露／羅蘭公司有限合夥（Th
e Polo/Lauren Company, L.P. ）、美商A&F 商標公司（A& F Trademark, Inc.）、英商布拜里公司（BurberryLimited ）向經濟部智慧財產局申請核准在案之商標，並分別指定使用於服飾商品上，且均在商標專用權期間內而受我國商標法保護，此事實被告2 人及辯護人均不爭執，並有卷附各商標之商標註冊證、商標註冊簿或經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料可稽，是受我國商標法保護，並無疑義。
(二)被告辯護人聲請拒卻各商標鑑定人有無理由：被告2 人及辯護人就本院選任○○○、○○○、○○‧○○○○( 英文名：00000 000000 000000，美國籍）為本件「NIKE」、「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」、「A&F 」商標鑑定人，均以彼等分別為各商標權人代理人，另檢察官選任之「BURBERRY」商標鑑定人○○○亦為該商標權人代理人，故依刑事訴訟法第
200 條及第17條第6 款規定，聲請拒卻彼等為鑑定人等語。然查，「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」之商標權人「美商波露／羅蘭公司有限合夥」並未提起告訴，且此二商標之鑑定人○○○係任職於址設香港之「RALPH LAURENASIA PACIFIC Ltd. 」公司之法務助理，並非此二商標權人之代理人。至「NIKE」、「A&F 」及「BURBERRY」之鑑定人○○○、○○‧○○○及○○○固均任職於各該商標權人公司，惟商標權人為辨識真品與仿品，於真品上常有其所設計之辨識項目，而此等項目均屬營業秘密，倘一旦公佈，即失防偽之效果，而上開真偽辨識之秘密，除商標權人外，任何其他第三人均無從得知。亦即，除商標權人或其代理人外，任何其他第三人顯然均無辨識真偽之能力，此為商標案件之性質使然。倘擅予拒卻，則世上別無他人可鑑定真偽。再者，拒卻規定之立法目的，無非在防止與被告立基相反地位之告訴人假藉鑑定手段惡意誣陷被告，惟此本得由法院命鑑定人具結及藉當事人對鑑定人之交互詰問等手段以擔保其鑑定可信性，於鑑定所需之專業知識經驗專屬告訴人此一特殊情形時，實無需僅因鑑定人為告訴人或被害人即予拒卻。是以，被告2 人及辯護人聲請拒卻上開各鑑定人，並無理由。
(三)各商標鑑定人是否具有鑑定真偽之專業知識經驗：
1.檢察官於偵查中選任之「BURBERRY」鑑定人○○○於本院中證稱：我自95年起即任職於臺灣「BURBERRY」公司，之後陸續接受英國「BURBERRY」總公司之鑑定訓練，受訓內容包括瞭解所有「BURBERRY」市面上商品樣式及標示方法，我於95年取得鑑定授權證書，亦係臺灣唯一取得英國總公司授權之鑑定人。我這2 年來已有數百件之鑑定經驗等語（見本院卷一第143 頁以下）。參諸下述○○○鑑定意見能詳實說明扣案標有「BURBERRY」商標商品係仿品之具體原因乙情，倘不具備鑑定真偽之專業知識經驗，實難想像能為此特定具體之鑑定。準此，堪認○○○確具備鑑定本案標有「BURBERRY」商標商品真偽之能力。
2.「NIKE」鑑定人○○○於本院中證稱：我現任必爾斯藍基公司品牌保護經理，專職「NIKE」商標之侵權保護及鑑定工作。必爾斯藍基公司係「NIKE」在臺100 ％持股之子公司，負責「NIKE」商品在臺銷售及行銷。我任職至今10年來，每年均接受「NIKE」商品防偽技術訓練，每年定期1 次，每次至少3 日，且我有「NIKE」商品技術資料，臺灣除我以外，別無他人擁有「NIKE」商品之真偽鑑定能力。這10年中，我1 年約作100 餘件鑑定，至今已有上千件之鑑定經驗等語（本院卷五第37頁以下）。參以下述○○○鑑定意見亦已詳實說明扣案標有「NIKE 」 商標商品係仿品之具體原因，倘不具備鑑定真偽之專業知識經驗，實難想像能為此特定具體之鑑定。準此，堪認○○○確具備鑑定判斷本案標有「NIKE」商標商品真偽之能力。
