智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第36號上 訴 人 陳俊廷即 被 告選任辯護人 林復宏律師
高靜怡律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國
101 年1 月31日99年度易字第586 號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俊廷共同連續未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、陳俊廷為日本ト－マジャパン株式會社「TOHMA JAPAN 股份有限公司」（下稱東美公司）之負責人，明知：㈠依東美公司與日商NEC VIEW TECHNOLOGY 株式會社（下稱NEC VT公司，即日商日本電氣股份有限公司《日本電器株式會社，下稱日本電氣公司》之子公司）於民國90年8 月1 日所簽訂之賣買基本契約書、覺書，東美公司僅取得NEC 商標相關產品之獨家代理販售權，僅可處理售後服務及維護商標等事項，NE
C VT公司並未授權東美公司可另行使用NEC 商標於音響等商品，並得再授權予第三人使用NEC 商標製造相關產品，㈡NE
C VT公司已於92年4 月1 日通知自同年7 月31日起終止前開契約關係，㈢如附表一所示之商標圖樣，係日本電氣公司先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一所示），任何人未經商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，亦不得明知為未經商標權人之同意而於同一商品使用相同之註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣、輸入等情，陳俊廷竟與陳覺修（現另案通緝中）共同基於擅自使用如附表一所示之註冊商標於同一商品、進而輸入、販賣之概括犯意聯絡，未經日本電氣公司之授權或同意，由陳覺修以其所經營、設在香港地區之華禮東方有限公司（下稱華禮東方公司），自92年12月間起，生產製造音響、揚聲器、喇叭、環繞放大器、音箱、隨身聽等，並於其上使用與附表一所示商標圖樣相同之註冊商標（下稱仿冒NEC 商標商品），陳覺修並另在高雄市○○區○○○路○○○ 號設立盛業昌股份有限公司（下稱盛業昌公司），僱用不知情之蔡秉程（原名蔡秉政，被訴違反商標法案，經臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號判決無罪，並經本院100 年度刑智上易字第83號判決駁回上訴確定）及林峻成（被訴違反商標法案，經臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號判決無罪，並經本院100 年度刑智上易字第83號判決駁回上訴確定）擔任盛業昌公司之職員，將上開仿冒
NEC 商標商品輸入臺灣，並透過原不知情之林少民所經營之喬遠國際股份有限公司（設於新北市○○區○○路○○○ 號。
下稱喬遠公司）、原不知情之張清旦所經營之凱晉有限公司（設於臺中市○○區○○○○街○○號，下稱凱晉公司）、及不知情之郭兆盛所經營之景祺企業股份有限公司臺中市○區○○路○ 段270 號14樓，下稱景祺公司。另郭兆盛被訴違反商標法案，經本院以99年度刑智上易字第70號改判無罪確定），在臺灣販賣予不特定之人。迄至93年11月29日，臺灣恩益禧股份有限公司（下稱恩益禧公司，即日本電氣公司之在臺子公司）在各大報刊登聲明啟事，表明其乃日本電氣公司之在臺子公司，且為專屬被授權人，而國內若干標示NEC 商標之產品非其所代理生產、製造、進口或銷售等語，林少民因此明知華禮東方公司、盛業昌公司均未經日本電氣公司授權使用如附表一所示之商標，其所製造、輸入、販賣之NEC商標商品均係仿冒商標商品，仍與陳覺修共同基於擅自使用如附表一所示之註冊商標於同一商品、進而輸入、販賣之概括犯意聯絡，未經日本電氣公司之授權或同意，連續以前揭方式製造、輸入、販賣仿冒NEC 音響設備；復於94年4 月1日，再與華禮東方公司簽訂合作契約書，約定雙方就NEC 家庭用劇院音箱、功率放大器、麥克風等音響設備合作開發、銷售，繼續以前揭模式製造、輸入並販賣仿冒NE C音響設備（林少民被訴違反商標法案，經本院以97年度刑智上易字第68號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日）。另張清旦亦因恩益禧公司前開聲明啟事，委託律師向該公司進一步求證，並於93年12月24日獲該公司委託之律師函復，明確告知其已向NE
