智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
101年度附民上更(一)字第1號上訴人即被上訴人 凱瑟琳婚紗攝影有限公司法定代理人 廖錫助訴訟代理人 謝天仁 律師被上訴人即上訴人 卞世緯
瞿銘飛即凱瑟琳婚紗攝影社共同訴訟代理人 吳宗樺 律師
翁祖立 律師複代理人 劉博中 律師上列當事人間因違反商標法刑事附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣桃園地方法院，中華民國99年9 月3 日第一審98年度附民字第217 號刑事附帶民事訴訟判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人凱瑟琳婚紗攝影有限公司下開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
被上訴人卞世緯應再給付上訴人凱瑟琳婚紗攝影有限公司新臺幣陸拾萬元，並自民國九十八年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人凱瑟琳婚紗攝影有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人卞世緯及瞿銘飛即凱瑟琳婚紗攝影社之上訴均駁回。
發回前第三審之訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人卞世緯及瞿銘飛即凱瑟琳婚紗攝影社連帶負擔四分之一，被上訴人卞世緯負擔十分之三，餘由上訴人凱瑟琳婚紗攝影有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、管轄權之認定：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件為商標法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款之規定，本院依法自有管轄權。
二、上訴人凱瑟琳公司減縮應受判決事項之聲明：按第二審訴之變更或追加，固非經他造同意，不得為之，然擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1項 但書、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查上訴人即被上訴人凱瑟琳婚紗攝影有限公司（下稱凱瑟琳公司）原上訴請求，廢棄除確定部分外不利凱瑟琳公司之部分，被上訴人即上訴人卞世緯、瞿銘飛（下稱卞世緯、瞿銘飛）應再連帶給付凱瑟琳公司新臺幣（下同）150 萬元，暨自民國98年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第30頁）。嗣於101 年6 月28日具狀變更聲明為，廢棄除確定部分外不利凱瑟琳公司之部份，即瞿銘飛應再連帶給付凱瑟琳公司150 萬元，卞世緯應再連帶給付凱瑟琳公司130 萬元，並均自98年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第109 頁）。核其性質，係減少卞世緯連帶給付金額之範圍，其屬聲明之減縮，揆諸前揭規定，自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人凱瑟琳公司主張：
（一）凱瑟琳公司起訴主張：卞世緯明知如本判決附表所示「凱瑟琳CATHERINE 」商標，業經凱瑟琳公司取得註冊第63421 號、第0000000 號、第0000000 號及第0000000 號商標權（下稱系爭商標）。
詎其於92年9 月30日以系爭商標圖樣之中文「凱瑟琳」為名，設立凱瑟琳婚紗攝影社（下稱凱瑟琳攝影社），且未經凱瑟琳公司之同意或授權，竟在桃園縣中壢市○○○路○ 段○○號以「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」為名，使用凱瑟琳公司之「凱薩琳CATHERINE 」商標，設立網站http://www.catherine.tw ，提供婚紗攝影之服務，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣於94年3 月7 日「凱瑟琳婚紗攝影社」負責人變更為瞿銘飛，凱瑟琳公司雖於96年12月24日以存證信函通知其應立即停止使用系爭商標，惟卞世緯、瞿銘飛仍置若罔聞。爰依92年5 月28日修正公布商標法（下稱修正前）第61條第1 項、第62條第2 款、第63條第1 項第2 款、第3 項、第64條、民法第185 條第1 項規定，請求卞世緯、瞿銘飛賠償150 萬元之損害及50萬元之商譽損失，暨排除侵害。準此，凱瑟琳公司聲明求為判決：1.禁止卞世緯、瞿銘飛使用「凱瑟琳」、「凱薩琳」、「CATHERINE 」及「凱薩琳婚紗精品旗艦店」作為商標、商號及網域名稱；2.卞世緯、瞿銘飛應連帶給付凱瑟琳公司200 萬元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.卞世緯、瞿銘飛應連帶負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文內容，在蘋果日報、自由時報全國版頭版下方刊載聲明啟事，面積14×4.9 公分，各1 日；4.願供擔保請准宣告假執行。
（二）原審為凱瑟琳公司部分敗訴之判決，其提起上訴並主張：
1.卞世緯、瞿銘飛經營之凱瑟琳攝影社及凱瑟琳公司均為婚紗攝影業者，一般婚紗攝影業者除提供基本之婚紗攝影服務外，亦附隨提供美容、禮服出租、明信片、謝卡製作、餐點招待及婚禮安排等包套服務，由相關消費者選擇所需服務，並視項目多寡收取費用。卞世緯、瞿銘飛辯稱其僅使用其商標於禮服出租、服飾租賃、婚禮安排等服務，然上開服務為商標法「商品及服務分類表」之服務分類中之服務項目，在商標申請註冊時，始得加以指定，而卞世緯、瞿銘飛使用之商標未曾申請註冊，自無從主張已指定使用於上開服務。再者，卞世緯、瞿銘飛經營之凱瑟琳攝影社，實際上亦提供婚紗攝影業之各項相關服務，並非僅使用於上開服務。