3.「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」之鑑定人○○○於本院中證稱：我於100 年2 月開始任職址設香港「RALP
H LAUREN ASIA PACIFIC Ltd.」公司之法務助理，主要工作係負責亞太地區所有智慧財產權問題處理及鑑定，負責鑑定工作之區域包括中國、香港、臺灣、澳門、新加坡、馬來西亞、日本及韓國。我初進公司即接受訓練
2 日，內容包括「RALPH LAUREN」之男、女裝及童裝，與「POLO JEANS」之男裝及女裝，要看其特殊特徵點何在及如何製作，另有約5 小時之特殊課程。我現為香港海關認可之「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」之鑑定人。我去年之鑑定經驗，來自中國大陸地區約有200 餘案件、韓國約有100 餘案件、香港有10餘案件、臺灣亦有10餘案件等語（本院卷五第95頁以下）。參以下述○○○鑑定意見已詳實說明扣案「POLO JEANS」及「RALP
H LAUREN」商標商品係仿品之具體原因，倘不具備鑑定真偽之專業知識經驗，實難想像能為此特定具體之鑑定。準此，堪認○○○確具備鑑定本案標有「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」商標商品真偽之能力。
4.「A&F 」之鑑定人○○‧○○○於本院中證稱：我係「A&F 」公司之執行副總裁，任職迄今已7 年，我曾接受「A&F 」公司之防偽技術設計訓練，1 年4 次，視我們產品變化更新的幅度，每次約1 至2 週，我亦有「A&F」公司之防偽鑑定指南。這7 年來我在亞太地區有超過
300 餘案件之鑑定經驗等語（本院卷五第95頁以下）。參以下述○○‧○○○鑑定意見亦已詳實說明扣案標有「A&F 」商標商品係仿品之具體原因，倘不具備鑑定真偽之專業知識經驗，實難想像能為此特定具體之鑑定。準此，堪認○○‧○○○確具備鑑定本案標有「A&F 」商標商品真偽之能力。
綜上各節，被告2 人辯護人聲請拒卻上開各鑑定人並無理由，且各鑑定人形式上確具備鑑定各該商品真偽所需之專業知識經驗，是有鑑定能力，而具備擔任本案鑑定人之資格。
(四)扣案物品經各鑑定人鑑定之真偽：
1.「A&F」部分：扣案之共203 件「A&F 」短袖T 恤及28件「A&F 」短褲，經檢察官及被告之辯護人各抽選10件後（共抽選11件
T 恤及9 件短褲），由本院選任○○‧○○○為鑑定人，經○○‧○○○當庭具結鑑定後證稱：我今日並未準備鑑定扣案「A&F 」短褲真偽，故無法辨識扣案「A&F」短褲之真偽（編號6 、7 、8 、12、13、14、15、16、17）。至T 恤部分經我逐件檢視鑑定全為仿品。編號
1 、10並非使用「A&F 」之材質，且領口及袖口之縫工即每吋所需之縫針數SPI 明顯不符合，部分區域之雙縫線寬度亦有誤，價格標單、印刷圖標之樣式及觸感也不是「A&F 」的，「A&F 」沒有此商品之設計及顏色，觸感差異甚大。編號2 除與編號1 相同外，其後背部上方標籤之英文亦明顯拼錯。編號3 之縫工及原料材質、內裡標籤、價格標籤、顏色及印刷圖樣均與「A&F 」不同，且其版式過寬及過短，其除使用了「A&F 」商標標籤外，其餘無一與「A&F 」相同。編號4 、11之縫工、材質、顏色、尺寸大小均不正確，其內裡印刷標誌亦有顯然之英文拼字錯誤，外觀圖樣亦非「A&F 」之設計，且有多處不知所云之英文拼字錯誤。編號5 與編號3 相同，顏色亦有誤，且有多處英文拼字錯誤，除使用「A&F」商標標籤外，無一與「A&F 」商品相同。編號9 及編號20與編號4 之原因相同，亦有許多不知所云之英文拼字錯誤。編號18與編號2 理由相同，其圖樣亦非「A& F」之設計，標籤上英文拼字亦有誤。編號19之縫工、袖口及下擺縫法亦不正確，布料材質、尺寸、領口標籤、商品標籤、胸前圖樣設計亦有誤等語（本院不公開卷第