C VT公司查證，確認NEC VT公司現在及過去，均未曾委託或授權JR Oriental 有限公司（即華禮東方公司）進行相關產品之製造、銷售及售後服務等旨後，張清旦對華禮東方公司、盛業昌公司未獲合法授權使用如附表一所示商標之事實已然知悉，竟仍與陳覺修共同基於擅自使用如附表一所示之註冊商標於同一商品、進而輸入、販賣之概括犯意聯絡，未經日本電氣公司之授權或同意，繼續以前揭方式製造、輸入並販賣仿冒NEC 商標之CD隨身聽、音響、DVD 播放器等電氣類商品（張清旦被訴違反商標法案，經臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，並經本院
100 年度刑智上易字第83號判決駁回上訴確定）。嗣經警於94年4 月26日、12月20日分別於附表二所示之處所進行搜索，並扣得如附表二所示之物，始循線發現上情。
二、案經日本電氣公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：㈠查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據
（下稱相關供述證據）之證據能力，除第㈡項外，均表示無意見（本院卷第78至90頁之準備程序筆錄，本院卷第153 至
165 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表三所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈡項外之相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈡項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
㈡被告雖爭執告訴代理人之指訴、證人張清旦、陳覺修、林政
達、張建明、莊茂昌、楊秀玲、林少民於偵查時之證述的證據能力、以及部分書證之證據能力（本院卷第88至89、220至225 頁），然上開供述、證述或書證，本院並未援為論罪之依據，即無探究其證據能力之必要。
二、訊據被告固坦承⒈告訴人享有附表一所示之註冊商標；⒉其為東美公司之負責人，且明知東美公司因與NEC VT公司（告訴人之子公司）簽訂之賣買基本契約書、覺書，享有NEC 商標相關產品之獨家代理販售權，及僅可處理售後服務及維護商標等事項，並未授權可另行使用NEC 商標於音響等商品，亦未授權得再授權予其他公司任意使用NEC 商標製造相關之產品；⒊陳覺修除經營華禮東方公司外，並設立盛業昌公司；⒋林少民經營喬遠公司，張清旦經營凱晉公司，郭兆盛景祺公司；⒌警方於94年4 月26日、12月20日進行搜索，並查扣如附表二所示之仿冒品等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱如下：
㈠陳覺修為脫免自己責任，且尚欠東美公司美金800,000 多
元，其陳述不足採證。而林峻成、蔡秉程對於東美公司與華禮東方公司締約及履約過程、樣品認可過程並未親自參與，所述非親聞親見，其說詞與事實不符。
㈡就NEC VT公司、NEC VT公司接單公司、東美公司及華禮東
方公司關於產品供給經銷流程，及華禮東方公司是否有依標準流程將本案扣案物樣品交被告轉交NEC VT公司等事實應為重要爭點，原判決疏未論及。另東美公司與NEC VT公司就NEC 商標之相關產品獨家代理販售權、售後服務及維護等事項，是以NEC VT是否接受東美公司下單為憑，本即以個別契約為憑，東美公司向NEC VT公司下單之產品自為合法商品，並無違反商標權。縱NEC VT終止買賣契約，惟依雙方契約第7 條、第21條約定，經銷商即東美公司可以將產品繼續出售完畢，並經告訴代理人高取芳宏承認，被告何來侵害告訴人商標權之行為？況陳覺修亦自承有接到被告轉來的NEC VT解約函，且被告有告知樣品須提轉送NE