2.所謂類似商品或服務之判斷，依經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）混淆誤認之虞審查基準第5.3 條、第5.3.1條、第5.3. 2條及修正前商標法第17條第6 項規定，審究商品或服務是否類似時，不應拘泥於商品或服務分類之類別及組群，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其非類似商品或服務。卞世緯、瞿銘飛雖主張其於92年即使用其商標於禮服出租、服飾租賃、婚禮安排服務等服務，其與凱瑟琳公司於82年間即申請取得系爭第63421號商標指定使用於攝影服務並無關聯云云。然顯係意圖混淆視聽，即無可信。再者，本件相關刑事判決均認定凱瑟琳公司於82年間即申請取得之系爭第63421 號商標指定使用於攝影服務，其與卞世緯、瞿銘飛同樣使用於婚紗攝影服務，所滿足之相關消費者需求相同，市○○○○道及所吸引之相關消費者族群亦重疊，自屬同一或高度類似之服務。足證卞世緯、瞿銘飛使用「凱薩琳CATHERINE 」商標經營婚紗攝影服務，自屬侵害系爭第63421 號商標。
3.瞿銘飛雖聲稱其從事修理皮包行業，辯稱其僅為人頭負責人云云，惟其亦有商業店面出租予他人，並有出國之經驗，顯非全無或欠缺商業智識經驗者，應明知獨資商號負責人即為獨資商號之權利義務主體，其同意充當「人頭負責人」，亦將公司大、小章交由卞世緯保管，顯有違社會及投資經驗法則，自不足採信。況本院99年度刑智上易字第
111 號刑事確定判決事實欄載與理由欄，均已認定瞿銘飛為實際負責人，並與卞世緯為共犯關係。臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年度智易字第16號刑事案件之證人廖碧鴻雖證稱瞿銘飛未到公司上班，員工均不知瞿銘飛為負責人云云。然證人廖碧鴻職務為攝影師，其工作場所及內容，其與瞿銘飛並無直接接觸，僅足以證明瞿銘飛並未涉及人事及業務，實不足以證明瞿銘飛並非實際參與經營之實際負責人。且卞世緯經該刑事案件審判長詢問瞿銘飛擔任負責人後，究竟有無管理公司財務等情，卞世緯亦證稱：倘看帳亦屬管理公司財務事項者，應屬之等語。可見卞世緯每月將帳本送交予瞿銘飛看帳，其目的在於使瞿銘飛掌握每月營收，其屬事業之支出及收入之管理行為，縱使未至公司上班與管理員工，亦無礙其實際負責人之地位。
4.凱瑟琳公司曾發律師發函予凱瑟琳攝影社，促請立即停止使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」等商標，倘侵權人置之不理或拒不改正時，即會提出刑事告訴等情。卞世緯對於此攸關事業權益及影響每月營收之重大事宜，不可能未告知瞿銘飛。況瞿銘飛當時即以負責人名義簽章具名回函，顯見瞿銘飛係以商號負責人身分收受，並知悉上開發函內容後，而以負責人名義回函，且上開回函中，未提及瞿銘飛並非實際負責人，益徵瞿銘飛之說詞，顯係臨訟卸責之詞。準此，瞿銘飛非單純掛名之「人頭」負責人，其為獨資商號之負責人，且對於商號名稱及使用商標之違法不當，應有所瞭解。其有權決定更改而未為更改，且持續擔任負責人，並繼續使用侵害凱瑟琳公司之商標經營婚紗攝影，自應負違反修正前商標法第81條之罪責。況瞿銘飛於接到凱瑟琳公司通知前係登記凱瑟琳攝影社，其使用「凱薩琳CATHERINE 」作為商標，顯不合常情。再者，瞿銘飛為婚紗業之負責人，並掌管財務，其對於凱瑟琳公司在業界知名度，實難以諉為不知。職是，瞿銘飛與卞世緯之行為，造成商標權人之同一損害，即具有共同關聯性，而為共同加害行為，依民法第185 條規定瞿銘飛與卞世緯應連帶負賠償責任。而瞿銘飛與卞世緯先後擔任凱瑟琳婚紗攝影社獨資商號之權責劃分，應屬其內部分擔問題。否則，將會造成同樣因共同侵權行為所造成之損害賠償，部分被認定屬於連帶債務，部分非為連帶債務之扞格情形，顯與民法第185 條共同侵權行為應負連帶責任之規定相違背。
5.卞世緯、瞿銘飛使用系爭商標於與凱瑟琳公司完全相同之婚紗攝影服務，其所得利益，均屬因侵害凱瑟琳公司商標權所得利益，依修正前商標法第63條第1 項第2 款規定，自可將其作為計算損害賠償金額之依據。依卞世緯、瞿銘飛於原審所提出自96年至99年度之營利事業所得稅結算申報書顯示，凱瑟琳婚紗攝影社於96年度至99年度之營業收入淨額分別為7,870,790 元、5,091,120 元、2,796,124元、6,721,631 元，營業成本分別為2,990,900 元、1,901,025 元、1, 059,172元、2,879,023 元，營業利益應分別為4, 880,070元、3,190,095 元、1,736,952 元、3,842,608 元。自96年度至99年度之最近4 個年度營業收入逾22,470,000元，營業利益每年均超過100 萬元。卞世緯、瞿銘飛不法侵害系爭商標期間係自92年9 月30日起至100年4 月18日止，合計7 年而6 個月餘，將近8 年，營業利益則逾13,640 ,000 元。則以侵害年度約為7 年6 個月，保守計算其所得利益逾7,500,000 元。凱瑟琳公司請求之財產上及商譽損害賠償金額僅為200 萬元，並無不當請求而因此得利，或造成不當懲罰效果之情。
6.凱瑟琳公司並非依據修正前商標法第63條第1 項第1 款規定請求賠償，自無以營業地域之遠近，衡量商標權人所失利益及所受損害之必要。至卞世緯、瞿銘飛雖辯稱其提供之明信片、謝卡製作、餐點招待、婚禮安排等服務項目，實際上均為婚紗攝影業者包套服務中可選取之服務項目，應無相關消費者未為選取婚紗攝影服務，而單獨選擇上開服務項目之可能。故上開服務項目，亦為其非法侵害商標提供婚紗攝影服務所得利益，應無需扣除。爰答辯聲明：駁回卞世緯、瞿銘飛之上訴，暨上訴聲明：(1) 原審判決除確定部分外，不利上訴人凱薩琳公司部分，應予廢棄。
(2)上廢棄部分，被上訴人瞿銘飛應再連帶給付上訴人凱瑟琳公司150 萬元、被上訴人卞世緯應再連帶給付上訴人凱瑟琳公司130 萬元，暨均自98年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(3) 上訴人凱瑟琳公司願供擔保，請准宣告假執行。(4) 訴訟費用由被上訴人卞世緯、瞿銘飛連帶負擔。
二、被上訴人即上訴人卞世緯、瞿銘飛答辯與主張：
