智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第4號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 洪栢取選任辯護人 吳奎新律師
陳添信律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院一○○年度智易字第三六號，中華民國一○○年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵續字第三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪栢取未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪栢取係址設臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○路○段○○號之巧口藝術蛋糕坊負責人，明知註冊審定號第497652號「巧口CHIAO KUO 」之商標文字圖樣為春喬食品興業股份有限公司（下稱春喬公司）於民國七十八年五月九日向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記為商標，並於七十九年十月一日註冊公告，取得商標權，並指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，現仍在商標權期間內，非經春喬公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，竟基於侵害春喬公司商標權之犯意，自九十六年間起，於所製造之黃金餅、牛軋糖、鳳梨酥、蛋黃酥等類似之商品包裝外盒及店面招牌、宣傳單、廣告單上，使用與「巧口CHIAO KUO 」註冊商標近似之「巧口」商標圖樣，致消費者有混淆誤認之虞，而藉以販售營利。
二、案經春喬公司訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按被告洪栢取於偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件告訴代理人林仕訪律師於偵查中向檢察官所為之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經其以證人身分而具結在卷，與法定要件固未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且檢察官與被告對上開陳述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第九十頁至第九一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第九一頁至第九二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠訊據被告洪栢取固不否認曾於其所販賣之黃金餅、牛軋糖、
鳳梨酥、蛋黃酥等類似之商品包裝外盒及店面招牌、宣傳單、廣告單上，使用與「巧口CHIAO KUO 」註冊商標近似之「巧口」圖樣，惟辯稱：伊自八十六年起即在新北市林口區經營「巧口西點麵包店」，而「巧口」之店名係伊所構思而成，乃為求店內麵包美味之意，且該店以黃金餅聞名，經消費者建議可以黃金餅申請商標，伊遂以「巧口黃金餅」申請註冊，嗣經經濟部智慧財產局通知始知悉告訴人已用「巧口」申請商標，伊於經濟部智慧財產局之人員告知告訴人並未用在糕餅類，伊得申請廢止告訴人之商標後，伊始申請廢止告訴人之商標，然卻遭經濟部智慧財產局為申請廢止商標不成立之處分在案，復以伊於九十九年二月間收受告訴人之存證信函，乃與告訴人進行協商，而伊為避免爭議已更改招牌、黃金餅之包裝盒，況伊以「巧口」為商號，多年來均以該商號名稱申報稅金，並無侵害告訴人商標權之行為與故意云云。
㈡惟查：
⒈本件告訴人春喬公司前於七十八年五月九日以「巧口CHIAO
