智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第34號上 訴 人即 被 告 陳玉芳選任辯護人 胡盈州律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度智易字第51號，中華民國102 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度調偵字第314 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳玉芳明知為未得商標權人同意，為行銷之目的於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳玉芳係杏醫國際有限公司（下稱杏醫公司）之代表人，明知如附表一所示「BIONEO」、「百妮」文字及圖樣商標業經德溢國際有限公司（下稱德溢公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權，指定使用於化粧品、肌膚保養液、人體用清潔劑等如附表一所示之商品上，且現仍在權利期間內，未經商標權人之同意或授權，不得為行銷之目的於同一商品使用相同之註冊商標，竟未經德溢公司之同意或授權，於民國99年12月9 日起至100 年4 月20日止，即如附表二編號5 至6 所示期間，在富邦momo-1電視購物台（下稱富邦momo-1台），銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，擅自於同一商品使用德溢公司上開系爭「BIONEO」、「百妮」商標，以此方式侵害德溢公司之商標權。
二、案經德溢公司訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次按92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力，有最高法院94年度台上字第629 號判決可資參照。查證人000000於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問時具結，已可擔保其於偵查中係據實陳述，自應具有證據能力，得為本案之證據。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見他字卷第4 至5、17至18、20至22、38至39、60至61、63至73、75至89、91至101 、104 至106 、107 至112 、113 頁、調偵卷第42頁、原審卷一第46至84、210 至211 頁、原審卷二第32至34頁、本院卷第53至59、105 、110 至113 、144 至146 頁），檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理程序進行時對其證據能力均不爭執（見本院卷第41至44、90至94、149 至150、165 至166 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告陳玉芳固坦承係杏醫公司代表人，知悉「百妮」及「BIONEO」係告訴人德溢公司之商標，於99年3 月13日起至
100 年4 月間，多次於如附表二編號5 所示以外之日期、在富邦momo-1台播放含有「百妮」及「BIONEO」商標之電視購物廣告，以銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌護膚保養商品等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：
㈠99年12月9 日在富邦momo-1台播放之廣告帶並未使用告訴人
「百妮」或「BIONEO」商標，僅在螢幕下方以藍底白字寫明「德國百妮BIONEO創立於1973年」、「0000唯一代言保養品只有BIONEO」等文字，性質上屬事實之敘述，並非用以表彰商品。
㈡伊自97年起與告訴人合作，經銷告訴人生產之「百妮」系列
