智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第11號上 訴 人 王士鴻即 被 告上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度智易字第65號，中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第9911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王士鴻明知如附件所示「GUCCI 」之商標圖樣，係義大利商固喜歡固喜公司（下稱固喜公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於如附件所示之商品上，迄今仍在商標專用期間內，未得商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣（下稱系爭商標），亦明知其於民國100 年7 、8 月間某日，在臺北市○○區○○○○○路口之天母跳蚤市場內，以新臺幣（下同）1,000 元價格所購得如附表所示之物，係未經固喜公司同意或授權而使用系爭註冊商標之仿冒品，竟仍基於明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列之犯意，於101 年5 月1 日下午2 時20分許，在臺北市○○區○○路○○號對面之行人專用道上攤位處，陳列如附表所示之物，嗣經員警察覺佯稱係買家欲購買，雙方乃合意以900 元之價格成交，旋為警查獲，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159 條之5 第1項所明文。本件卷附供述及非供述證據，被告表示同意作為證據，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
貳、實體部分；
一、訊據被告王士鴻固坦承於上開時間、地點意圖販賣而陳列使用系爭商標之如附表所示之物，惟辯稱：如附表所示之物係其於跳蚤市場以1,000 元購入，購入時販賣者稱該物為真品，其無從分辨真偽，故確實不知該物為仿冒品云云，經查：㈠系爭商標為義大利商固喜公司向我國經濟部智慧財產局申請
註冊登記之註冊商標，且迄今仍在商標專用權存續期間內，有經濟部智慧財產局商標檢索查詢資料在卷可稽（見偵卷第42頁背面），附表所示之物所使用之商標圖樣與系爭商標相同，業經原審勘驗屬實，並為被告所不爭執（見原審卷第23頁背面），附表所示之物為仿冒系爭商標之商品且未得商標權人同意等情，復有固喜公司出具之鑑定證明書在卷可按（見警訊卷第15頁），並經固喜公司鑑定人員趙俊堯指訴甚詳（見警訊卷第13至14頁），被告於上開時間、地點意圖販賣而陳列附表所示之物，亦有臺北市政府警察局萬華分局桂林派出所現場查獲照片4 紙附卷可參（見警訊卷第26至27頁），是如附表所示之物為仿冒系爭商標之商品，被告意圖販賣而陳列之，而有侵害系爭商標權之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱不知附表所示之物為仿冒商品云云，惟查，被告
供稱：其為契約工，沒工作時就去擺攤賣二手貨品，貨物來源為自己用過之物、他人出售之二手物或他人贈送之物，其並知道系爭商標為名牌商標等語（見本院卷第47頁），被告既以販賣二手商品為副業，此次並非被告初次販賣商品，則被告為求獲利，對於相關商品之品牌與價格之認知，應較一般人為熟稔，被告復自承對系爭商標為著名商標有所了解，則其於跳蚤市場以1,000 元購入如附表所示之物，與真品價格15,000元（見警訊卷第16頁）相差甚大，15倍之價差亦非系爭商標二手商品合理之價格，是對於附表所示之物為仿冒商品一事被告實難諉為不知，又系爭商標商品因價格昂貴故均會隨商品附上保證書以證明商品來源，被告雖陳稱曾向賣家確認商品真偽，然卻無法提出任何保證書或相關證據以實其說，其前開辯解自無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。查被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月
1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：
「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，僅增訂意圖販賣而持有之行為態樣，及增列透過電子媒體或網路之行為方式，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。
㈡被告雖販賣本件仿冒商品經警查獲，然被告供稱其購入附表
所示之物係供己之用（見原審卷第24頁），本案復無其他證據證明被告係自始基於營利意圖而販入，又員警喬裝成買家向被告購買，實際上並無購買之真意，而係為求人贓俱獲而佯稱購買，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無真正成立買賣契約之意，是被告該次販賣行為應僅屬未遂，而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰；是以，被告之上開行為應僅構成明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪，公訴意旨認被告構成同條之販賣仿冒商標商品罪，容有誤會，爰予敘明。是核被告所為，係犯現行商標法第97條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標而意圖販賣而陳列罪，被告意圖販賣而持有之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用修正前商標法第82條規定（現行法為第97條），並審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而陳列使用商標權人之相同註冊商標之同一商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，惟念及被告犯罪後已坦認犯行，復佐以被告意圖販賣而陳列之仿冒商標商品數量僅1 個，對商標權人所生之危害尚輕，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，且就附表所示之物依修正前商標法第83條（現行法為第98條）規定宣告沒收，經核原審認事用法並無違誤之處，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞主張其不知為仿冒商品云云，然本院依被告販賣二手商品之經驗、真仿品之價格差異等，認被告確有違反商標法之犯行，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。至原審雖經比較新舊法後認應適用修正前商標法第82條、83條規定，惟按最高法院95年度第21次刑事庭會議決議「二、如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」本件因結果並無不同，爰不以新舊法適用之差異予以撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林秀圓法 官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 王英傑附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌─────────┬───────────┬───────────┐│商標 │品名 │數量 │├─────────┼───────────┼───────────┤│「GUCCI 」 │皮質行動電話保護套 │ 1件 │└─────────┴───────────┴───────────┘