KUO 」之商標文字圖樣申請註冊登記，指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，經經濟部智慧財產局審查後，准予註冊，並發給審定號第四九七六五二號商標證書，現仍為商標專用期間，此部分事實，業經告訴人提出經濟部智慧財產局商標註冊簿（參九十九年度他字第五○○三號卷第六頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務等資料影本在卷可稽。而被告於八十六年五月一日設立「巧口西點麵包店」，並於九十年十一月二十七日以「巧口西點麵包店」向臺北縣（現改制為新北市）政府為商號之營利事業登記，且於九十九年二月九日申請名稱變更為「巧口藝術蛋糕坊」，此有財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所九十九年九月十三日北區國稅新莊三字第0991025163號函、臺北縣政府北縣商聯甲字第09015061號營利事業登記證、臺北縣政府經濟發展局九十九年二月九日北經登字第0993102283號函（見原審卷第二七頁、第二八頁、第一二四頁）在卷可稽。又被告於九十七年十月十六日以「巧口黃金餅」向經濟部智慧財產局申請註冊商標，經經濟部智慧財產局於九十八年十二月八日，以被告所提出之「巧口黃金餅」名稱與告訴人系爭商標兩者中均有「巧口」二字，且指定使用之商品相同或相近，易使消費者產生混淆誤認之虞（參九十九年度他字第五○○三號卷第十三頁），而有商標法第二十四條第一項規定事由而為核駁之處分。被告復於九十八年二月二日向經濟部智慧財產局申請廢止告訴人所註冊「巧口CHIAO KUO 」商標，經經濟部智慧財產局於九十八年九月二十八日為申請廢止商標不成立之處分在案（參同上卷第九頁），告訴人乃分別於九十九年二月三日、同年四月十日以存證信函要求被告停用「巧口CHIAO KUO 」商標，此有經濟部智慧財產局九十八年九月二十八日（98）智商0401字第09880477380 號商標廢止處分書、九十八年十二月八日（98）智商字0214字第0988 0602030號、（98）智商0508字第09880607910 號核駁書查詢結果明細、商標資料檢索服務等件在卷可參。是以，被告於九十七年十月十六日向經濟部智慧財產局申請商標註冊遭核駁之後，顯然業已知悉「巧口」商標已經告訴人註冊在案，且其申請「巧口黃金餅」為商標遭核駁時，亦明知其所申請註冊商標與告訴人之註冊商標同一或近似，詎其猶仍使用「巧口」字樣於包裝、招牌、網頁等作為行銷之用，就其違反商標法第八十一條第三款規定未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，已有認識。是以，原審認為「巧口」給人精巧、可口之聯想，被告取名「巧口」為商號名稱，且於新北市林口地區經營西點、麵包已久，為著名商品，應無故意使用告訴人商標，而意圖使消費者混淆誤認之意，洵無理由。
⒉按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商
品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第六條定有明文。本件被告固辯稱係作為商號使用，並已斥資更換招牌云云。然被告於九十七年十月十六日以「巧口黃金餅」向經濟部智慧財產局申請註冊商標，經經濟部智慧財產局於九十八年十二月八日為核駁之處分，被告復於九十八年二月二日向經濟部智慧財產局申請廢止告訴人所註冊「巧口CHIAO KUO 」商標，經經濟部智慧財產局於九十八年九月二十八日為申請廢止商標不成立之處分在案，詎被告仍於九十九年五月間，在宣傳文宣將「巧口」、「藝術蛋糕」上下並列，另於九十九年六月，在巧口黃金餅外包裝上印製「巧口」字樣，復於九十九年十二月間，在宣傳網頁列明將「巧口」、「藝術蛋糕坊」左右並列，且自九十九年九月起至一○○年間使用「巧口」招牌，此經被告自承無誤，復有告訴人所提出之資料可佐。而其中「巧口」字樣或以篆刻印文方式呈現，或放大、彰顯，予人寓目印象深刻，足認被告所為已逾越表彰商號營業主體之標示，而使用與他人註冊商標近似之商標，顯非善意且合理方法使用。是以，原審認為被告未將「巧口」二字獨立標示，並與「藝術蛋糕坊」字樣並列，旁有訂購專線、店面地址等字樣，認係作為商號使用，而屬合理使用範圍，顯屬有誤。
⒊被告藉由散布文宣、架設專屬網站，以平面圖像、數位影音
、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者知悉被告以「巧口」作為商標，此有網路連結文章、影片、網路關鍵字查詢資料等件在卷可稽，自難認被告之商品行銷通路、消費族群僅侷限於地區性，且難謂被告與告訴人之商品行銷通路、消費族群迥異，況被告使用「巧口」二字作為商標使用，足以致相關消費者混淆，此有經濟部智慧財產局一○○年三月十七日（100 ）智商00440 字第10080072860 號函在卷可佐。