C VT公司承認，何以陳覺修從未提出經東美公司或被告承認的證據？㈢依證人大和英夫於原審之證述，可證東美公司從未有越權
行為，且在凱悅開會即經銷會議，是為了解決庫存品的經銷，會議的後續流程亦即要繼續OEM （即做樣品送承認）的流程，可知張清旦表示被告於西元2004年1 月僅確認經銷關係等語不可採。而問題出現在林少民、張清旦等公司做樣品後送承認當中，卻未告訴東美公司，陳覺修未送日本認可就直接向工廠下單。
㈣NEC VT公司一向委託東美公司作產品調查、開發，故東美
公司實際參與受託產品之調查、開發及生產，NEC 公司從未告知NEC VT公司無權授權使用NEC 商標，亦無權簽訂任何合約。又合約明確規定「製造者責任」，若僅是單純販賣店的話，並無所謂製造者責任或商標維護可言，可知製造一事是於92年7 月31日前，NEC VT公司協助、許可製造六十多萬元的產品。縱被告之民事主張未得民事判決支持，至多為被告就民事授權關係有所誤認，告訴人不得以被告民事主張即謂有侵害商標之不法犯行。
㈤NEC VT公司授權東美公司在臺灣、香港、大陸之販賣權，
NEC 公司因為經費關係，請被告直接處理，本來是OEM ，後來變成ODM ，這在商業上是非常正常的行為。自平成15年8 月1 日後，被告除販賣NEC VT授權商品及售後服務維修外，並無接受新訂單、新製造和新販賣之行為。
㈥關於經銷產品之銷售通路、經銷款項之收取等，皆與NEC
VT公司唯一承認之華禮東方公司相關，被告與華禮東方公司有往來本屬正常，豈能以此即認有侵害告訴人商標權之犯意聯絡、行為分擔之共犯行為。被告直到相關刑事案件及民事訴訟進行後，方知陳覺修惡用NEC VT及東美公司之間的基本合約並以大量之偽造文件，據以製造販賣NEC 商標仿冒品，對於陳覺修之私下行為，被告並不知情。
三、惟查：㈠被告為東美公司之負責人，於90年8 月1 日與日本電氣公司
之子公司NEC VT公司簽訂賣買基本契約書、覺書，東美公司僅取得NEC 商標相關產品之獨家代理販售權，僅可處理售後服務及維護商標等事項，NEC VT公司並未授權東美公司可另行使用NEC 商標於音響等商品，並得再授權予第三人使用NE
C 商標製造相關產品，嗣經NEC VT公司於92年4 月1 日通知自同年7 月31日起終止前開契約關係，此經被告坦承在卷，並有賣買基本契約書、覺書、92年4 月1 日解約通知書附卷可稽（偵查卷第4 冊第293 至306 、319 頁）。
㈡如附表一所示之商標圖樣，係告訴人先後向中央標準局、智
慧財產局取得商標權，其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一所示，此有如附表一所示之商標註冊資料在卷足憑。而警方分別於94年4 月26日、12月20日，在盛業昌公司等處所執行搜索扣得如附表二所示之物，此有扣押物品目錄表在卷可稽（原審卷第3 冊第61至63、66、69、72頁反面至74、78至79、82、85、90頁），其中原判決附表編號29、31係屬贅載。至檢察官於原審100 年1 月24日所提扣案仿冒品之型號及數量清單（原審卷第3 冊第50至53、
178 至180 頁），其中編號48、51所示之物非本案告訴範圍（即非屬仿冒商標商品，原審卷第3 冊第53、180 頁）；編號49、50、52（即原判決附表編號51至53）、65至73為94年12月20日在洛盟公司（臺中市○區○○里○○街○○○ 號10之
1 ）所查獲（原審卷第3 冊第87頁之扣押物品目錄表）；編號74至80為同日在數億公司（臺北市○○區○○路○ 段105-
107 號3 樓之1 ）所查獲（原審卷第3 冊第93頁之扣押物品目錄表）；編號81為同年月22日在真光公司三多門市（高雄市○○區○○○路○○○ 號）所查獲（原審卷第3 冊第101 頁之扣押物品目錄表），無證據證明與本案相關，附此敘明。㈢如附表二所示之物，上有相同於附表一所示註冊商標之圖樣