商品，雙方簽署之經銷授權書所載授權期限雖僅至98年12月31日止，但伊曾於98年底與告訴人達成口頭協議，將「百妮」、「BIONEO」商標用在藥局及網路行銷，將「柏妮」、「Bioneed 」品牌用在電視購物台行銷，告訴人並提供粧廣字號、授權杏醫公司在電視購物台行銷時可使用「百妮」、「BIONEO」商標；雙方當時統一對外聲稱「百妮」、「柏妮」是姊妹品牌，共用所有行銷資源，包括由伊出資請0000拍攝「百妮」保養商品之廣告帶及代言人0000之肖像，而告訴人於網路購物之通路上也刊登「百妮」商品係「0000推薦」表示代言之意等文字，又以「百妮、柏妮是姊妹品牌」回答消費者關於品牌之相關疑義；而杏醫公司迄至100 年間，仍持續向告訴人下單購買「百妮」及「柏妮」之商品，總計2 年內銷售告訴人「百妮」系列商品達新臺幣（下同）5,800 萬元，並均有給付告訴人佣金，如被告確實有侵害告訴人之商標，何以不在99年3 月發現被告有在電視購物台播放告訴人商標時，即提出告訴或採取訴訟行動，卻遲至99年11月始行提告，顯見此乃告訴人不願由被告續為「百妮」商標商品進行電視購物行銷，欲與另家公司簽約為之，而把被告一腳踢開之商業手法，故本案僅係單純之民事糾紛，並非違反商標法云云。
㈢退萬步言，縱認被告確有未經告訴人同意或授權使用告訴人
「百妮」、「BIONEO」商標在杏醫公司「柏妮」、「Bionee
d 」商品上之情事，亦為被告疏忽誤認，僅為過失行為，不應以商標法相繩云云。經查：
⒈本院認定不爭執之事實：
被告係杏醫公司之代表人，明知如附表一所示「BIONEO」及「百妮」文字及圖樣商標業經告訴人向智慧局申請註冊登記，取得商標權，指定使用於如附表一所示之化粧品、肌膚保養液、人體用清潔劑等商品，且現仍在權利期間內，而杏醫公司於97年10月27日與告訴人簽訂經銷授權書，期限至98年12月31日止，於是日後，杏醫公司仍於附表三所示之日期，向告訴人訂購「百妮」、「BIONEO」商標保養商品，並於如附表二編號5 以外所示之日期，在富邦momo-1台銷售杏醫公司「柏妮」、「Bioneed 」之「青春露」「白金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，使用「德國百妮BIONEO創立於1973年」、「0000唯一代言保養品只有BIONEO」文字於廣告帶之背景、跑馬燈等部分之事實，業據被告及其辯護人於本院審理中供陳明確（見本院卷第46至47頁），核與證人000000、陳明松證述此部分之情節相符（見原審卷一第126 至127 、14
9 至151 頁），並有智慧局商標資料檢索服務2 份、富邦momo-1台99年9 月28日、10月7 日、100 年4 月20日錄影翻拍彩色照片分別為11張、15張、1 張，99年3 月13日、3 月14日、9 月28日、10月7 日側錄光碟共6 片及經銷授權書影本
1 份（見他字卷第4 至5 、17至18、63至73、75至89、10 4至106 頁、調偵卷第42頁）在卷可稽，被告此部分之供述核與事實相符，堪以採信。從而本案應予審究者即為：⑴被告於99年12月9 日在富邦momo-1台是否有使用告訴人系爭「百妮」、「BIONEO」商標之事實。⑵被告是否有取得告訴人之同意或授權而得於如附表二所示之日期，在富邦momo-1台使用告訴人之系爭「百妮」、「BIONEO」商標，而無侵害告訴人上開商標權之情事（見本院卷第48至49頁）。
⒉被告於99年12月9 日在富邦momo-1台確有使用告訴人系爭「百妮」、「BIONEO」商標之事實：
⑴按「商標」，乃因表彰自己營業之商品，以文字、圖形、
記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，使一般商品購買人得藉以與他人之商品相區別之標識。又所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者而言。
100 年6 月29日修正公布前商標法第5 條、第6 條分別定有明文。因此使用與他人擁有相同文字及讀音之商標，用以表彰相同之商品者，不得不謂為商標之使用。
⑵本案被告於99年12月9 日在富邦momo-1台播放之廣告帶內
，雖未以告訴人標示有「BIONEO」商標之商品作為背景使用，惟廣告背景係使用杏醫公司之「Bioneed 」品牌商品，螢幕下方則以藍底白字寫明「德國百妮BIONEO創立於1973年」、「0000唯一代言保養品只有BIONEO」等文字，並錄有0000抱一小女孩且與主持人互動對話之內容，有富邦momo-1台99年12月9 日錄影翻拍彩色照片11張可佐（見他字卷第91至101 頁），顯係被告欲將0000代言「BIONEO」商標商品之形象，與0000錄有廣告背景為「Bioneed 」所示之商品內容相結合，向消費者傳達「『Bioneed 』商標商品等同於『百妮』、『BIONEO』商標商品」之訊息，造成消費者「買『Bioneed 』品牌之商品等於購得『百妮』、『BIONEO』商標商品」之印象，顯非屬單純之事實陳述，揆諸前開說明，應已為商品之表彰，足認構成對於告訴人商標使用之事實。