（一）系爭第63421 號商標固於82年4 月1 日指定使用於第9 類攝影服務，惟商標法施行細則（下稱修正前商標法施行細則）於83年7 月15日修正，重新區分商品及服務類別後，第9 類類別實已變更為攝影器材商品。不論卞世緯於85年
7 月5 日申請第92458 號「太平洋」商標時是否親自為之，第92458 號商標當時係指定於第42類「婚紗攝影及新娘禮服出租業務」服務，而非第9 類「攝影器材」商品。卞世緯係因不諳修正前商標法施行細則之規定，而誤認系爭63421 號商標係指定使用於第9 類「攝影器材」或「一般攝影」，自與第42類「婚紗攝影及新娘禮服出租業務」服務無涉。卞世緯雖曾任太平洋婚紗攝影公司（下稱太平洋公司）負責人，惟當時係因卞世緯於81年間退伍後，進入婚紗攝影公司擔任每月薪資7 千元之攝影學徒，因深獲雇主陳鳳玉賞識，陳鳳玉於85年間欲在新莊另開設一家太平洋公司，並邀卞世緯合夥，因卞世緯無經營事業之經驗，陳鳳玉恐其他股東質疑，雖由卞世緯擔任名義負責人，然實際上太平洋公司，均由陳鳳玉之親朋好友從事經營業務，卞世緯僅為名義負責人。職是，太平洋公司之商標申請，均係由陳鳳玉委託他人申請，卞世緯實際就商標申請流程、要件及效果均不知悉。故凱瑟琳公司負責人廖錫助侵害「太平洋」商標權時，卞世緯未提起民、刑事訴訟，亦未就「凱薩琳心型之盾牌圖樣」申請商標註冊。卞世緯雖於92年9 月30日向桃園縣政府申請登記設立凱瑟琳攝影社，惟卞世緯對外營業及提供服務予相關消費者之營業表徵，實際均未使用「凱瑟琳」等字樣作為表彰營業主體或來源之標識，無使用系爭第63421 號商標之情。卞世緯僅知悉凱瑟琳公司負責人廖錫助在臺北地區開設凱瑟琳婚公司，並不知悉有系爭第63421 號商標，亦未見聞凱瑟琳公司有使用系爭第63421 號商標，自不得僅因卞世緯知悉有凱瑟琳公司存在，即認定其明知凱薩琳公司已使用「凱瑟琳」商標經營婚紗攝影服務，而認卞世緯有侵害凱瑟琳公司所有商標權之故意或過失。
（二）卞世緯使用之商標，係有創意性特殊心型盾牌圖樣，其識別性強烈，具有足以供相關消費者辨別商品、服務來源之功能。而結婚為人生大事，在相關消費者付出高度注意之情況下，就系爭第63421 號商標，當可發現其中英文字體極小，該商標上方「凱瑟琳」字體為特殊花體字，相關消費者多僅注意該商標上方之「凱瑟琳」字體；而卞世緯使用之「CATHERINE 凱薩琳麗緻婚紗」、「凱薩琳心型之盾牌圖樣」、「CATHERINE 心型之盾牌圖樣」等標示，英文字體明顯，中文字體並非特殊花體字，其上並附加區別之特殊心型之盾牌圖樣，主要印象為特殊心型之盾牌圖樣，則對於施以高度注意力之消費者而言，兩者整體觀察顯可區別。職是，倘有此混淆誤認情事存在，除年代久遠外，係屬偶發事件，當不可就此即認定對大多數付出高度注意之相關消費者，亦會生混淆誤認之情事。此可觀於原審提呈之臺灣最大婚紗入口網站「非常婚禮」網頁資料，網友並無誤認之情，即可知悉。依據智慧財產局於93年5 月1日施行之混淆誤認之虞審查基準第5.2.2 條、第5.2.3 條、第5.2.5 條、第5.3.4 條等規定，系爭第63421 號商標與卞世緯使用之商標，相關消費者並未陷於混淆誤認之虞。且卞世緯實際使用商標僅提供禮服出租、服飾租賃、婚禮安排等服務，其與系爭商標並非同一服務，市○○○○道及所吸引之消費族群無重疊之情事。而卞世緯自92年間使用「凱薩琳心型之盾牌圖樣」商標，即不斷用心努力經營，並積極於各媒體廣告上宣傳，足以令相關消費者認知「凱薩琳及心型之盾牌圖樣」商標與系爭63421 號商標係屬不同，足以區辨為不同來源，而應予以併存。而關於實際混淆誤認之情事，凱瑟琳公司僅提出「婚禮情報」網頁資料為說明，而「婚禮情報」網站為訴外人吳文欽所開設，其曾受僱於廖錫助而負責凱瑟琳攝影社之廣告企畫，其網頁可信度有疑，卞世緯亦爭執網頁資料之證據能力。至卞世緯曾就第0000000 號「凱薩琳KATHERINE 」商標註冊提出商標異議，商標異議對象並非系爭第63421 號商標，兩者無關，不能逕行推論卞世緯使用之商標與系爭第6342
1 號商標間，有混淆誤認之情事。
（三）依桃園地院99年度智易字第16號審判程序中，證人卞世緯、廖碧鴻於100 年11月3 日到庭之證述，可知卞世緯於92年間對外以「凱薩琳婚紗精品旗艦店」經營攝影服務時，係卞世緯自行決定對外商標名稱之使用，而瞿銘飛係94年間應卞世緯請求擔任獨資商號凱瑟琳攝影社之名義負責人時，卞世緯為財務週轉問題，央請瞿銘飛予以協助擔任名義負責人，因卞世緯未告知其臺北另有凱瑟琳公司，故瞿銘飛實不知悉有系爭第6342 1號商標之存在。而「凱薩琳婚紗精品旗艦店」雖於97年間回覆凱瑟琳公司存證信函，並提起商標異議，惟此係因卞世緯經營與保有公司大、小章而自行為之，其與瞿銘飛無涉，事後亦均係卞世緯自行出面與凱瑟琳公司聯絡接洽。均係由卞世緯決定將招牌改成I Do文創攝影、93年刊登廣告於非常婚禮網站，證人廖碧鴻應徵時亦係由卞世緯面試及指派工作，並未與瞿銘飛接觸，證人廖碧鴻開幕時亦未見過瞿銘飛。準此，瞿銘飛並未參與或涉及經營「凱薩琳婚紗精品旗艦店」之行為，僅係名義負責人，就實際經營及商標使用情事均未參與且不知情，單純僅代其父瞿學挑向卞世緯收取房租，此可自本院99年度附民上字第26號卷宗（下稱本院前審卷）100年4 月民事陳報狀附件1 之票據存根，自可知悉。準此，瞿銘飛除無客觀之侵權行為外，亦無其他事證足茲證明其與卞世緯有共同侵害商標行為故意或過失；倘卞世緯與瞿銘飛須負共同侵權行為責任，瞿銘飛於97年3 月6 日前往桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）接受檢察官訊問始知悉系爭第63421 號商標之存在，則其就該日之前與本件相關行為，當毋庸負損害賠償責任。而最高法院101 年度臺上字第245 號民事判決未就本院更審前認定卞世緯、瞿銘飛責任範圍不同一點予以指摘，可見應以其知悉時點之不同，而認定不同範圍之責任。
（四）凱瑟琳公司未舉證其於92年9 月30日後有使用系爭第6342