，係屬未經商標權人即告訴人之同意而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品，有如附表二所示之94年4 月26日、12月20日搜索扣押筆錄同年4 月19日、11月14日仿品宣誓書可佐（偵查卷第3 冊第57、58頁）。又陳覺修於臺灣板橋地方法院95年度易字第677 號林少民違反商標法案96年1 月
2 日法院審理時證稱：伊於92年12月1 日簽約擔任華禮東方公司負責人，於93年1 月1 日登記，並正式接管經營；因東美公司、NEC VT公司均無製造之能力，由東美公司授權華禮東方公司製造NEC 產品，產品是在中國製造，再回銷臺灣，交由經銷商處理等語（見偵查卷第4 冊第340 、342 至345頁）；蔡秉程於原審審理時證稱：華禮東方公司、盛業昌公司負責人均為陳覺修，陳覺修買下華禮東方公司後經營獨家的NEC 代理業務，由盛業昌公司幫華禮東方公司在臺灣找客戶喬遠、凱晉、景祺等公司，由華禮東方公司直接對這3 家公司提供產品、進行交易等語（原審卷第3 冊第226 頁）；林峻成於原審審理時證稱：華禮東方公司與盛業昌公司算同
1 家公司，因為老闆都是陳覺修，盛業昌公司在臺灣找經銷商凱晉、景祺、喬遠等3 家公司，由經銷商向華禮東方公司下單，商品直接從香港給經銷商，陳覺修有告訴伊華禮東方公司是透過東美公司取得香港、大陸、臺灣在CD等商品的代理權，包含商標的授權、販賣商品、製造及銷售等語（見原審卷第3 冊第310 、311 至312 頁）；並有盛業昌公司與喬遠公司所簽訂之92年10月1 日合作契約書、華禮東方公司與喬遠公司於94年4 月1 日所簽訂之NEC 產品合作契約書附卷可佐（偵查卷第3 冊第39至42頁）。足見扣案如附表二所示之仿冒品係由陳覺修所經營、設於香港地區之華禮東方公司在中國大陸製造、並使用如附表一所示之商標，輸入臺灣後，經由陳覺修在臺設立之盛業昌公司，透過凱晉公司（由張清旦所經營）、景祺公司（由郭兆盛所經營）、喬遠公司（由林少民所經營）等經銷商在臺販賣。
㈣如前第三㈠項所述，被告之東美公司僅取得NEC 商標相關產
品之獨家代理販售權，並未經授權可使用NEC 商標於音響等商品或再授權他人使用NEC 商標製造相關產品，嗣NEC VT公司於92年4 月1 日通知自同年7 月31日起終止前開契約關係。另觀諸東美公司與NEC VT公司簽訂賣買基本契約書、覺書（偵查卷第4 冊第293 至306 頁）均僅提及相關產品之獨家代理販賣權、售後服務及維護商標之信譽，並無任何關於NE
C VT公司授權東美公司使用如附表一所示之商標以生產音響等產品之約定，亦無同意東美公司得再授權第三人使用如附表一所示商標之約定。此外，華禮東方公司向日本東京地方法院起訴主張告訴人授權NEC Display Solutions 株式會社得轉授權第三人在中國、香港及臺灣生產、銷售使用如附表一所示商標之產品，且NEC Display Solutions 株式會社將上開轉授權權利授予東美公司，而東美公司再授權華禮東方公司使用該商標，故請求確認華禮東方公司在大陸、香港及臺灣有生產、銷售使用如附表一所示之商標於揚聲器、CD播放設備、相關產品及電腦周邊設備、MP3 播放器之權利。經日本東京地方法院以平成17年（ワ）第17078 號判決駁回華禮東方公司之訴，復經日本知的財產高等法院於平成20年9月30日，以平成20年（ネ）第10047 號判決駁回上訴，並告確定在案（原審卷第2 冊第7 至36、37至59頁）。益徵東美公司未獲得可使用如附表一所示商標之合法授權，自無從再轉授權予華禮東方公司，則華禮東方公司、盛業昌公司、及經銷商喬遠、凱晉、景祺等公司均無權使用如附表一所示之商標，則被告、陳覺修、喬遠、凱晉、景祺等公司使用如附表一所示之商標所製造、輸入、販賣之NEC 商標商品，均屬未經合法授權之仿冒品，堪以認定。
㈤被告於臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續一字第9 號、96