⒊告訴人於99年12月9 日起至100 年4 月20日止，即如附表二
編號5 至6 所示期間，並無授權被告於杏醫公司之商品上使用告訴人「百妮」、「BIONEO」商標之事實：
⑴告訴人與被告並無口頭協議為授權表示：
①證人000000具結證稱：伊經營美加生技有限公司（下稱
美加公司），接受告訴人委託製造「百妮」商標之商品，於98年11月前後，應證人即告訴人總經理000000之邀，前往某古典玫瑰園餐廳，與被告商談告訴人與杏醫公司合約到期後是否繼續合作之問題，當時證人000000表示因為電視購物銷售成績非常不錯，反而引起實體通路之藥妝店業者客訴，反應實體通路業績受影響，所以不想再與被告繼續合作，但被告當時則表示，因為已投入大量資源製作廣告帶並支付0000高額代言費，因此希望能與告訴人繼續合作，以回收投資金額甚至賺錢，如果僅有單純客訴問題，可轉給杏醫公司克服，但當天並沒有結論；復於98年12月或99年1 月中旬到2 月初間某日，被告主動邀伊至遠企飯店，與證人000000、證人即告訴人代表人陳明松一同用餐，席間被告再度表示繼續合作之意願，但證人000000仍不願再走電視購物市00000000路，因此被告希望另創品牌專走電視購物市場，證人000000認為那就各作各的，故當時只是被告有一個想要先自創品牌之概念出現，還沒有誕生「Bionee
d 」品牌，飯局就在沒有得出一個很確切結果之情形下結束，所以當時還沒有談到「Bioneed 」品牌係用在電視購物台之階段，因被告請託伊代向證人000000說項，故隔2 天後，伊再度致電勸說，惟證人000000仍表示「百妮」不做電視購物市場，此時由於被告將「柏妮」品牌之設計稿傳給伊看，故伊第一時間也傳給證人000000看，並與之電話溝通，但證人000000仍覺得「百妮」不做電視購物，並說被告用「柏妮」作電視購物沒有關係，告訴人則作藥妝實體通路等語明確（見調偵字卷第25頁、原審卷一第120 至121 頁）。核與證人000000、陳明松證稱因受到實體藥妝通路客戶抱怨之影響，而於杏醫公司經銷授權契約到期後，不願再續約合作經營電視購物台販賣「百妮」商標商品乙情相符（見原審卷一第
126 頁背面至127 頁、第150 頁背面至151 頁）。是告訴人確實因為實體藥妝通路業者之反應，始不同意於98年12月31日後與被告續約共同以「百妮」或「BIONEO」商標經營電視購物台通路之市場，且對於被告欲另創品牌販賣商品未表示反對之意，但始終未於前揭餐會或電話溝通時同意授權被告可將告訴人之商標使用於被告之商品上。
②又證人000000亦證稱係於99年1 月份把被告提供之「柏
妮」設計稿傳真給證人000000等語明確（見原審卷一第
121 頁背面），徵諸前引同證人證述之：被告係於遠企餐會後2 日，始傳送設計稿給證人000000看之事件發生順序，可認該餐會時間，應係於98年12月至99年1 月間。矧被告亦自承，「Bioneed 」是在98年11月30日申請，沒有申請「柏妮」為商標，但到了99年2 月才開始使用「Bioneed 」、「柏妮」乙情（見原審卷一第71頁）。均足證明被告與證人000000、000000、陳明松於遠企飯店用餐時，根本無從討論到使用被告之「柏妮」或「Bioneed 」品牌問題，遑論證人000000或陳明松可於彼時與被告達成所謂之「口頭協議」，同意被告可以將告訴人之商標使用在杏醫公司「柏妮」、「Bioneed 」品牌商品上之可能。
③況被告係於99年3 月13日以杏醫公司名義與0000簽訂合
作同意書，契約第1 條明定契約期間係自99年3 月13日起至101 年3 月12日止；第4 條係約定拍攝之節目片為「德國柏妮」之產品節目等語明確，有該合作同意書影本乙份可稽（見他字卷第107 至108 頁背面）。可知被告所稱請0000為廣告代言，實係於與告訴人之書面經銷授權契約終止後始簽訂，且代言內容即「柏妮」品牌商品，從而可認於電視購物台製播者，亦應為「柏妮」品牌之商品，並不及於告訴人之「百妮」商標商品，亦與告訴人之「百妮」商標商品無涉。是被告在與告訴人經銷授權契約終止後之99年2 月與證人等商談時，根本還未有與藝人簽訂契約代言之情事，因此更不可能於彼時有所謂0000代言「百妮」商標商品之廣告帶成為共同資源、得以使用在杏醫公司之「柏妮」商品上協議達成之情形發生。