5 頁以下）。而○○‧○○○於審理中經檢察官及被告選任辯護人交互詰問糾明彈劾，參諸「A&F 」因本案將面臨揭露營業秘密之風險，而被告所犯罪名僅係最重本刑有期徒刑1 年以下之罪。職是，鑑定人○○‧○○○顯無僅為誣攀或搆陷被告，而自陷偽證罪責及陷漏「A&
F 」公司營業秘密之民刑事責任之必要，益徵鑑定人○○‧○○口之鑑定意見，應屬實在可信。依此，扣案經抽選之短褲固無法證明確為仿冒品，因之無法推論扣案之28件短褲為仿冒品，然經兩造抽選之11件T 恤則均為仿品，比例為百分之百，自能推論扣案之共203 件「A&
F 」短袖T 恤應均為仿冒品。
2.「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」部分：扣案之共694 件「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」衣褲，經檢察官及被告辯護人各抽選36件後，由本院選任○○○為鑑定人，經何芸妮當庭具結鑑定後證稱：抽選之共72件衣物全為仿品。編號1 之胸前馬型商標之縫線顏色不符，吊牌字樣之方向顛倒。編號2 之袖口縫合位置有誤，吊牌顏色及紙質亦不符。編號3 之領口包線頭之布料與真品不符，領口鈕扣縫合的方式粗劣，布料亦甚粗糙。編號4 領口後方之主標縫合方式與真品不符，鈕扣四孔之縫線方式亦不對。編號5 之吊牌印刷品質及紙質觸感與真品不符，布料甚為粗糙。編號6 與編號3相同，且其鈕扣四孔之縫線一團亂、甚為粗劣。編號7之吊牌顏色及觸感與真品不符，袖口縫合位置有誤。編號8 、9 、20、22、52之馬型商標縫成一團亂、甚為粗糙，縫線亦沾有其他顏色之縫線，其內標籤記載字樣亦與真品記載不同。編號10與編號8 相同，馬型商標外觀甚為粗糙。編號11吊牌紙質甚為粗糙，鈕扣縫法亦是一團亂、甚為粗劣。編號12、42係童裝，真品對童裝要求甚高，且必有洗滌標、全球標及追蹤標，但扣案物之備用鈕扣縫合方式太差，且什麼標籤都沒有。編號13之吊牌紙質觸感與真品不符，備用鈕扣竟用針釘在衣服上，真品不可能有如此危險之作法，鈕扣縫法亦與真品不符。編號14之胸口馬型商標外觀與真品相去甚遠，袖口縫合方式亦有誤，且吊牌紙質觸感及顏色亦不對。編號15之馬型商標外觀與真品相去甚遠、甚為粗劣。編號16鈕扣及備用鈕扣之縫法亦有上述瑕疵，且衣服內沒有洗滌標、追蹤標。編號17之本體布料與真品不符，鈕扣之縫合亦為一團亂且甚為粗劣。編號18吊牌紙質觸感與真品有異，且領口主標之顏色及登載號碼均不對。編號19之鈕扣縫法錯誤，且亦用大頭針來釘備用鈕扣，馬型商標後方亦沾有白色縫線。編號21之鈕扣縫法錯誤，且鈕扣係塑膠材質，與真品不符，亦用大頭針釘備用鈕扣，馬型商標外觀亦甚粗劣。編號23、28、30之本體布料與領口之縫合方式與真品不符，鈕扣四孔及袖口之縫法亦有誤。編號24之馬型商標後方沾有白色縫線，該馬型商標之人頭部位並不明顯，布料甚為粗糙。編號25鈕扣材質與真品不符，吊牌紙質亦甚粗糙。編號26之馬型商標後方沾有白色縫線，袖口縫法與真品不同。編號27之吊牌紙質粗糙及顏色不對，馬型商標縫法甚為粗劣，袖口縫法亦與真品不符。編號29吊牌顏色及袖口縫合方式均與真品不符。編號31之吊牌紙質粗糙，鈕扣材質亦不對，且亦有大頭針插在衣服上之危險情形。編號32之馬型商標甚不明顯。編號33之標籤與編號8 相同，且鈕扣材質非真品使用者。編號34之鈕扣材質與真品不符，鈕扣四孔縫法亦有誤，馬型商標之馬腳部位甚不明顯，袖口縫合方式亦不對。編號35、41之鈕扣四孔縫法不對，且亦以大頭針釘備用鈕扣。編號36之吊牌紙質粗糙，顏色亦有誤，馬型商標甚不清楚。編號37係「POLO JEANS」產品，但其鈕扣竟載「RL LAUREN 」字樣，且領口開口之縫法一為水平、一為垂直，與真品不同。編號38之馬型商標甚不明顯，布料亦甚粗糙。編號39之標籤與編號8相同，馬型商標後方亦沾有白色縫線。編號40馬型商標之縫合鬆散，布料亦甚粗糙。編號43、44、45、47、48、49之追蹤標情形與編號8 相同。編號46及48之馬型商標後方沾有白色縫線。編號49之馬型商標之馬頭及人頭樣式與真品不符，中間亦參雜紅色縫線。編號50馬型商標中之人頭向下，與真品有異。編號51、53、54之鈕扣四孔縫法係中央一團亂的縫線，且以大頭針釘備用鈕扣。編號55之馬型商標製作甚為粗劣，其追蹤標瑕疵則與編號8 相同。編號56、59馬型商標之人頭及手部均甚不清楚。編號57、60之馬型商標後方沾有白色縫線，且布料粗糙。編號58、72具有與編號8 相同之追蹤標瑕疵。