年度他字第6385號、96年度偵字第16160 號、97年度偵字第19277 、19279 、19281 號違反商標法案偵查中、以及臺灣板橋地方法院95年度易字第677 號林少民違反商標法案審理時自承：東美公司有將NEC VT公司所授權之部分權利移轉華禮東方公司，包括生產、販賣NEC 產品，另有同意華禮東方公司將權限轉移給其他公司，但華禮東方公司須將欲開發之產品提供給東美公司審核，再轉呈NEC VT公司確認後，再由東美公司正式向NEC VT公司下單給工廠，亦即NEC VT公司授權東美公司，東美公司再轉授權華禮東方公司在中、港、臺、澳等地販售，並委託東美公司在韓國、中國等地製造，NE
C VT公司另有同意伊可使用9 個型號及相關週邊商品製造，並在該等商品使用「NEC 」商標等語（見偵查卷第4 冊第45、181 至182 頁）。核與陳覺修於臺灣板橋地方法院95年度易字第677 號林少民違反商標法案96年1 月2 日法院審理時證稱：陳俊廷當時有口頭告知伊所簽訂的製造許諾承諾契約書有提到，如果要製造相關產品，要經過NEC VT事先審查，並定好商品的形式數量等才能生產掛上NEC 商標，所以伊才要把樣品報給他（即被告）確認，至大陸製造的成本，由喬遠公司負責，喬遠公司生產的東西都很大，在未貼上NEC 商標前，陳俊廷會過來看等語（偵查卷第4 冊第340 、343 、
345 頁）；蔡秉程於原審審理時證稱：陳覺修告訴伊工廠做出來的樣品要送給被告查驗，因為NEC VT公司把經銷權簽給東美公司，東美公司再把經銷權簽給華禮東方公司，所以東美公司是華禮東方公司的上游；所謂的經銷權應該是包括可以自行委託工廠製造生產販賣等語（原審卷第3 冊第228 頁）；林峻成於原審審理時證稱：工廠製造的樣品會送到盛業昌公司來，因為陳覺修會要求工廠送三套樣品給香港（華禮東方）、臺灣（盛業昌公司）及日本（東美公司），用意是要先行查驗商品，被告會至盛業昌公司與陳覺修開會，由陳覺修負責聯繫大陸的工廠送樣品及處理測試，這些樣品擺放在盛業昌公司樣品室，被告有看過盛業昌公司的樣品等語（見原審卷第3 冊第313 至316 頁）。因此，被告對於華禮東方公司所生產之產品型號及種類，業已事先透過查驗樣品之程序加以掌握，佐以被告會至盛業昌公司與陳覺修開會商討業務，衡情被告對於陳覺修之華禮東方公司、盛業昌公司於大陸製造，再輸入至臺灣，經由喬遠、凱晉、景祺等經銷商販售NEC 商標商品乙事自無不知之理。故被告辯稱：其全然不知陳覺修擅自使用、製造NEC 商標商品及對外透過經銷商販售之事云云，不足採信。
㈥被告另辯稱：東美公司與華禮東方公司合作販售之NEC 商品
，均依合於契約之合作模式取得，且東美公司於契約終止後，仍可販售出清剩餘之存貨，伊於93年1 月20日出席於臺北君悅飯店所舉行之會議，尚有提及處理存貨事宜云云。然查：檢察官於原審審理時，分別在99年7 月23日、100 年1 月24日提出補充理由書暨扣案仿冒品之型號及數量清單（原審卷第3 冊第50至53、178 至180 頁），被告自承僅清單編號
31、48、51所示之扣案物為伊向NEC VT公司下單之型號（原審卷第3 冊第172 頁），而依上揭清單所示，檢察官已載明編號48、51所示之物非本案告訴範圍（即非屬仿冒商標商品，原審卷第3 冊第53、180 頁）。另清單編號31所示之扣案物品，經原審以抽驗方式勘驗結果為：外盒為DVD 影音光碟機之圖樣，包裝盒內含有播放器1 台，遙控器1 支、AV接線
3 條，4 號電池2 顆，商品服務保證書1 張，使用說明書1份，保證書載明是由晉堡科技股份有限公司具名出具，並未蓋經銷商章，機器本體後面面板印有進口商凱晉有限公司（原審卷第4 冊第163 、166 至169 頁之勘驗筆錄、扣案物DV
D 光碟機7 台拍攝照片圖案附表）。而該扣案勘驗物品並非如被告所指之合作模式，向NEC VT公司下單製造、尚未販售之商品，此經被告供陳在卷（原審卷第4 冊第164 頁），足見本案扣案之物品，均非如被告所謂依合法之合作模式所製造生產，是被告此部分抗辯，尚非有理。另陳覺修於臺灣板橋地方法院95年度易字第677 號林少民違反商標法案96年1月2 日法院審理時證稱：（問：你有跟他《即該案被告林少民》講到NEC 的品牌問題嗎？）有。陳俊廷也有一起來開會。（問：被告《即林少民》有問你有得到NEC 的授權嗎？）被告（即林少民）一定會這樣問的等語（見偵查卷第4 冊第