⑵告訴人持續供應杏醫公司「百妮」、「BIONEO」商標商品，不能證明告訴人有授權情事：
告訴人之所以持續提供杏醫公司在電視購物台銷售「百妮」商標之「青春露」、「白金魚子DNA 精華凝霜」、「抗曬除斑美白凝晶」等商品，係基於被告表示與電視購物台及代言人均有合約，如不繼續供貨將使被告有違約情事，並稱因電視購物台有庫存部分要銷售，杏醫公司因電視購物台銷售而缺貨，購物台要求補貨，因此告訴人才持續針對杏醫公司之訂單供貨，讓杏醫公司在電視購物台販售上開「百妮」、「BIONEO」商標之商品，亦向實體通路說明除上開商品外，別無新品提供杏醫公司在電視購物台銷售等情，業據證人000000、陳明松證述在卷（見原審卷一第
127 、155 頁），並有99年1 月27日、2 月11日、3 月2日、3 月3 日、3 月8 日、3 月11日、3 月12日、4 月7日、4 月15日、5 月3 日、5 月12日、6 月9 日、7 月2日、7 月26日、7 月28日、7 月30日、8 月4 日、8 月6日、8 月10日、8 月11日、8 月13日、8 月18日、9 月3日、9 月8 日訂購單影本共32張附卷可佐（見他字卷第10
9 至112 、113 頁）。是告訴人既已同意被告可繼續在電視購物台販賣「百妮」、「BIONEO」商標之「青春露」、「白金魚子DNA 精華凝霜」、「抗曬除斑美白凝晶」商品，則被告在廣告帶上使用「百妮」或「BIONEO」商標宣傳販售，本屬商標之合理使用範圍，無何不妥之處，惟憑此仍無足認定告訴人確有授權被告及其杏醫公司得於販賣「柏妮」或「Bioneed 」品牌商品之際，有權使用告訴人系爭「百妮」或「BIONEO」商標之情事。
⑶告訴人接受杏醫公司訂購「柏妮」品牌商品之訂單，並收取費用，並不能證明告訴人有授權情事：
又被告雖舉杏醫公司透過告訴人向美加公司下單生產「柏妮」品牌之商品，並有支付每組80元之佣金後，可與告訴人共享資源，包括被告所投資而由0000代言告訴人「百妮」及「BIONEO」商標商品之廣告帶，因此當然可使用告訴人之商標云云。惟證人陳明松證稱：於99年2 、3 月間看到電視購物台播放被告銷售「柏妮」商品時，卻使用「百妮」商標之情事，而由證人000000出面致電被告協調如何解決，當時與被告達成共識，可照之前雙方合作時，由被告經銷「百妮」商標商品之模式，在電視購物台之通路市場合作銷售「柏妮」品牌之商品，然因被告未經告訴人同意即發生擅自使用「百妮」商標銷售「柏妮」之商品事件在先，而該批商品已經杏醫公司直接向美加公司下單取貨，也已在電視購物台銷售，因此協調被告應如同先前合作「百妮」商品時，補付透過告訴人下單給美加公司後再出貨給杏醫公司之差額費用，以每組80元計算給告訴人，杏醫公司並因此支付該筆費用予告訴人，且持續透過告訴人下單，由美加公司生產「柏妮」品牌之商品等語明確（見原審卷一第151 頁、第152 頁背面、第153 頁），核與證人000000證稱：後來伊在99年初於電視購物頻道看到被告在賣「柏妮」品牌之商品，卻穿插使用「百妮」之商標後，有打電話向被告抗議，被告始與伊協調，同意杏醫公司以每組80元計算給付告訴人之方式解決杏醫公司違反前開約定之情形，然因後來伊又發現被告仍繼續以「百妮」商標販賣「柏妮」商品，再要求被告不要如此做，被告仍不聽，告訴人就不再接受被告之佣金等語相符（見原審卷一第127 頁背面至第128 頁背面）。被告亦於原審審理時供稱：伊支付佣金或讓告訴人賺取差價，不是針對告訴人之品牌授權，而係因伊使用告訴人白金魚子DNA 精華之形象CF（即commercial film ，商業廣告）所支付等語（見原審卷二第125 頁），並有99年4 月2 日及99年5 月20日之佣金明細影本各1 紙（見原審卷一第50至51頁）、杏醫公司於99年3 月30日、99年5 月4 日、99年5 月21日向告訴人訂購「德國柏妮黃金蜂子精質霜」、「德國柏妮活膚青春露」之訂購單影本共4 張（見原審卷一第46至49頁）附卷可參。而證人000000復證稱：係在99年1 月份，由杏醫公司直接跟伊下單第1 批貨，到同年3 月，始由告訴人直接下單杏醫公司之「柏妮」品牌「黃金蜂子精質霜」跟「活膚青春露」商品給美加公司等語（見原審卷一第121 頁背面）。