1 號商標之事實。而卞世緯、瞿銘飛前於第一審提出所有客戶聯繫資料，當應調查是否有任何卞世緯經營之客戶將「凱薩琳婚紗精品旗艦店」誤認為凱瑟琳公司之情事；否則不應認為凱瑟琳公司受有損害。倘卞世緯與瞿銘飛有共同侵權行為，或任一人有侵權行為，則屬相關消費者對店名之混淆誤認，凱瑟琳公司既無使用系爭第63421 號商標之情事，則原判決認卞世緯、瞿銘飛應連帶給付50萬元及利息，顯屬過高。況凱瑟琳公司本身商譽不佳，在臺灣之最大婚紗入口網站「非常婚禮」，即有網友以20多篇文章予以指摘；反之，卞世緯自92年間起經營「凱薩琳婚紗精品旗艦店」期間，不斷積極於各媒體廣告上宣傳，7 年間之廣告費用已逾450 萬元以上，亦有印製相關文宣、協助政府單位及婚紗攝影公會辦理各項活動，卞世緯、瞿銘飛未使其商譽受損，凱瑟琳公司亦未受財產上損害。卞世緯、瞿銘飛使用商標僅為禮服出租、服飾租賃、婚禮安排等服務，均與攝影無涉，倘卞世緯與瞿銘飛有共同侵權行為，亦不得以年度禮服出租、服飾租賃、婚禮安排等服務行為淨收入作為損害賠償依據。而凱瑟琳攝影社之96年度營業淨利為98 ,807 元、97年度營業淨利為154,627 元、98年度營業淨利為-824,384元、99年度營業淨利為411,927元，倘以上開營業淨利均作為「攝影服務」之得利計算，亦無所得利益。嗣卞世緯、瞿銘飛之營利事業所得稅結算申報書均有載明該年度之「營業收入淨額」、「營業成本」、「營業費用」等項目，已就其所得利益、成本、必要費用有充分舉證說明。故認定之所得利益時，應依修正前商標法第63條第1 項第2 款前段規定，扣除使用系爭商標提供服務之成本與必要費用後，以營業淨利作為所得之利益，而與本院100 年度民商上字第10號民事判決以修正前商標法第63條第1 項第2 款後段認定商標侵權者所得利益不同。況卞世緯、瞿銘飛之客戶有高達85% 住所地為桃園縣，凱瑟琳公司之主要客源為臺北市與新北市，兩造客源顯有差異，對凱瑟琳公司損害相對微小。職是，答辯聲明，駁回凱瑟琳公司之上訴。並聲明請求：1.原判決除確定部分外，不利於上訴人卞世緯、瞿銘飛部分廢棄；2.前項廢棄部分，被上訴人凱瑟琳公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。3.第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。4.倘受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原審、本院前審、第三審及本院判決範圍：
（一）上訴人凱瑟琳公司起訴聲明：1.禁止被上訴人卞世緯、瞿銘飛用「凱瑟琳」、「凱薩琳」、「CATHERINE 」及「凱薩琳婚紗精品旗艦店」作為商標、商號及網域名稱；2.卞世緯、瞿銘飛應連帶給付凱瑟琳公司200 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
3.卞世緯、瞿銘飛應連帶負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文內容，於蘋果日報、自由時報全國版頭版下方刊載聲明啟事（面積14×4.9 公分）各1 日。4.願供擔保請准宣告假執行。卞世緯、瞿銘飛答辯聲明：原告之訴駁回。經原審判決：上訴人凱瑟琳公司部分勝訴、部分敗訴。原審判決：1.被上訴人卞世緯、瞿銘飛應連帶給付凱瑟琳公司50萬元，並自98年6 月23日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。2.卞世緯、瞿銘飛應連帶負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文內容，在蘋果日報、自由時報全國版頭版下方刊載聲明啟事（面積14公分×
4.9 ）各1 日。3.卞世緯、瞿銘飛不得以「凱瑟琳」、「凱薩琳」、「CATHERINE 」及「凱薩琳婚紗精品旗艦店」作為商標、商號及網域名稱之使用。並駁回凱瑟琳公司其餘之訴。
（二）兩造各自就其敗訴部分聲明不服，而提起上訴。凱瑟琳公司於本院前審上訴聲明：（一）原判決不利上訴人凱瑟琳公司部分均廢棄；（二）上開廢棄部份，被上訴人卞世緯、瞿銘飛應再連帶給付凱瑟琳公司150 萬元，其答辯聲明為上訴駁回。被上訴人卞世緯、瞿銘飛於本院前審上訴聲明：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄；（二）前項廢棄部分，凱瑟琳公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其答辯聲明：上訴駁回。經本院前審判決：（一）原判決關於命瞿銘飛連帶給付超過25萬元部分及該部分假執行之宣告，暨命卞世緯、瞿銘飛不得以「凱瑟琳」、「凱薩琳」、「CATHERINE 」及「凱薩琳婚紗精品旗艦店」作為商號及網域名稱之使用部分均撤銷。（二）上開撤銷部分，凱瑟琳公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）原判決關於駁回凱瑟琳公司後開第4 項之訴部分撤銷。（四）卞世緯應再給付凱瑟琳公司20萬元，並自98年
6 月23日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。而卞世緯、瞿銘飛其餘上訴駁回。
（三）兩造各自就其敗訴部分聲明不服，而提起第三審上訴，第三審判決：1.原判決關於駁回上訴人請求：(1) 被上訴人瞿銘飛即凱瑟琳影社連帶給付175 萬元本息之訴；(2) 被上訴人卞世緯連帶給付130 萬元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回智慧財產法院。上訴人其他上訴駁回。嗣經最高法院發回更審，上訴人凱瑟琳公司上訴聲明：1.原審判決除確定部分外，不利上訴人凱薩琳公司部分，應予廢棄。2.上開廢棄部分，瞿銘飛應再連帶給付凱瑟琳公司150 萬元、卞世緯應再連帶給付上訴人凱瑟琳公司
130 萬元，暨均自98年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.凱瑟琳公司願供擔保，請准宣告假執行。
4.訴訟費用由卞世緯、瞿銘飛連帶負擔。其答辯聲明：駁回卞世緯、瞿銘飛之上訴。上訴人卞世緯、瞿銘飛之上訴聲明請求：1.原判決除確定部分外，不利於卞世緯、瞿銘飛部分廢棄；2.前項廢棄部分，凱瑟琳公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。3.第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由凱瑟琳公司負擔。4.倘受不利判決，請准供擔保免為假執行。答辯聲明：駁回凱瑟琳公司之上訴。