341 頁）；蔡秉程證稱：主席是陳覺修，喬遠公司的林少民、凱晉公司的張清旦跟景祺公司郭兆盛、陳俊廷也有去，會議的內容是討論NEC 產品在臺灣的經銷的事情，開會的地點是在臺北的凱悅飯店，大家一起坐下來討論經銷的事情，就是關於經銷的事情，沒有印象聊到華禮東方有限公司的存貨，印象中華禮東方公司沒有把庫存品給我們，再讓我們交給該3 間公司販賣等語（原審卷第3 冊第232 至233 頁）；張清旦於臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號違反商標法案審理時證稱：被告在臺北凱悅飯店召集經銷商開會，要做一個區隔，就是關於CD商品以後由凱晉公司負責，MP3 部分由另一家公司負責，被告之目的就是要對市場做一個宣示，給我們一個乾淨的經銷空間等語（原審卷第4 冊第61頁反面）；林少民於本院審理時證稱：伊除向華禮東方公司進口NEC產品，並未向其他公司進口，而華禮東方公司所賣的NEC 產品並非存貨，而是由伊向華禮東方公司下單，華禮東方公司再向工廠下單製造產品給伊的，又伊因陳覺修或蔡秉程的要求而參加會議，是要證明我們幾個經銷商可以在臺灣販賣NE
C 產品，當時有大約提到產品的經銷範圍，伊負責音響部分等語（本院卷第151 至152 頁），均與被告所述不符，參以扣案物品既非係被告向NEC VT公司所下單生產，自無被告所稱之存貨存在，難認被告所稱扣案物品含有存貨云云為真。㈦蔡秉程、林峻成經陳覺修僱用為盛業昌公司之職員，惟其對
被告、陳覺修所為違反商標法之犯行，並不知情，業經臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號判決無罪，並經本院100年度刑智上易字第83號判決駁回上訴確定（本院卷第55至74頁之前開判決）。又郭兆盛所經營之景祺公司為華禮東方公司之經銷商，對被告、陳覺修所為違反商標法之犯行，並不知情，業經本院以99年度刑智上易字第70號改判無罪確定（本院卷第44至47頁之前開判決）。而林少民原不知華禮東方公司、盛業昌公司未經合法授權使用如附表一所示之商標，嗣於恩益禧公司於93年11月29日刊登聲明啟事始知情，自斯時起與陳覺修有共同犯意之聯絡，此經本院以97年度刑智上易字第68號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日（本院卷第48至54頁之前開判決）。另張清旦原先亦不知情，因恩益禧公司前開聲明啟事，經委託律師向該公司進一步求證，並於93年12月24日獲該公司委託之律師函復，嗣始知情，自斯時起與陳覺修有共同犯意之聯絡，此經臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，並經本院100年度刑智上易字第83號判決駁回上訴確定（本院卷第55至74頁之前開判決）。
㈧至東美公司之職員大和英夫之證述（原審卷第4 冊第184 至
至193 頁），雖與被告所辯大致相符，惟其亦自陳：伊任職於東美公司長達20年，除業務上關係外，亦有私交，當日來作證以前，即已知道將被詢問的問題，並在書面上有所準備，於當日上午有給被告律師看過，因為律師不懂日語，應該是被告有看過等語（原審卷第4 冊第190 頁），即使大和英夫一再強調：伊所述均是事實，被告或辯護人並未要求其為不實陳述（原審卷第4 冊第190 、191 頁），然其證言實值令人懷疑其有偏頗而迴護被告之虞。又大和英夫證稱：有在凱悅飯店開會，陳覺修在會議中有要求東美公司要解決庫存品的問題，他們希望東美公司提出庫存品是正規品，並提出證明給買方，這方面我有跟被告接洽，而被告說可以等語（原審卷第4 冊第189 頁），惟其亦稱：我並沒有參加該會議等語（原審卷第4 冊第189 頁），大和英夫既未在場參與該次會議，如何知悉當時係討論庫存品問題？容屬有疑。故無從逕依其證述，為有利於被告之認定。
㈨另證人林少民於本院審理時固證稱：伊僅與華禮東方公司、