承上，可見杏醫公司之所以支付告訴人所謂「柏妮」品牌商品之佣金，起因於99年1 月間，被告直接向美加公司下單製造購買「柏妮」品牌之商品，並於99年3 月13日起，在富邦momo-1台播放使用「百妮」、「BI ONEO」之廣告帶，為證人000000及陳明松於是日後之99年3 月間某日發覺違法使用告訴人之商標情事，而要求告訴人就侵害商標權之行為處理，協調後，被告同意杏醫公司以每組「柏妮」商品80元之價格計算金額支付告訴人，並開始透過告訴人下單美加公司充填、包裝「柏妮」品牌商品之事實可資認定，且適足以說明何以告訴人99年3 月間發現被告違約，卻未迅即向被告提告或採行訴訟行為，以及何以於99年11月9 日具狀向檢察署提告指訴之內容中，未陳明包含99年3 月13日及14日之犯行。然非可藉此告訴人收受所謂佣金並接受杏醫公司關於「柏妮」品牌商品訂單之結果，即反推告訴人曾同意或授權被告可將告訴人之商標使用在電視購物台銷售「柏妮」品牌商品之事實。
⑷本案並無被告所辯稱與告訴人有廣告資源共享之情事：
①證人000000關於「資源共享」之見解僅屬個人意見：
被告再引證人000000關於「資源共享」之證詞，認告訴人確有同意被告使用0000代言之告訴人「百妮」商標商品之廣告帶云云。惟在前揭被告、證人000000、000000、陳明松之遠企飯店餐會中，由於未提及被告之「柏妮」或「Bioneed 」品牌，渠等不可能協議將告訴人「百妮」商標商品之廣告帶成為被告或杏醫公司與告訴人之共同資源，使用在杏醫公司之「柏妮」品牌之商品上，已論述同前㈢⒊⑴②。而據證人000000證述內容，亦可得知該次遠企餐會後，被告並無再與000000、000000或陳明松聚會，得以同時討論0000之廣告帶「共同資源」應如何使用之情事，從而證人000000當無從親聞並確認所謂0000代言「百妮」商標商品之廣告帶，應如何使用，以及告訴人有無授權被告可將該廣告帶使用在銷售「柏妮」商品等情事，此亦可從證人000000證稱：當時在談所謂資源共用時，係談0000代言之錄影帶，認為是共同資源，伊表示這個共同資源能夠使用，可以魚幫水水幫魚，證人000000說ＯＫ阿，被告作被告之電視購物，而證人000000作證人000000之實體通路，但因為當時使用資源時候，伊從來沒想過係因為「百妮」商標之使用問題，當時印象中，只談到但沒有強調是「柏妮」，就是說錄影帶，是共同資源，因為伊有看過節目是表明「百妮」，而認為可以共同使用等語（見原審卷一第12
4 頁）。顯見證人000000於被告與告訴人間係扮演協調並促進合作之角色，重點在於被告與告訴人間能否繼續在電視購物台合作販賣告訴人商品，而非在廣告、宣傳該等商品上，故資源是否共享非證人000000著重之點，自無法意識到告訴人商標權之使用在非告訴人商品上之問題，矧其在審理中對於詰問或訊問此一問題時，蓋以「當然是這樣」、「當然資源可以共享」、「在柏妮使用之同時，應該是有互相cover 」等語帶過，無法就「是否被告支付佣金就可以使用0000代言之廣告帶於『柏妮』商品」之問題，明確而直接回答「是」或「不是」（見原審卷一第123 頁背面、第124 頁背面）。更益徵所謂「資源共享」，實係被告與證人000000之個人意見，而證人000000所認知之「資源共享」，實則建立在被告販賣告訴人「百妮」商標商品之前提上，而非植基於被告販賣杏醫公司「柏妮」品牌商品之基礎上乙節，應堪認定。
②粧廣字號之授權書不能證明告訴人有授權情事：
被告雖辯稱告訴人另有將粧廣字號授權杏醫公司使用，可認告訴人已自承於98年12月31日與被告之經銷授權書合約期滿後，告訴人仍有授權被告使用告訴人商標，被告並將該粧廣字號刊登在MOMO富邦2010年10／11月購物型錄乙情，有該購物型錄彩色影本2 紙在卷可佐（見他字卷第17至18頁）云云。惟查該粧廣字號授權書係告訴人與杏醫公司於99年10月21日簽訂，內容明載「甲方（即告訴人）同意將本公司之商品德國百妮－抗曬除斑美白淨透凝晶之粧廣授權乙方（即杏醫公司）在富邦媒體科技股份有限公司銷售及宣播」等文字，有該授權書影本1 紙在卷可稽（見他字卷第59頁），顯無同意被告可將告訴人之粧廣字號使用在其他公司名稱之商品上。而該粧廣字號即「北市衛粧廣字第98120058號」係經臺北市政府衛生局許可，使用在告訴人之「喚膚滋養霜」等