四、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
（一）兩造不爭執之事實有三，此等不爭執之事實，將成為判決之基礎（見本院卷第40至41、79至80頁）：
1.系爭第63421 號商標係凱瑟琳公司向經濟部中央標準局申請註冊獲准取得服務標章專用權，指定使用於攝影服務，專用期間自82年4 月1 日起至92年3 月31日止，嗣智慧財產局核准延展商標權專用期限至102 年3 月31日止。
2.卞世緯係於92年9 月30日向桃園縣政府申請登記設立凱瑟琳攝影社，擔任實際負責人，並在桃園縣中壢市○○○路○ 段○○號1 樓以「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」為名，使用系爭商標經營婚紗攝影服務，對外宣傳招攬業務。凱瑟琳攝影社嗣於94年3 月7 日，之負責人變更為瞿銘飛後，仍繼續使用系爭商標，經凱瑟琳公司於96年12月24日寄發告知違反商標法之存證信函，要求即刻停止使用系爭商標，卞世緯、瞿銘飛迄100 年4 月18日止，仍未變更其所懸掛之招牌。
3.凱瑟琳公司主張卞世緯未得商標權人同意，其於同一之服務使用近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞事實，業經原審98年度易字第963 號刑事判決，認卞世緯犯修正前商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，其於同一服務使用近似於註冊商標之商標罪，而判處拘役59日及諭知易科罰金之折算標準。經提起上訴後，經本院99年度刑智上易字第111 號刑事判決，認卞世緯明知系爭商標為凱瑟琳公司所有，現仍在商標權期間內，未得其同意，其於同一之服務，使用近似於系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準。使用「凱薩琳」及「CATHERINE 」商標之直式招牌貳個及所懸掛「CATHERINE 」英文字母招牌均應予沒收。
（二）兩造主要爭點如後（見本院卷第42至43、80頁）：1.凱瑟琳公司與卞世緯、瞿銘飛之主要客源居住區域為何？兩者客源之差異，是否對凱瑟琳公司之營業利益損害產生影響而有必然之關連？2.卞世緯、瞿銘飛自92年9 月30日起至
100 年4 月18日止之不法侵害系爭商標權期間，凱瑟琳公司所受之營業上損害為何？3.瞿銘飛、卞世緯是否應負連帶責任？4.應如何分別計算卞世緯、瞿銘飛之損害賠償責任？準此，本院參諸上揭爭點，首應探究兩造之客源差異，對凱瑟琳公司之營業利益損害之影響關連？凱瑟琳公司所受之營業上損害為何？繼而審究瞿銘飛、卞世緯是否應負連帶責任？所負責任為何？凱瑟琳公司對卞世緯、瞿銘飛行使損害賠償、業務上信譽損害賠償等請求權，是否適當？
參、本院得心證之理由：
一、本件事實以刑事判決所認定之事實為據：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條本文定有明文。上訴人即被上訴人凱瑟琳公司主張被上訴人即上訴人卞世緯未得商標權人同意，其於同一之服務使用近似於註冊第63421 號商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞事實，業經桃園地院98年度易字第963 號刑事判決，認卞世緯犯修正前商標法第81條第3款之未得商標權人同意，其於同一服務使用近似於註冊商標之商標罪，而判處拘役59日及諭知易科罰金之折算標準，經檢察官與卞世緯均不服而各提起上訴。本院99年度刑智上易字第111 號審理，認卞世緯明知系爭第63421 號商標係凱瑟琳公司所有，現仍在商標權期間內，未得凱瑟琳公司之同意或授權，其不得於同一或類似服務，使用近似於系爭第6342
1 號商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，詎卞世緯於92年9 月30日設立凱瑟琳攝影社後，未經凱瑟琳公司之同意或授權，竟在桃園縣中壢市○○○路○ 段○○號懸掛「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」之招牌，以「凱薩琳CATHER
INE 婚紗精品旗艦店」為名，並設立網站網址：http://www.catherine.t w，並於網頁內容使用近似於系爭第63421 號商標「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標行銷婚紗攝影之服務，致相關消費者有混淆誤認之虞。凱瑟琳攝影社嗣於94年3月7 日變更登記負責人為不知情之被上訴人即上訴人瞿銘飛，並由瞿銘飛負責凱瑟琳攝影社之財務，而由卞世緯負責行銷管理之業務，因96年12月間陸續有相關消費者向凱瑟琳公司反應中壢「凱薩琳」分店之服務事宜，經負責人廖錫助發現，凱瑟琳公司乃於96年12月24日寄發告知違反商標法之存證信函予瞿銘飛即凱瑟琳攝影社，要求勿再使用系爭第6342
1 號商標，瞿銘飛即凱瑟琳攝影社於96年12月25日收受存證信函後，瞿銘飛明知系爭第63421 號商標為凱瑟琳公司所有，竟與卞世緯共同基於同一服務使用近似商標之犯意聯絡，繼續使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標於招牌行銷婚紗攝影之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，迄100 年4 月18日止，仍未變更其所懸掛之招牌之事實，並認卞世緯、瞿銘飛共同犯修正前商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，其於同一服務使用近似於註冊商標之商標罪，而撤銷原審刑事判決，改判卞世緯有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準，有本院99年度刑智上易字第111 號刑事判決在案，並為兩造所不爭執（見本院卷第41、136 至142 頁）。職是，凱瑟琳公司主張卞世緯、瞿銘飛共同有侵害商標權等事實，應堪信為真實。卞世緯、瞿銘飛猶執前揭情詞辯稱渠等未侵害系爭第63421號 商標權云云，顯非可採。