編號61馬型商標後方用了白色縫線，且人頭部分製作粗劣，布料亦甚粗糙。編號62之吊牌紙質不對，且真品不會以紅線懸掛吊牌。編號63之鈕扣材質與真品不符，鈕扣縫法亦為一團亂、甚為粗糙。編號64、65、66、67、68、69、70、71吊牌之紙質粗糙，且真品不會以紅線懸掛吊牌等語等語（本院不公開卷第5 頁以下）。而○○○於審理中經檢察官及被告選任辯護人交互詰問糾明彈劾，參諸「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」公司因本案將面臨揭露營業秘密之風險，而被告所犯罪名僅係最重本刑有期徒刑1 年以下之罪。職是，鑑定人○○○顯無僅為誣攀或搆陷被告，而自陷偽證罪責及陷漏「PO
LO JEANS」及「RALPH LAUREN」公司營業秘密之民刑事責任之必要，益徵鑑定人○○○之鑑定意見，應屬實在可信。依此，扣案經抽選之72件衣褲均為仿冒品，比例為百分之百，自能推論扣案之共694 件「POLO JEANS」及「RALP H LAUREN 」衣褲應均為仿品。
3.「BURBERRY」部分：扣案之共470 件「BURBERRY」商標商品，於檢察官偵查中經檢察官選任○○○為鑑定人，經○○○出具鑑定報告（產品保護鑒定報告）：「本次查獲之商品已判斷為仿冒品，原因如下：①產品標示不正確。②產品外觀不正確。③產品之整體品質低。」等語，同時檢附285 張照片，其中部分照片確顯示扣案「BURBERRY」商標衣物之商標、鈕扣、袖口或領口之車縫甚為粗劣（臺北地檢署96年度偵字第21844 號卷二第123 頁至第160 頁）。
而據○○○於本院中證稱：我的鑑定方法主要依據為商品上之品牌標示、洗標、吊牌及品質。扣案商品之品牌標示是被剪掉的，而觀諸未被剪除之部分可知標籤品質粗劣，與真品標籤字體顏色亦有別，更無真品應有之防偽設計。且扣案物竟使用真品所無之紙片作為墊片。另扣案物之鈕扣為塑膠材質，與真品係以貝殼為材質不同，其上所印「BURBERRY」字體亦不同，洗標樣式也不同。就掛牌部分，真品掛牌係直接掛於領標上，無法取下，且會標示商品資訊及條碼；而扣案物品則是將掛牌掛於扣子上，可任意取下，且其內為空白。再者，部分扣案商品並非「BURBERRY」款式，且車縫線有外露情形，品質甚為粗劣等語（本院卷二第144 頁）。參以○○○於審理中經檢察官及被告選任辯護人交互詰問糾明彈劾，且「BURBERRY」商標因本案將面臨揭露營業秘密之風險，而被告所犯罪名僅係最重本刑有期徒刑1 年以下之罪，鑑定人○○○顯無僅為誣攀或搆陷被告，而自陷偽證罪責及洩漏「BURBERRY」商標營業秘密之民刑事責任之必要，益徵鑑定人○○○之鑑定意見，應屬實在可信。是以，扣案470 件「BURBERRY」商品係仿冒品，是無疑問。
4.「NIKE」部分：扣案之3,706 件「NIKE」商標商品，經本院選任○○○為鑑定人，並將扣案商品交付其逐件鑑定，其出具鑑定報告稱：扣案「NIKE」商品經依款式分類，由其逐件依「材質／車縫」精細度，及「產品標」、「成分標／洗滌標」、「ID標」、「紙卡／吊牌」、「UPC 標」之樣式及記載內容或「NIKE」商標縫製精細度進行鑑定，其中2,631 件判定為仿冒品，589 件為真品，餘486 件無法辨識（詳細鑑定內容見本院「NIKE鑑定報告卷」）。
