智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第51號上 訴 人 薛翰鍾即 被 告選任辯護人 林永勝律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院中華民國
101 年3 月30日101 年度智易字第2 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第10040 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原審判決認被告所為，係犯行為時商標法（民國99年8 月25日修正公布）第82條之罪，同時審酌被告所為，為圖營利而侵害他人商標權，前有多次侵權紀錄，顯然漠視保護智慧財產權之法令規範，惟於本件販入原判決第6 至8 頁附表所示侵權物品後，未及賣出即遭查獲，尚未取得不法利益，且犯後尚知坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金折算標準，認事用法及量刑均無不當，茲引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、上訴意旨略以：被告坦承前揭犯罪事實，惟被告於99年11月18日為警方同時持搜索票，前往被告所經營於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷9 弄34號之「小熊精品店」搜索，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）100 年度審智簡字第17號判處有期徒刑5 月確定，前案情節與本案為同一案件，是本案為前案判決效力所及，原審誤認被告係指與士林地院98年度審易字第2170號案為同一犯罪事實，容有誤解。又最高法院
101 年度臺上字第910 號判決承認集合犯之適用，前案與本案時間、地點皆為緊密，判斷為集合犯之包括一罪或原審判決之單純一罪，況臺灣士林地方法院98年度審易字第2170號判決亦論以集合犯之包括一罪云云。
三、惟查：㈠按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行
複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院101 年度臺上字第910 號刑事判決參照）。
㈡查被告、郭瀚隆共同基於意圖販賣仿冒商標商品之犯意聯絡
，自99年4 月間某日起，由被告自大陸地區購入仿冒商標商品，並僱用郭瀚隆在被告所經營位於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○ 弄○○號「小熊精品店」內陳列，陸續將仿冒商標商品販售予不特定人以牟利，嗣於99年11月18日12時5 分許，為警持搜索票前往上址執行搜索查獲，當場扣得仿冒商標商品133 件，經士林地院以100 年度審智簡字第17號刑事簡易判決認定被告涉犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，此有士林地方法院100 年度審智簡字第17號刑事簡易判決在卷足憑（本院卷第31至39頁。本案卷宗冊數如附表一所示），並經本院依職權調閱前開刑事案卷核閱屬實。
㈢前案與本案固均於99年11月18日查獲，然查：
⒈前案之查獲地點為位於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○
弄○○號「小熊精品店」，營業（稅籍）登記名稱為「金宏百貨商行」，登記負責人為案外人薛清田（即被告之父），係由被告所經營，此有「金宏百貨商行」營業（稅籍）登記資料在卷可稽（見本院卷第107 頁），並經被告於本案警詢、本院審理時坦承（偵查卷第2 冊第39頁之詢問筆錄，本院卷第103 至104 頁之準備程序筆錄）。而本案之查獲地點為位於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號「小熊精品店」，登記負責人為何恆生，此為被告於本案警詢、本院審理時坦承（偵查卷第2 冊第39頁之詢問筆錄，本院卷第103 至104 頁之準備程序筆錄）。是兩案遭查獲之商號係分由被告、何恆生所經營。
⒉前案所扣得之仿冒商標商品133 件，包含⑴BURBERRY圍巾
、⑵GUCCI 皮包、⑶LV皮包、及⑷KUROMI識別證，所侵害之商標權為英商布拜里公司、固喜歡固喜公司、路易威登馬爾悌耶公司、日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）所享有之第00000000、00000000、0000000 、000000
00、00000000號註冊商標，係由被告於99年4 月間自大陸地區販入，由被告僱用郭瀚隆於臺北市○○區○○○路○段○○巷○ 弄○○號「小熊精品店」陳列販售。而本案所扣得之仿冒商標商品153 件，包含⑴HELLO KITTY 手提袋、零錢包、計算機、名片夾、風扇、帽子、項鍊、⑵大眼蛙手提袋、⑶大寶拖鞋、⑷多啦A 夢毛巾、扇子、手提袋、電風扇、餐具組、⑸星際寶貝手提袋、扇子、⑹白雪公主原子筆、⑺米老鼠原子筆、名片夾、餐具、⑻唐老鴨原子筆、⑼奇奇蒂蒂原子筆、⑽米奇毛巾、扇子、及⑾小熊維尼毛巾、電風扇，所侵害之商標權為三麗鷗公司、美商迪士尼企業公司（下稱迪士尼公司）及日商小學館股份有限公司（下稱小學館公司）所享有之第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、0000000 、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號註冊商標，係由何恆生於同年4 月間自大陸地區販入，由何恆生僱用被告於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號「小熊精品店」伺機販售予不特定人。是兩案之仿冒商標商品係由被告、何恆生分別販入，其商品種類、侵害之商標權、販賣地點各不相同。
⒊被告於原審時辯稱伊與何恆生分開一人一家店，伊受僱於
何恆生，臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號均由何恆生進貨，進貨的錢不是由伊付款，客人都現金結帳，錢由伊保管，等何恆生回臺灣時再把現金交給何恆生等語（原審卷第2 冊第72頁至反面之準備程序筆錄）。且被告於本院審理時供稱：原本我與何恆生於00年間合夥在重慶北路1段26巷9 弄34號、26巷60號共同經營「小熊精品」，兩家店名稱都一樣，都是販賣零錢包、娃娃、皮包、小錢包等雜貨，大約在99年間拆夥，所以才由我父親在重慶北路1段26巷9 弄34號登記「金宏百貨商行」，販賣手機保護套等手機週邊產品。（問：你與何恆生拆夥時間是在本案查獲之前？）之前就有共識要一人負責一家，我是負責34號這家，因我們是朋友，兩家店又很近，會互相幫忙，所以查獲那段時間我在60號那邊幫忙顧店，34號那家店我有另請1 位工讀生等語（本院卷第103 至104 頁之準備程序筆錄）。
⒋衡諸被告與何恆生彼此間之關係、兩案查獲地點之營業與
登記情形、扣案之仿冒商標商品的商品種類、侵害之註冊商標、分由被告與何恆生購入、進貨、以及被告於臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號顧店時販售所得會交予何恆生等情，依一般社會健全觀念，被告於前案所為之販賣仿冒商標商品行為，應與被告在本案所為之販賣仿冒商標商品行為，具有可資個別獨立評價情形，應予分論併罰。故被告辯稱本案應與前案行為論以集合犯之包括一罪，不足採信。
㈣被告辯護人於原審101 年3 月23日審理時本即為被告辯護稱
：販賣罪本身為集合犯的一種，本案與前案時間、地點緊密，前案既經判決，不能將販賣行為割裂適用，請庭上調閱98審易2170號卷，該案事實與本案事實相同，故本案應與前案是同一販賣行為，請庭上為免訴判決。......如同一案件被起訴，此案應該併案處理，但檢察官卻分開處理，98審易2170號案件中何恆生的角色就是本案薛翰鍾的角色，故如分開處理會造成當事人對法律的不信任等語（原審卷第2 冊第88頁至反面），原審據此判斷本案並非士林地院98年度審易字第2170號判決效力所及，於法並無違誤。被告上訴卻指摘原審認定有誤，自有未洽。
㈤綜上所述，被告辯稱本案為前案確定判決之效力所及云云，
要無可取。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、至被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。對被告而言，其所為，除涉犯修正後第97條之販賣仿冒商標商品罪外，尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即99年8 月25日修正公布之商標法對被告較為有利，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪法 官 蔡惠如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。