被告雖辯稱其已變更店面招牌、網頁資料及產品外包裝云云，並提出其變更後產品外包裝供參（參上開他字卷第四十九頁至第六十頁、原審卷第五十四頁至第六十頁、第六十六頁、六十七頁）。惟查，被告所謂變更後之產品外包裝上，仍可明顯看到「巧口印」之文字標示（參九十九年度偵字第二九六一七號卷第十頁，其上標示「保存期限九十九年六月十一日」等字樣），此外，另有載有「巧口」商標使用於店面招牌之照片及宣傳單、廣告單之網頁資料、黃金餅包裝外盒影本、經濟部智慧財產局一○○年三月十七日（100 ）智商00440 字00000000000 號函、臺北縣（現改制為新北市）政府營利事業登記證（北縣商聯甲字第090150 61 號）、商業登記基本資料在卷可憑。是以，原審認為被告經營「巧口藝術蛋糕坊」，其商品係屬地區性之麵包店，而告訴人主打之商品係行銷於一般量販店、超商等通路，消費族群實有不同，依異時異地相較，縱被告明確以「巧口」二字放大並明確標示在其個別商品上而作為商標使用，一般至林口地區買在地名產作為伴手禮之人，是否會以此與告訴人之「巧口」商標產生混淆誤認，尚屬可疑，而認無致消費者混淆誤認之虞，容有未洽。
㈢論罪科刑：
⒈新舊法之比較適用：被告行為後，商標法於九十九年八月二
十五日修正公布第四條、第九十四條條文，至刑法則於一○○年一月二十六日修正公布第三百二十一條，並於同年十一月三十日修正公布第一百八十五條之三規定，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。
⒉按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，故
應排除刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書規定之適用。核被告所為，係犯商標法第八十一條第三款、第八十二條之罪。其以一行為犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之同法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標罪。
㈣原審經審理結果，認為被告並無使用近似告訴人之商標之罪
責，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：⒈原審認為被告之商品包裝外盒及店面招牌、宣傳單、廣告單曾出現「巧口」字樣，業經被告自承在案，並有告訴人提出照片及宣傳
DM、商品盒、網頁資料等為證，足見被告之店面招牌、商品盒、宣傳DM、網頁均有使用與告訴人之「巧口CHIAO KUO 」註冊商標相似之「巧口」字樣；另由財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所九十九年九月十三日北區國稅新莊三字第0991025163號函、臺北縣政府北縣商聯甲字第09015061號營利事業登記證、臺北縣政府經濟發展局九十九年二月九日北經登字第0993102283號函等資料，可知被告主觀上並無侵害告訴人之商標之故意，而被告使用「巧口」係作為商號名稱使用，且在合理使用範圍云云。惟原審就被告所為之陳述及上開證據等，均未說明該等證據之證據能力為何，即遽採為判決基礎，顯有判決不備理由之違誤。⒉原審以「巧口」給人精巧、可口之聯想，被告取名「巧口」為商號名稱，且於新北市林口地區經營西點、麵包已久，為著名商品，應無故意使用告訴人商標，而意圖使消費者混淆誤認之意，況被告使用「巧口坊」之篆體印文並不明顯，復未將「巧口」二字獨立標示，且與「藝術蛋糕坊」字樣並列，旁邊則有訂購專線、店面地址等字樣，足認被告係作為商號使用，而屬合理使用範圍，自難遽認被告有使用相同或近似商標之罪責為由，而為被告無罪之諭知，顯屬有誤，已如前述。則原審判決被告無罪，尚非允洽，檢察官亦執此上訴。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈤本院審酌被告未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服
務，使用近似於其註冊商標之犯行易使國人判斷商品來源與品質之際發生混淆，並使商標專用權人合法商品之信譽與品質受質疑，且使國家國際形象受損之犯罪事實，且被告於偵查、原審及本院審理中均未認罪，足見被告之犯後態度尚難謂良好，又被告前雖未曾犯罪，或受有期徒刑以上刑之宣告，惟審酌被告使用近似於告訴人之註冊商標之期間，暨其動機、目的、手段、數量非詎，且未造成重大損害與犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另本案除告訴人與被告所提出之證物之外，並無其他使用相同或近似於告訴人系爭商標之商品遭扣押，自無從依商標法第八十三條規定予以宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十一條第三款、第八十二條、刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
書記官 邱于婷附錄本案論罪科刑法條全文商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。