鑑定人○○○並到庭證稱：我的鑑定方法是，如果扣案物有型號或是色號，我會比照真品款式之型號及色號是否相符，同時比對扣案物之材質、產品標示型式及車縫位置是否與真品相符。扣案物有部分之標示材質與我所見實際材質不符，或材質甚為粗糙，均屬仿品。再真品車縫縫線要平整，不能有線頭；「NIKE」的商標在車縫時，外觀之長、寬比例要正確，不能歪斜。扣案物有部分「NIKE」商標車縫比例不正確或歪斜；有部分兼或有車縫縫線不平整，線頭露出甚長，甚或有標註之型號款式與真品款式不符之情形，故均為仿品等語（本院不公開卷第21頁以下）。參以○○○於審理中經檢察官及被告選任辯護人交互詰問糾明彈劾，且「NIKE」因本案將面臨揭露營業秘密之風險，而被告所犯罪名僅係最重本刑有期徒刑1 年以下之罪，鑑定人○○○顯無僅為誣攀或搆陷被告，而自陷偽證罪責及洩漏「NIKE」商標營業秘密之民刑事責任之必要，益徵鑑定人○○○之鑑定意見，應屬實在可信。是以，扣案3,706 件「NIKE」商品中，固有589 件為真品、489 件無法證明係仿冒品外，其餘絕大部分之2,631 件均係仿冒品，是無疑問。
(五)被告胡銀生是否知悉販售之扣案物品係仿冒品：
1.被告胡銀生固辯稱其主觀上並非明知上開物品為仿冒商標商品云云。惟查，上開經鑑定為仿冒品之扣案物品，其中除少部分經鑑定人判定為仿品之依據，係依各商標專用權人所所設計非一般人所能窺知特殊織法、縫線縫法、材質等營業秘密事項外，其餘絕大部分判定為仿品之依據，均為扣案商品布料、鈕扣材質甚為粗糙；縫線雜亂、外露，商標外觀及縫合方式歪斜粗劣、比例怪異；吊牌、標籤標示顯然錯誤等一般性尋常特徵，甚更有一望即知之英文拼字顯然錯誤情形，縱不具特殊鑑定專業知識或訓練之消費者亦能一望即知，輕易判斷係製造粗劣之仿品。而被告胡銀生自承開設金秋公司販賣服飾已有30餘年歷史，復自承具備判斷名牌商標真偽之能力。姑不論其判斷真偽方式是否與上開各鑑定人之認定相同，惟扣案物所顯露之仿冒特徵既如此明顯，即便一般常人稍加注意均能一望即知，則長年販賣服飾之被告胡銀生何有可能不知？
2.被告胡銀生雖又辯稱扣案商品均係其向新加坡及香港成衣商周聰樺、黃寬清進貨，渠2 人出售時均口頭甚或出具書面保證均係各商標權人委託東南亞成衣製造商代工製造（即所謂之OEM 廠）之過季品或瑕疵品，其係相信渠2 人之長年成衣銷售經驗及保證，故不知係仿冒品云云。惟查，扣案商品中製造粗劣且一望即知係屬仿品者，數量甚多，即便被告胡銀生確係向所謂周聰樺或黃寬清2 人進貨，然其取得扣案服飾時，僅依消費者之普通注意，即能輕易發現諸多仿冒瑕疵特徵，進而必能確知所購得者為仿品，當下亦必恍然大悟渠2 人之口頭或書面保證無異廢紙一張、毫不可信。此時倘被告胡銀生確無販賣仿冒品之故意，則立時質問渠2 人要求退貨甚或訴諸法律求償猶恐未及，何有可能對此顯然之仿冒瑕疵特徵置若罔聞，甚猶長年持續不斷地向渠2 人進貨販售。更遑論不論周聰樺或黃寬清於本院中作證時，就渠2人真實貨源、如何判定、相信、確定係屬真品、有何確實之判斷及信賴基礎等節，面對檢察官及本院之質問，或虛以尾蛇，或推託其詞，從不正面詳實回答（見本院卷一第59頁至第69頁）。以此而言，僅需稍具常理之人，均能洞悉渠2 人貨源之正當合法必有詭異、毫無可信，則長年持續不斷向渠2 人進貨販售且以之為業之被告胡銀生又何能諉為不知？
3.尤有甚者，依卷附被告胡銀生之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告胡銀生於00年0 月0 日為警查獲本案前，曾有下列數項違反商標法前科：①於92年間因違反商標法經本院以92年度簡字第2448號判處罰金5 萬元確定。②於93年間再因違反商標法經本院93年度簡字第86