8 項產品之傳單、海報、雜誌、網路、報紙、廣告牌、型錄，有臺北市政府衛生局於98年11月30日北市衛藥食字第09843030000 號函影本1 份在卷可參（見他字卷第59頁）。是告訴人既然沒有也無從將粧廣字號授權被告使用在杏醫公司之「柏妮」、「Bioneed 」產品上，遑論可憑此推認告訴人授權被告可使用「百妮」、「BIONEO」商標於杏醫公司「柏妮」品牌商品之事實，故被告此部分之辯解並非可採。
③YAHOO 奇摩知識+ 網頁資料無從證明告訴人授權情事：
被告復舉YAHOO 奇摩知識+ 網頁就「德國百妮跟德國柏妮有何不同？」問答內容，認告訴人亦自承雙方係姊妹品牌，否則早就出面澄清或採取某種程度之訴訟程序云云。然查YAHOO 奇摩知識+ 網頁乃網友間彼此就不同事物提問、擬答以交流、分享知識之網站，任何人皆可於其上發問並回答網友之問題，觀諸被告所指之發問內容，係於99年3 月16日起至3 月25日止，網友或消費者間就「百妮」跟「柏妮」品牌之釐清、比較與討論，無論從問或答之名稱，均無法分辨其等真實身分，更無從確認係由告訴人或被告所發問或回應，而觀諸其中「回答者：咪」之貼文內容，亦無從得知消費者是否確曾致電詢問告訴人品牌方面是類疑問，卻足以顯示消費者對於「百妮」跟「柏妮」二者品牌混淆不清之情形。另從網友「回答者：王國」及「回答者：Bermuda 」貼文內容，可認彼等均對商品來源、產地發生疑問，有上述網頁列印資料2 紙可參（見他字卷第38至39頁）。故尚難憑此遽認告訴人有何自承「百妮」跟「柏妮」係姊妹品牌情事。而告訴人是否知悉該則內容、是否應於且於該等網頁回應，均與告訴人商標權之主張與否無涉，更無礙告訴人行使其訴訟上權利之時機，非謂告訴人知悉該情事而不回應，即默認有此情事。是以，被告以非特定之第三人間討論之內容，作為告訴人已承認「百妮」跟「柏妮」係姊妹品牌乙節，率而推認告訴人有授權被告使用「百妮」及「BIONEO」商標於杏醫公司之商品上，即難以憑採。
④購物網站廣告不能證明告訴人授權情事：
被告復提出陳建源公證人公證YAHOO 奇摩購物中心網站、興奇購物網、YAHOO 奇摩超級商城之網頁呈現內容（見原審卷一第52至84頁），就「百妮」商標商品廣告宣傳文字，表示告訴人亦有使用0000為「百妮」商標商品代言人此一廣告行銷共同資源之情事，足以證明告訴人與被告雙方確有「0000代言之百妮商標商品廣告帶為共同資源，被告可使用於柏妮商品上之事實」云云。然此不惟經證人000000、陳明松一致否認在卷（見原審卷一第128 頁、第151 頁背面），且刊登網路廣告之耀隆國際企業有限公司（下稱耀隆公司）及新高橋生技股份有限公司（下稱新高橋公司）亦否認在網路上銷售「百妮」商標之商品時，係受告訴人委託刊登「0000推薦」等文字屬實，並有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司101 年6 月18日雅虎資訊（一○一）字第01108 號函、耀隆公司101 年10月18日函各1 份附卷可參（見原審卷一第210 頁、本院卷二第32至34頁），證人即新高橋公司電子商務總監000000除到庭證述明確，且就原新高橋公司101 年7 月19日函復原審法院內容違誤部分說明並提出更正（見本院卷一第211 頁、本院卷二第66頁背面至67頁）。雖被告執新高橋公司前開函文內容，認係告訴人委託在網路上刊登「0000推薦」等文字，然此一事實既經證人000000於原審審理中具結後，接受檢、辯雙方之交互詰問，自以證人到庭證述之內容較前開函文內容為可採。證人000000委託吳秋麗律師於102 年8 月28日以高雄地方法院郵局000000-0郵局存證信函第1741號存證信函（見本院卷第144 至146 頁），回覆杏醫公司指摘其涉及偽證、違反公平交易法及民事侵權責任，猶重申其於法院傳訊時證述並無不實。被告以此憑認告訴人與被告資源共享，推認告訴人有同意或授權被告得以使用「百妮」商標在銷售「柏妮」之商品云云，即有違誤，亦難採信。
⑸被告主觀犯意已明，無認定過失與否之餘地：