二、凱瑟琳公司對卞世緯、瞿銘飛之損害賠償請求權：按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
而商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。商標權人請求損害賠償時，可依侵害商標權行為所得之利益計算其損害；其於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益作為損害金額。民法第
185 條第1 項前段及修正前商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款、第2 項及民法第185 條第1 項等規定，請求卞世緯、瞿銘飛應再連帶給付凱瑟琳公司150 萬元、卞世緯應再連帶給付凱瑟琳公司130 萬元，暨其法定遲延利息等語。職是，本院自應審究其請求金額是否適當？茲探討如後：
（一）按於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，除本法第30條另有規定外，應得商標權人同意，修正前商標法第29條第2 項第3 款定有明文。凱瑟琳公司所提出之婚禮情報網紙本可知，依wed168.com之網路評論資料所示，確有相關消費者誤認卞世緯、瞿銘飛所提供之婚紗攝影服務為凱薩琳公司之分店（見原審卷第158 頁），參諸該網路評論發表之時間，分別為94年6 月24日、95年6 月22日、95年6 月23日，核與凱瑟琳公司向卞世緯、瞿銘飛寄發存證信函之時間相距甚遠，顯非凱瑟琳公司因本件訴訟而利用第三人在該網站誣指卞世緯、瞿銘飛所為。再者，卞世緯於偵查中之答辯狀自承上開網路評論資料中之網友「baby0000 0000 」對「中壢凱薩琳」即凱瑟琳攝影社之美工設計不滿所發表的文章，事後已圓滿處理好等語（見桃園地檢97年度他字第401 號卷第112 頁）。益徵上開網路評論資料並非虛妄杜撰，足證確有相關消費者將凱瑟琳公司與卞世緯、瞿銘飛所提供之婚紗攝影服務，有混淆之實際結果發生。準此，卞世緯、瞿銘飛侵害商標權之行為即已影響凱瑟琳公司締約交易之機會，凱瑟琳公司確因卞世緯、瞿銘飛不法侵害系爭第63421 號商標而受有營業上之實際損害，應堪認定。
（二）按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。而經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第490 條、第
159 條第1 項雖定有明文，惟參酌同法第154 條之規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，足見傳聞法則所排除之證據，係指用以證明犯罪事實之證據。卞世緯、瞿銘飛雖辯稱wed168.com之網路評論資料無證據能力云云。然依wed168.com之網路評論所示資料，係被告以外之人於審判外之書面陳述，雖不得用以證明卞世緯、瞿銘飛侵害商標權之犯罪事實，然得用以證明凱瑟琳公司確受有民事上之損害。因wed168.com之網路評論所示資料，確有相關消費者誤認卞世緯、瞿銘飛所提供之婚紗攝影服務為凱瑟琳公司之分店，此為證明相關消費者有混淆誤認之事實，並非用以證明犯罪事實之證據。職是，卞世緯、瞿銘飛詎未經凱瑟琳公司之同意，竟使用凱瑟琳公司所有系爭第63421 號商標，而以「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」為名，使用系爭第63421 號商標經營婚紗攝影服務，對外宣傳招攬業務。故卞世緯、瞿銘飛以近似於系爭6342 1商標之「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標，進入與凱瑟琳公司經營相同之婚紗攝影市場，確有使相關消費者混淆服務來源之虞，自有侵害凱瑟琳公司之系爭第63421號商標權。
（三）按因犯罪而受損害之人，其於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。而刑事訴訟之第二審判決不得上訴於第三審法院者，對於其附帶民事訴訟之第二審判決，得上訴於第三審法院。其應受民事訴訟法第466 條之限制。前項上訴，由民事庭審理之。刑事訴訟法第487 條、第506 條分別定有明文。準此，以犯罪被害人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟得請求被告回復其損害範圍及賠償金額計算，應依民法之規定。而附帶民事訴訟隨訴訟程序之變動，其有先後由刑事庭或民事庭審理之可能，就證明損害賠償金額之證據，不因由刑事庭或民事庭之審理而異其採證之法則。經查：
1.凱瑟琳攝影社經營「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品」，其於96年度至99年度之營業收入淨額分別為7,870,790 元、5,091,120 元、2,796,124 元、6,721, 631元，而營業成本分別為2,990,900 元、1,901,025 元、1,059,172 元、2,879,023 元，此有網頁紙本、營利事業所得稅結算申報書附卷可證（見原審卷第179 至184 頁；本院前審卷第139至142 頁）。一般婚紗攝影業者除提供基本之婚紗攝影服務外，亦附隨提供美容、禮服出租、明信片、謝卡製作、餐點招待及婚禮安排等包套服務，由相關消費者選擇所需服務，並視項目多寡而收取費用。卞世緯、瞿銘飛經營之凱瑟琳攝影社有關營業收入，除提供婚紗攝影服務外，亦包括提供明信片、謝卡之製作、餐點招待、禮服出租、鮮花提供、婚禮安排等與攝影有關等服務，此有價目表附卷可證（見原審卷第174 至177 頁）。再者，凱薩琳公司於96年至100 年2 月間之營業收入淨額分別為48,064,965元、50,845,388元、54 ,460,730 元、44,925,028元，此有營利事業所得稅結算申報書及營業人銷售額與稅額申報書附卷可證（見原審卷第95至101 頁；本院前審卷第143 至
159 頁）。依凱瑟琳公司主張其主要客源係分佈在臺北市、新北市，比例約佔59 %，臺北縣以外之客戶比例約7.8%，至於未登記地址之客戶約佔28.4% （見原審卷第142 至