2 號判處拘役40日，於93年7 月23日確定，93年9 月10日執行完畢。③95年間再因違反商標法經本院以94年度簡字第3242號判處有期徒刑五月，被告胡銀生上訴後，經本院於95年7 月28日以95年度簡上字第133 號駁回其上訴而告確定，於95年10月13日執行完畢。④96年間再因違反商標法，經臺北地檢署檢察官以被告胡銀生已認罪且有悔意為由，以該署96年度偵字第10099 號職權處分不起訴。被告胡銀生對上開前科紀錄亦不爭執，且坦認上開各案被查獲之仿冒品亦係其向周聰樺、黃寬清2人進貨而來。即便如被告胡銀生及辯護人所言，被告胡銀生於上開各案偵審中係因不欲訟累始均認罪，而非確有販賣仿品犯意。然上開前科記錄彰顯之重點在於：被告胡銀生既屢因向周聰樺及黃寬清2 人進貨而屢遭檢警指控販賣仿品，自能知悉渠2 人貨源顯有疑問，倘其確無販賣仿品故意，則為何不立時停止向渠2 人進貨？為何未質疑渠2 人貨源之正當及合法性？又為何未採取任何嚴格查驗手段，俾確定商品並無任何仿品瑕疵特徵？反僅因渠2 人之空言保證即輕信不疑？更遑論依前所述，扣案商品之仿冒特徵絕大部分均係常人一望即知之顯然瑕疵，則被告胡銀生為何在屢次遭檢警指控仿品後，猶一而再、再而三地持續向渠2 人進貨，且又一而再、再而三地再遭檢警查獲販賣仿品，周而復始，卻對諸般顯然之仿品瑕疵特徵始終視而不見、置若罔聞？此與周聰樺或黃寬清2 人究有無向被告胡銀生為任何之「保證」，毫無關係。依此可見，被告胡銀生主觀上早已確知向渠2 人所進者正係仿冒品，至堪認定。至扣案物品中尚有少部分係真品或無法證明係仿品者，然以假混真而圖不法利益之業者，不乏其例。參諸扣案物品中，真品或無法證明係仿品者占總量比例甚微，此與偶然販入且無意銷售仿品之業者，所陳列商品之真品數量必然遠大於偶然無意販入之仿品數量之情狀，顯然不同。可見該等真品或無法證明係仿品者，無非被告胡銀生混雜在仿品中混合販賣所致，當不足為有利被告胡銀生之依據。綜上，被告胡銀生主觀上確具販賣仿冒商標商品之故意至明。
(六)被告胡木枝是否僅單純為金秋公司掛名負責人，抑或有實際與被告胡銀生共同販售仿冒品之行為及犯意：
1.依偵查卷附95年6 月29日金秋公司之臺北市政府營利事業登記證所示，95年6 月29日當時金秋公司登記負責人為被告胡木枝，而非被告胡銀生。對此，被告胡木枝於本院中辯稱其係受其兄即被告胡銀生之託，方掛名金秋公司負責人，於本件96年8 月3 日為警查獲時其仍係金秋公司登記負責人，然並未負責或經營金秋公司任何業務等語。被告胡銀生於本院中亦稱其係因屢次遭警方查緝，為免再遭警方查緝，方央求被告胡木枝擔任名義負責人，實際上被告胡木枝並未負責金秋公司經營等語（本院卷六第22頁以下），此與被告胡木枝之辯解固稱相符，且與警方搜索照片所示查獲時僅被告胡銀生在櫃臺管理店務，而未見被告胡木枝蹤影乙情一致。以此而論，似不能僅因被告胡木枝係金秋公司登記負責人之事實，即率論其就被告胡銀生之販賣仿品犯行亦有犯意聯絡及行為分擔。
2.然查，被告胡木枝於96年8 月4 日為警查獲翌日之警詢中竟供稱：我係金秋商行之實際負責人，由我負責進、銷貨，店內服飾亦為我所有，被告胡銀生係於94年年中開始由我以每月35,000元僱用等語，復詳細說明其進貨方式及進貨價格等情（96年度偵字第21844 號卷一第13頁以下）；於96年8 月14日警詢中亦為如是供述等語（同上卷第17頁至第21頁）。而被告胡銀生於00年0 月4日警詢中亦供稱金秋商場老闆係被告胡木枝，自己則自94年年中開始以每月35,000元受被告胡木枝僱用，我不知道查扣服飾來源，要問被告胡木枝等語（同上第31頁至第34頁），此顯然與被告胡木枝及胡銀生於本院中之辯解及供述，迥然不同。
3.就此前後矛盾，被告胡木枝與胡銀生於本院中均稱此係被告胡木枝受身為兄長之被告胡銀生要求後，相互勾串而來。果係為真，然依前述臺北地檢署檢察官就被告胡銀生於本案發生前之96年4 月14日為警查獲違反商標法一案所為職權不起訴處分之96年度偵字第10099 號案件中，被告胡木枝亦為該案被告且亦經檢察官處分不起訴。而據被告胡木枝於該案之96年4 月12日警詢筆錄及同年5 月28日檢察官偵查筆錄所載，被告胡木枝均稱自己正係金秋商場之負責人，實際負責各項服飾之進銷貨，至被告胡銀生僅係受僱自己之員工等語（96年度偵字第10099 號卷第12頁至第14頁、第73頁至第75頁）；被告胡銀生於該案之96年4 月12日警詢中及同年5 月28日檢察官偵查中，亦均為如是供述（同上卷第9 頁至第11頁、第73頁至第75頁）。