蔡秉程、陳覺修接觸，而未與被告接觸過NEC 的事宜等語（本院卷第150 頁）；張清旦於臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號違反商標法案審理時證稱：與華禮東方公司是與陳覺修、蔡秉程接洽等語（原審卷第4 冊第63頁反面至64頁）。雖林少民、張清旦身為華禮東方公司之經銷商，直接與該公司及其人員陳覺修、蔡秉程聯繫、接洽，而未與華禮東方公司的日本上手即東美公司或被告接觸，合於常情。惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院77年度臺上字第21 35號著有判例。即使被告與林少民、張清旦等經銷商未曾接觸，彼此並無直接之聯絡，惟被告既與陳覺修共同謀議擅自使用NEC 商標於各類音響或電器商品上，進而輸入臺灣並販賣，仍屬於合同意思範圍以內，共同實行犯罪行為，無礙於共同正犯之成立，自不足以認定被告即未與陳覺修、林少民、張清旦等有犯意聯絡或行為分擔。
㈩被告於本院準備程序聲請傳喚證人林少民，且其辯護人雖表
示是否仍要傳喚張清旦、郭兆盛部分將另具狀陳明，本院即命其於101 年4 月13日前具狀（本院卷第93頁），因被告或其辯護人逾期未為陳報，應認被告業已捨棄此部分之聲請，本院即定審理期日，並依被告先前之聲請，傳喚證人林少民。詎被告遲至同年5 月11日始聲請傳喚證人張清旦、郭兆盛、蔡秉程、林峻成、陳覺修（本院卷第131 至133 頁），並於本案辯論終結後，於同年月31日再度具狀聲請再開辯論，及傳喚證人陳覺修，且以聽聞其人在中國內地，聲請本院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，透過財團法人海峽交流基金會向海峽兩岸關係協會請求協調中國協助調查取證，或進行傳喚通知之文書送達云云（本院卷第230 至231 頁）。惟本案事證已明，且蔡秉程、林峻成已於原審作證，並經被告詰問（蔡秉程部分見原審卷第3 冊第222 至235 、30
1 至307 頁。林峻成部分見原審卷第3 冊第308 至317 頁）；郭兆盛已於本院99年度刑智上易字第70號許宏德等違反商標法案99年12月30日法院審理時作證（本院卷第106 至114頁）；張清旦已於臺灣高雄地方法院99年度智易字第1 號違反商標法案審理時作證（原審卷第4 冊第60至65頁）；上開證人於本案或另案所為之陳述，足可作為認定本案事實之證據，無須再就被告所載之待證事實再予傳喚調查之必要。而陳覺修已於臺灣板橋地方法院95年度易字第677 號林少民違反商標法案96年1 月2 日法院審理時作證（偵查卷第4 冊第
339 至347 頁），且於97年間即遭檢察官通緝在案，尚未緝獲（本院卷第42至43、239 頁之全國前案資料查詢），無法傳喚到庭，且陳覺修果否位於中國大陸，亦無可知，被告復未能提出可資佐證之資料，遽謂本院得逕行傳喚或請求司法協助云云，要無足取。
綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
⒈被告行為後，前於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95
年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照。
⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。是修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應與陳覺修成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
⒊刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯
之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。
⒋本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，適用修正後