再者，告訴人於99年9 月28日發現被告在富邦momo-1台使用告訴人之商標銷售杏醫公司之商品，因而委請律師發函通知被告已觸犯商標法情事，要求被告出面協商，被告並覆稱疏忽致歉等情，有台信商務法律事務所99年10月5 日99台法第101005號函影本、中華郵政掛號郵件收件回執影本及祥智法律事務所99年10月11日99年祥律字第10041 號律師函影本各1 份存卷可稽（見他字卷第20至22、60至61頁）。顯見被告早已知悉其並無明確得到告訴人之同意或授權將系爭「百妮」、「BIONEO」商標使用在電視購物台銷售「柏妮」、「Bioneed 」品牌之商品上之事實。另被告就原先有告訴人「百妮」及「BIONEO」商標背景之廣告帶，自承係因收到告訴人律師信函之故，而將該商標修掉，僅保留螢幕下方藍底白字之文字等語，而作成99年12月
9 日之播放帶（見原審卷一第148 頁背面），足徵被告有修飾廣告帶之能力，並非其所言投資大量廣告資源，如無法使用告訴人之商標在自家杏醫公司商品上，將使已製作完成之廣告帶資源無法共享，發生投資金額無法回收、損失不貲之情形，被告仍可以0000代言修飾過之廣告帶，在不侵害告訴人系爭商標權之前提下，販賣杏醫公司之「柏妮」商品。惟被告捨此不為，而為前述侵權情事，即便修剪廣告帶，亦執意保留相同於告訴人商標之文字內容，且於100 年4 月20日，再度回復播放以「BIONEO」商標圖樣及商品為廣告背景之廣告帶，有前引該日之廣告翻拍彩色相片1 張可稽（見調偵卷第42頁）。更有甚者，被告在告訴人前開律師函抵後之99年12月9 日、100 年4 月20日，仍執意續行前開違法行為，顯見被告係為搭告訴人品牌之形象與商譽之便，行提高自家商品販售量以賺取更多利潤之實，其主觀犯意昭然若揭，全無考量及審酌過失與否之餘地，附此敘明。
⒋被告雖辯稱原審判決附表三訂購單供貨日向告訴人訂購之商
品大概一直賣到100 年8 、9 月左右云云（見本院卷第50頁），惟並未提出積極證據以實質說，其空言置辯難以憑採，且查，告訴人主張被告經營之杏醫公司就原審判決附表三訂購單供貨日向告訴人訂購之商品，已於99年11月4 日將庫存商品退回告訴人等情，業據其提出產品退貨明細表1 份存卷為證（見本院卷第105 頁），觀之該明細表係99年11月4 日作成，其上記載「雙方清點實際數量」等文字，並有告訴人職員000000、杏醫公司物流中心負責放退貨之職員000000簽名，並均填載日期11月4 日（11／4 ），為被告所不否認，足以認定杏醫公司最遲至99年11月4 日止應已無銷售告訴人之系爭商標商品。承上，告訴人之前於發現被告侵害其系爭商標權，仍允許被告擔任代表人之杏醫公司繼續銷售其向告訴人所訂購商品，係基於被告及杏醫公司向告訴人表示其庫存在電視購物仍有銷售之需要，故告訴人收受被告所支付相當於損害賠償性質之佣金後，給予被告及杏醫公司出清庫存之機會，則在被告於99年11月4 日將上開庫存退回告訴人後，告訴人已未再收取前揭佣金之情形下，被告應知不得再為行銷之目的於同一商品使用系爭商標銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保養商品，否則即屬再度侵害系爭商標。惟被告在99年11月4 日之後，仍於99年12月9 日至100 年4 月20日在富邦momo-1台銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，未經告訴人同意，為行銷之目的擅自使用告訴人之「BIONEO」、「百妮」商標，即已侵害告訴人所享有之系爭商標權。⒌被告之辯護人雖為被告辯稱：被告所有之「Bioneed 」商標
與告訴人「BIONEO」商標沒有造成消費者混淆的問題等語，並提出智慧局商標評定書１份（見本院卷第53至59頁）為證。但查，本案係關於被告是否明知為未得商標權人即告訴人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，經核被告有於99年12月9 日至100 年4 月20日在富邦momo-1台銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed 」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，未經告訴人同意，擅自使用告訴人之「BIONEO」、「百妮」商標，即已侵害告訴人所享有之系爭商標權之犯罪事實，已如上述，實與被告使用「Bioneed 」商標是否與告訴人「BIONEO」商標造成消費者混淆無涉，故被告之辯護人上開辯詞及智慧局商標評定書不能作為有利於被告事實之認定。
⒍被告復辯稱：本案兩造合作行銷美容產品係自97年底開始，