縱認此亦為被告2 人相互勾串後所為，然亦足見被告胡木枝至遲於96年4 月12日警詢之時起，即已知悉自己擔任掛名負責人之金秋商場確有因販賣仿冒品而為警查察之事實，亦即主觀上當能預見實際負責金秋商場經營之被告胡銀生確有販賣仿冒商標商品之重大嫌疑。值此情形，被告胡木枝竟未立時要求被告胡銀生更名，且確認自己已不再擔當金秋公司名義負責人，反任由被告胡銀生繼續以其名義經營金秋商行，俾利持續遂行販賣仿冒品犯行，由是顯見被告胡木枝正係以為幫助被告胡銀生販賣仿冒商標商品之犯意，藉諸同意繼續為被告胡銀生擔任金秋公司負責人之行為，為被告胡銀生販賣仿冒商標商品之犯行提供精神上及實質助力。是被告胡木枝確有幫助被告胡銀生販賣仿冒商標商品之幫助犯行，即堪認定。
(七)綜上各節，被告胡銀生明知為仿冒商標商品而販賣，被告胡木枝則以幫助被告胡銀生之幫助犯意，同意為被告胡銀生擔任金秋公司掛名負責人，以協助被告胡銀生得藉金秋公司名義順利遂行販賣仿冒商標商品之犯行，事證明確，至堪認定，渠2 人上開辯解，洵無足採，均應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第l 項定有明文。經查被告胡銀生、胡木枝行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第
97 條 所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。經比較新、舊法結果，仍以適用被告2 人行為時法律即
101 年7 月1 日修正施行前之商標法對被告2 人較為有利。
(二)核被告胡銀生所為，係犯101 年7 月1 日修正施行前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。核被告胡木枝所為，則犯刑法第30條第1 項、101 年7 月1 日修正施行前商標法第82條之幫助非法販賣侵害商標權之商品罪。至被告胡銀生意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官就被告胡木枝部分雖認係構成修正施行前商標法第82條之罪之共同正犯，然此無非僅以被告胡木枝及被告胡銀生
2 人之上開警、偵訊筆錄為據，而未斟酌此實為渠2 人相互勾串以使被告胡銀生卸責而來。實則被告胡木枝應僅為金秋公司登記負責人，且僅以此擔任登記負責人之行為幫助被告胡銀生順利遂行販賣仿冒商標商品之行為，此已如前述。故本件僅能證明被告胡木枝之幫助犯意及幫助行為，尚不能確實證明渠與被告胡銀生間確有犯意聯絡及密接構成要件行為之分擔，是僅構成販賣仿冒商標商品罪之幫助犯。惟此與檢察官所主張共同正犯之基本社會事實同一，於不妨害事實同一性之範圍內，本院仍應予審理，並變更被告胡木枝之起訴法條。
(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。本件被告胡銀生基於營利意圖而販入本案各仿冒商標商品以售出牟利，其販賣行為係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次反覆為之之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。
(三)被告胡銀生以一販賣集合行為，侵害「NIKE」、「POLOJEANS 」及「RALPH LAUREN」、「A&F 」及「BURBERRY」等數商標權人之商標權，應依刑法第55條規定，從一重論以商標法第82條非法販賣侵害商標權之商品罪一罪。
(四)被告胡銀生前有事實欄一所載之前案有期徒刑執行完畢記錄，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
(五)被告胡木枝係幫助犯，本院審酌其犯罪情節較正犯即被告胡銀生為輕，爰依刑法第30條第1 項前段及第2 項之規定，減輕其刑。