之刑法等相關規定並未對被告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段規定，即應一體適用修正前刑法等相關規定。
⒌另被告行為後，雖商標法於99年8 月25日修正公布第4 條
、第94條條文，刑法於100 年1 月26日修正公布第321 條，於同年11月30日修正公布第185 條之3 ，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。
㈡核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意
於同一商品使用相同之註冊商標罪。被告於同一商品使用相同之註冊商標後，加以輸入、販賣，其輸入、販賣之低度行為，應為其擅自使用相同商標之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與陳覺修、林少民、張清旦就上開犯行間有犯意聯絡、
行為分擔，為共同正犯。而被告於前揭犯罪期間內，與陳覺修、林少民、張清旦多次共同製造、輸入、販賣仿冒NEC 商標商品，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。
㈣就被告涉犯輸入仿冒商標商品部分，雖未據檢察官起訴，惟
此部分與前開論罪科刑部分有吸收關係，為起訴效力之所及，本院自得審究。
㈤檢察官雖認被告與陳覺修、蔡秉程、林峻成成立共同正犯，然蔡秉程、林峻成並不知情，已於前述，自非共犯。
㈥被告上訴否認犯罪，惟如前所述，被告確有涉犯本案犯行，
是被告上訴並無理由，而由於原判決有下列可議之處，其認事用法有誤，自應由本院予以撤銷改判：
⒈原審就被告所犯商標法第81條第1 款部分認定成立集合犯
，而僅論以一罪，惟此部分應適用95年月1 日修正施行前之刑法第56條規定，成立連續犯，業經本院當庭告知被告（本院卷第77、149 頁之準備程序筆錄、審理筆錄）。
⒉檢察官於原審100 年1 月24日所提扣案仿冒品之型號及數
量清單編號49、50、52之物為94年12月20日在洛盟公司所查獲，並無證據證明與本案相關，原判決附表編號51至53卻宣告沒收，自有未洽。
㈦爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可按（見本院卷第239 頁），素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、犯罪手段、犯罪期間長達2 年餘，與陳覺修共同有犯意之聯絡，再由陳覺修與林少民、張清旦所製造、輸入、販賣仿冒NEC 商標商品之數量甚多，造成告訴人潛在市場利益之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，並衡量其於整體犯罪流程中係居於主謀地位之分工角色，暨被告為日本早稻田大學院文學系東洋史專攻，目前無業，以積蓄借貸收取利息，犯後否認犯行之態度，亦未與告訴人達成民事和解（本院卷第92至93頁之準備程序）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上開犯行，犯罪時間在96年
4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。
㈧扣案如附表二所示之物，係被告與陳覺修共同違犯商標法第
81條第1 款之罪所製造之仿冒商標商品，不論是否屬於其所有，依同法第83條規定諭知沒收。至其餘扣案之物品並非直接供被告犯本案之物或所得之物，均無須宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第81條第1 款、第83條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如
主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪法 官 蔡惠如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。