143 頁）。而卞世緯、瞿銘飛陳稱凱瑟琳攝影社之客戶有高達85% 之比例均在桃園縣，位於臺北市之客戶約僅佔2%等語（見原審卷第169 頁）。顯見凱瑟琳公司之主要客層以居住臺北市、新北市之相關消費者居多，而卞世緯、瞿銘飛經營之凱瑟琳攝影社其營業地址係在桃園縣，對凱瑟琳公司營業利益造成之影響尚屬有限，而本件侵害期間為92年9 月30日起至100 年4 月18日止。
2.按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項固定有明文。惟法院依本條項規定依自由心證定其數額者，以當事人不能證明或證明顯有困難為要件，倘損害數額在客觀上有證明之可能，且衡情並無重大困難者，即不適用本條項。查凱瑟琳攝影社經營「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品」，其於96年度至99年度之營業收入淨額分別為7,870,790 元、5,091,120 元、2,796,124 元、6,721, 631元，而營業成本分別為2,990,90
0 元、1,901,025 元、1,059,172 元、2, 879,023元，此有營利事業所得稅結算申報書附卷可證（見原審卷第179至184 頁）。準此，卞世緯、瞿銘飛侵害系爭第63421 號商標所得之利益為13,649,545元（計算式：營業收入7,870,79 0＋5,091,120 ＋2,796,124 ＋6,721,631 ＝22,479,665；營業成本2,990,900 ＋1,901,025 ＋1,059,172 ＋2,879,023 ＝8,830,120 ；22,479,665－8,830,120 ＝13,649,545元）。
3.按侵害商標之賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第62條第2 項定有明文。自相關消費者之需求面以觀，商標權人之商品於市場有其他替代物品存在時，行為人侵害商標權人之商標權，商標權人所受之損害，未必等同侵權行為人因侵害行為所得之利益。因侵權行為人所得之利益，不完全係來自使用他人商標所致，亦包含自身之其他努力。而商標指定使用商品或服務所減少之銷售量，亦非當然等同侵權商品或服務之銷售量。所謂替代商品，係指相關消費者欲滿足某種需求時，有多種類似功能之商品可以選擇，此種彼此間得互相替代之商品。故當特定市場並無其他可供替代系爭商標之商品或服務，商標權人所受之損害等同侵權行為人因侵害行為所得之利益，其計算所得數額雖為合理之結果。然在特定市場範圍，仍有與系爭商標相同或類似之替換商品存在，以總利益說之方式計算損害賠償額，其不符合實際發生之情況。準此，本院審酌上情，認凱瑟琳公司因卞世緯、瞿銘飛不法侵害系爭第63421 號商標權所得之利益雖為13,649,545元，然在婚紗攝影市場範圍，有甚多與系爭第63421 號商標相同或類似之替換商品或服務存在，揆諸前揭說明，凱瑟琳公司請求之損害賠償金額有顯不相當之情形，本院依修正前商標法第63條第2 項酌減為100 萬元，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
4.民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，倘各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即採所謂行為關連共同主義，亦足成立共同侵權行為，依各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，最高法院67年臺上字第1737號著有判例。卞世緯早於92年9 月30日侵害系爭第6342
1 號商標，而瞿銘飛係於96年12月25日收受凱瑟琳公司所寄發之存證信函後，其始知悉系爭第63421 號商標為凱瑟琳公司所有，暨與卞世緯共同經營之凱瑟琳攝影社有侵害系爭第63421 號商標之行為，迄至100 年4 月18日止，故瞿銘飛自96年12月25日起始與卞世緯共同不法侵害系爭第63421 號商標權，卞世緯之前侵害系爭第63421 號商標所致損害，瞿銘飛與卞世緯間既無意思聯絡，亦無行為關連共同性。揆諸前揭說明，本院經審酌其侵害情節及侵害期間，認瞿銘飛僅應就上開賠償金額100 萬元中之50萬元與卞世緯負連帶賠償之責。職是，卞世緯應再給付50萬元（計算式：100 萬元扣除原審命卞世緯、瞿銘飛連帶給付50萬元＝50萬元）。
5.至凱瑟琳公司雖主張瞿銘飛自94年3 月7 日擔任凱瑟琳攝影社負責人即侵害系爭第63421 號商標，惟瞿銘飛始終均供承僅負責凱瑟琳攝影社之財務，其他事務係由卞世緯負責，而凱瑟琳攝影社係自卞世緯擔任負責人時起，即於桃園縣中壢市○○○路○ 段○○號懸掛使用「凱薩琳」、「CA-THERINE」商標之招牌行銷婚紗攝影服務業務，而非瞿銘飛擔任負責人時始變更使用系爭第63421 號商標。況凱瑟琳公司復未提出證據證明瞿銘飛於收受上開存證信函前即已知悉「凱瑟琳CATHERINE 」業經凱瑟琳公司註冊取得商標，縱其客觀上確有不法侵害系爭第63421 號商標之行為，仍難謂其於收受上開存證信函前有何不法侵害系爭第63
421 號商標之故意或過失，是凱瑟琳公司此部分主張，即非可採。
三、業務上信譽損害請求權：按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3 項定有明文。所謂業務上信譽，應指營業信譽或商譽而言。其是否受有減損，僅需商標權人所提供商品或服務之社會評價，在同業及消費者之觀念上認為有所貶損，即足當之。而商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。
係有別於修正前第63條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，僅須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（參照最高法院99年度臺上字第1180號、97年度臺上字第364 號民事判決）。凱瑟琳公司請求瞿銘飛、卞世緯連帶賠償50萬元之商譽損失等語，本院自應審究其請求金額是否適當？茲探討如後：