(六)爰審酌被告胡銀生係金秋公司實際負責人，長年以販賣服飾為業，本應尊重商標權人之利益、共同抵制仿冒商標商品之流通，以竭力維護整體市場環境之健全，並維護消費大眾之權利，詎仍咨意販賣仿冒商標商品，侵蝕各商標權人之合法權益，更罔顧消費大眾權利，且犯罪後飾詞狡辯，於各鑑定人當庭鑑定過程中，眼見扣案商品顯露諸多顯而易見之仿品瑕疵，猶大言不慚地侈言絕非仿品，或一再以無關之「剪標」行為辯稱無販賣仿品犯意，更徵其毫無悔意；復依前述，其前有多次違反商標法前科，而今一犯再犯，顯見先前所執行之罰金刑完全無法收嚇阻再犯之效，是絕不能寬縱。至被告胡木枝僅因兄弟情誼，而同意以掛名擔任金秋公司負責人之行為，幫助被告胡銀生遂行長年販賣仿冒品之犯行，雖亦屬非是，然可責性非高。復審酌遭查獲如附表所示仿冒品之數量、販售時間久暫、被告2 人之個人學經歷、生活及經濟狀況、素行等一切情狀，就被告2 人分別量處如主文所示之刑，並就被告胡木枝部分諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表所示仿冒商標商品，均應依商標法第83條規定宣告沒收。
(七)公訴意旨另稱被告胡銀生及胡木枝販售之仿冒商標商品亦包括前述經○○○鑑定為真品之「NIKE」589 件服飾，及○○‧○○○無法判定真偽之「A&F 」28件短褲等語，惟查上開服飾既分別經鑑定為真品無誤或無法鑑定其真偽，已如前述，是被告2 人縱有販售行為亦無何違反商標法第82條之罪可言，惟此部分倘成立犯罪，與被告2 人前揭經本院論罪科刑部分為一罪關係，是均不另為無罪之諭知。
四、臺北地檢署檢察官另以該署97年度偵字第23562 號移送併辦稱：被告胡銀生與被告胡木枝另自96年8 月3 日起至97年3月1 日為警查獲時為止，在上開金秋商場內販賣仿冒「BURBERRY」、「POLO」及「QUICKSILVER 」商標之商品，因認渠
2 人亦涉犯商標法第82條之罪等語；復以該署97年度偵字第6076號移送本院併辦稱：被告胡銀生另自不詳時間起，在上開金秋商場內販賣仿冒「POLO BY RALPH LAUREN」及「PUMA」商標之商品，直至97年2 月26日為警查獲時為止，因認渠復涉犯商標法第82條之罪等語。惟查，依檢察官移送併辦意旨所述，縱認上開二案被告2 人均成立犯罪，然渠2 人之犯罪行為終了時分別在97年3 月1 日及97年2 月26日，亦即應均在本案96年8 月3 日為警查獲之後，另行起意所犯，與本案並無實質上或裁判上一罪關係可言，自非檢察官起訴範圍所及，本院自無從併予審理，是應退由檢察官另為適法處分，併此敘明。
叁、依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，民國101 年
7 月1 日修正施行前商標法第82條、第83條，刑法第11條、第47條第1 項、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十九庭 法 官 紀凱峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 桑子樑中 華 民 國 101 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
101年7月1日修正施行前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
101年7月1日修正施行前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
一、「ABERCROMBIE ＆ FITCH 」（A ＆ F ）商標上衣共貳佰零叁件（不含貳拾捌件短褲）。
二、「POLO JEANS」及「RALPH LAUREN」商標服飾共陸佰玖拾肆件。
三、「BURBERRY」商標服飾共肆佰柒拾件。
四、「NIKE」商標服飾共貳仟陸佰叁拾壹件。如下表：