智慧財產法院刑事附帶民事判決
101年度附民上字第30號上 訴 人 台灣銀谷有限公司代 表 人 邱福泓訴訟代理人 朱瑞陽律師
蔡文玲律師楊采文律師被 上訴人 廖雲秋上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國一○一年九月十二日臺灣臺中地方法院一○一年度智附民字第十四號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院於中華民國一○二年四月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人主張㈠上訴人於原審起訴主張：
上訴人係日本Phiten Co.,Ltd（下稱Phiten公司）之台灣地區獨家代理商，代理液化鈦產品已行之有年，在台灣市場已有固定消費族群，且建立相當知名度，並享有包括中華民國註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號「P 設計圖」、「RAKUWA」、「Ppiten及圖」、「phiten及圖」等商標，指定使用於金屬或運動護具等商品，現均仍在專用期間內（下稱系爭商標）。詎被上訴人明知系爭商標係原告申請註冊登記之商標，現均仍在專用期間內，自民國九十九年四月間起，利用伊向雅虎奇摩申請之帳號「supertoy@kimo.com.tw」刊登「日本福田F1賽車紀念款液化鈦硅膠防水運動型手環（套環式）」、「日本福田2009新款3LIN
E 液化鈦硅膠防水運動型手環（無接口）」等商品之圖片、文字等販售訊息，嗣原告佯裝購買，以新臺幣（下同）四百五十元、三百九十九元價格，購得運動手環二條（下稱系爭手環），經與真品比對後，確認系爭手環係屬仿冒商品，顯已侵害上訴人商標權至明。復被上訴人此舉，造成消費者對上訴人代理商品失去信心，而流失客群，且破壞上訴人之定價策略，造成上訴人商譽之嚴重損失，爰依商標法第六十三條第一項第三款規定計算賠償數額，以侵害上訴人之真品商品零售價分別為六百七十五元及八百四十元之五百倍計算（計算式：(675+840)x500=757,500 ）。為此，爰依刑事訴訟法第四百八十七條及修正前商標法第六十一條第一項前段、第六十三條第一項第三款規定提起本件訴訟，併聲明求為判決：⒈被上訴人應賠償上訴人七十五萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉如獲有利判決，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：
⒈原審以被上訴人零售價格之均價四百二十五元【計算式：
(399+450)/2=425 】作為基礎，並酌減為一百倍計算，核認被上訴人應賠償四萬二千五百元云云。惟上訴人自代理日本Phiten產品以來，已投入大量成本進行電視及報章雜誌等廣告，並長期贊助運動員及大型運動活動等成本，復上訴人所受之損害，非僅有因被上訴人之侵害行為而無法銷售該商品之市場替代性損害，尚須考量被上訴人冒用商標對上訴人商譽及品牌信心之衝擊，是原審未衡酌上訴人投入之成本，及因被上訴人販售仿冒品致上訴人之商譽損害，酌減以一百倍計算損害賠償金額，難符事理。
⒉上訴人認就查獲侵害商標權之系爭手環零售價四百二十五元
之五百倍金額計算其損害【計算式：425x500=212,500 元】，尚無不合。爰上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再賠償上訴人十六萬九千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑶如獲有利判決，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊無侵害上訴人商標權之故意，數量亦非大量，於原審及本院答辯聲明均為：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院判斷如下：㈠按商標法已於一○○年六月二十九日經總統修正公布，並經
行政院以一○一年三月二十六日院臺經字第1010011767號令定自一○一年七月一日施行。惟本件上訴人主張被上訴人侵害其商標權之期間為自九十九年四月間迄至上訴人於一○○年一月四日由網站上購得系爭手環而查悉上情，而修正後商標法並無溯及既往之規定，是本件就被上訴人侵害上訴人商標權一節，皆為修正前時期，應適用舊法規定，合先敘明。㈡次按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實
為據，刑事訴訟法第五百條前段定有明文。查上開侵害商標權之情，除被上訴人已自承在網路上販賣系爭手環之事實外，亦經臺灣臺中地方法院以一○一年度智易字第二十五號判決判處有期徒刑二月，得易科罰金，並經本院以一○一年度刑智上易字第九十八號刑事判決判駁回上訴確定在案，是本件事證已明，被上訴人侵害上訴人商標權之事實應堪認定。㈢再按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；復按
商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千倍之金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第六十一條第一項前段、第六十三條第一項第三款本文、第二項著有規定。經查，本件被上訴人經查獲販售之仿冒商品僅有二條，數量不多，而上訴人對於被上訴人除上開遭查獲之仿冒商品外，是否另有其他仿冒商品一節，並未提出證據證明，而修正前商標法第63條第1項第3 款所謂「零售單價」，係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價，此有最高法院95年度臺上字第295 號裁判意旨可資參照。
是本件上訴人主張應以被上訴人為警查扣之商品種類之各真品價格計算其零售單價一節，依上開裁判意旨，於法顯有未合，自難認屬有據。至判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。經查，本件被上訴人販售系爭仿冒商標手環之零售單價分別為
399 元、450 元，此有上訴人提出之被上訴人於奇摩拍賣網販賣該仿冒運動手環之列印資料2 份可參（參原審卷第10頁至第23頁），由於被上訴人所出售之商品單價不同，是計算被上訴人侵害系爭商標所致損害賠償金額之零售單價，應以上開二種商品之平均零售價格即425 元【（399 ＋450 ）÷
2 ＝425 （小數點以下四捨五入）】作為計算基礎較為合理。本件被上訴人販賣之系爭仿冒運動手環上「P 設計圖」、「Pphiten 」及圖、「phiten」及圖、「Rakuwa」之商標名稱及圖樣與系爭商標圖樣相同，足使相關消費者誤以為係上訴人所產製，業已對上訴人造成損害，然以被上訴人僅個人販售商品，並非大規模販售、前後販售期間非長、被查獲之仿冒商標商品共計2 條，復查無其他證據證明被上訴人另有販賣其他仿冒商標商品，對上訴人所生之實際損害尚非鉅額等情，認上訴人之損害額如以平均零售單價425 元之500 倍計算，顯與上訴人之損害不相當，而應酌減以100 倍計算為適當，是以上訴人所得請求之損害賠償為42,500元（425 ×
100 ＝42,500），以及依此金額自起訴狀繕本送達翌日即10
1 年4 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許；至上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、原審依上開理由，判命被上訴人應給付上訴人42,500元，以及依上開金額自起訴狀繕本送達翌日即101 年4 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，並駁回逾上開請求部分，核其認事用法，具無違誤，上訴人提起本件上訴，請求命被上訴人再為給付十六萬九千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息云云，即屬無據，應予駁回。
五、本件上訴人所請求之金額並未逾165 萬元，為依法不得上訴第三審案件，換言之，本件兩造系爭爭議於第二審即告確定，是自無再命供擔保為假執行或免為假執行之必要，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
書記官 邱于婷