（一）凱瑟琳公司請求瞿銘飛、卞世緯連帶賠償50萬元之商譽損失，並提出上開婚禮情報網即wed168.com之網路評論資料為證，經審閱該網路評論資料，僅網友「baby00000000」及「鬱卒的人」表示「中壢凱薩琳」即凱瑟琳攝影社之服務品質不佳。而惟網友「camilein」則表示其同事滿意「中壢凱薩琳」之拍照成果，其本人係因不喜歡「中壢凱薩琳」之風格而選擇其他婚紗店。至網友「am yeat 」則表示「中壢凱薩琳」係凱瑟琳公司之分店，其表示「中壢凱薩琳」並無服務差之情事。而網友「rita0225」則認為「中壢凱薩琳」之服務態度很好等情（見原審卷第155 至15
9 頁）。職是，僅有少數消費者基於對瞿銘飛、卞世緯所提供服務品質及誤認「中壢凱薩琳」係凱瑟琳公司之分店，雖對上訴人公司所提供服務之社會評價在觀念上有所貶損，惟有相關消費者認為凱瑟琳攝影社所提供服務良好，而未對凱瑟琳公司所提供服務之社會評價有所減損。
（二）卞世緯自92年間起陸續投入廣告費用於媒體宣傳其服務，並配合政府單位辦理各項活動，並曾獲得經濟部頒發優良服務作業規範GSP 認證證書，其有效期間95年7 月26日起至98年7 月26日止（見桃園地院98年度審易字第815 號刑事卷第202 至286 頁），顯見瞿銘飛、卞世緯並無惡意利用凱瑟琳公司之商譽而提供品質不佳服務之情事，本院經審酌上開各節，並參酌當事人雙方之資力及侵害商譽之程度，認凱瑟琳公司因遭卞世緯侵害商標之行為所受商譽之損失，以10萬元為適當，逾此範圍之請求核屬過高，為無理由。再者，上開婚禮情報網之網路評論發表時間分別為94年6 月24日、95年6 月22日及95年6 月23日，因瞿銘飛係於96年12月25日收受凱瑟琳公司所寄發之存證信函後，始與卞世緯就不法侵害系爭第63421 號商標權之行為負共同侵權之責，業如前述。然除上開網路評論資料外，凱瑟琳公司未提出相關消費者因瞿銘飛、卞世緯於96年12月25日之後，因侵害行為而貶損其服務之社會評價之客觀事證。準此，其請求瞿銘飛應連帶賠償業務上信譽之損害云云，即非有據。
四、不得在本件刑事訴訟程序為附帶民事請求部分：按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（參照最高法院60年度臺上字第633 號刑事判決）。凱瑟琳公司雖主張瞿銘飛、卞世緯亦侵害其所有註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號商標云云。惟查：
（一）凱瑟琳公司所有註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號等商標，其等註冊公告日各為95年5 月16日、95年5 月16日、95年8 月16日而均遲於卞世緯於92年9 月30日設立凱瑟琳攝影社及使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標經營婚紗攝影服務業務之時期，且此部分主張未經刑事判決之犯罪事實所肯認，依前揭說明，凱瑟琳公司自不得就此部分於本件附帶民事訴訟對於瞿銘飛、卞世緯行使侵害商標權之損害。
（二）凱瑟琳公司雖主張瞿銘飛、卞世緯未經同意，即以系爭商標中「凱瑟琳」文字作為其商號名稱及網域名稱而有致消費者混淆誤認，並減損上開商標及之識別性，依修正前商標法第62條規定視為侵害商標權云云。然上開行為並未違反修正前商標法第81條、第82條等規定，而僅有民事責任，縱使凱瑟琳公司因此受有損害，亦非因本件被訴犯罪事實所生之損害，依首揭說明，凱瑟琳公司亦不得就此部分於本件附帶民事訴訟對於瞿銘飛、卞世緯請求侵害商標權之損害。
五、綜上所述，上訴人凱瑟琳公司請求被上訴人卞世緯連帶給付
110 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月23日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，被上訴人瞿銘飛本應就上開給付中50萬元部分，其與卞世緯負連帶給付之責任，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審僅判決被上訴人卞世緯、瞿銘飛應連帶給付上訴人凱瑟琳公司50萬元及其法定遲延利息，關於駁回上訴人凱瑟琳公司如主文第2 項所示之請求及該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴人凱瑟琳公司就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如
主文第2 項所示。至於上訴人凱瑟琳公司之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，其於法並無不合，上訴人凱瑟琳就部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審於上開應准許範圍內之50萬元部分為被上訴人卞世緯、瞿銘飛敗訴判決，為有理由，被上訴人卞世緯、瞿銘飛上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，渠等上訴應予駁回。
六、因本院判命被上訴人卞世緯再給付部分，因其上訴利益未逾
150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，兩造就是項應准許部分，分別聲請准供擔保宣告假執行或免為假執行，即無必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人即被上訴人凱薩琳公司上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人即上訴人卞世緯、瞿銘飛之上訴均為無理由，依刑事訴訟法第490 條、第368 條、第369 條第1 項前段、第491 條第10款，民事訴訟法第85條第2 項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
上訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 吳羚榛附表：商標附表