98 年 度雙方簽立書面經銷合約，99年度雖未簽約，但係以訂購單之方式持續合作關係，而藝人0000代言兩造雙方之產品係始自97年12月1 日起，絕非原審判決所認定係始自雙方98年底書面經銷契約終止後云云，並提出杏醫公司與妮娜娣國際有限公司（代表人0000）於97年12月1 日簽訂之合作契約書為證（見本院卷第112 至123 頁）。惟查，杏醫公司與妮娜娣國際有限公司之合作契約，告訴人非契約當事人，不受該契約之拘束，而關於被告所謂「以訂購單之方式持續合作關係」，實係告訴人收受被告所支付相當於損害賠償性質之佣金後，給予被告及杏醫公司出清庫存之機會，且告訴人與被告及杏醫公司間並無廣告資源共享之約定，均已如前述，故被告此部分之辯解亦不可採。
⒎綜上所述，被告確實有於如附表二編號5 、6 所示之日期，
在富邦momo-1台銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「Bioneed」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保養商品時，未經告訴人同意，為行銷之目的擅自使用告訴人之「BIONEO」、「百妮」商標，足認被告侵害系爭商標之期間為99年12月9 日起至100 年4 月20日止，被告所舉相關事證，均不能作為告訴人授權之憑據，而被告主觀犯意兼備。被告前開所辯，顯屬事後狡辯卸責之詞，均無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。
⒉修正前商標法第81條第1款之侵害商標權罪於100 年6 月29
日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第95條第1 款，其法定刑度均未修正，僅增訂為行銷目的而為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，修正前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊法律比較之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。
㈡論罪：
核被告所為，係犯商標法第95條第1 款之明知為未得商標權人同意，為行銷之目的於同一商品，使用相同之註冊商標罪。按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。被告所犯商標法第95條第1 款之罪，係自99年12月9 日至100 年4 月20日之期間內前後多次使用侵害系爭商標行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時、地實施之行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
㈢科刑：
原審認被告犯罪事證明確，據予論科，固非無見。惟查本案被告係犯商標法第95條第1 款之罪，應屬接續犯，僅論以一罪，原審於比較新舊法後仍適用修正前商標法第81條第1 款之侵害商標權罪，且論以集合犯，固屬法律見解岐異，然本案被告犯罪期間應係自99年12月9 日起至100 年4 月20日止，已如上述，原審卻誤認為係自99年3 月13日起至100 年4月20日止，其認定事實即有錯誤。職是，被告否認犯罪固無可採，惟原判決即有上開不當，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，而本案並非典型於同一商品使用相同商標之仿冒商標商品案件，而係被告於所經營公司銷售自家品牌之同一保養商品時，使用告訴人之商標宣傳、廣告，圖藉告訴人商標商品信譽、品質之便，遂行提高自家商品知名度與銷售量之實，造成商標權人蒙受銷售損失，被告明知及此，仍執意為本案犯行，經告訴人通知、提醒，甚或以律師信函通知、出庭，卻仍囿於大量廣告投資經費之回收以及賺取更多之暢銷商品利潤而不改其心意，續為犯行，所為顯屬非是。另從本案審理範圍所及之廣告帶內容，以及被告代表杏醫公司與0000簽署之合作同意書，均一再顯示被告原即可製作「柏妮」名義銷售杏醫公司之商品廣告帶，且自99年12月9日廣告帶內容更得知悉可輕易修飾掉告訴人之商標，卻不思及此，仍予製作侵害告訴人商標權之廣告帶並予以使用。惟念及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活經濟狀況、始終否認犯行之犯後態度、所生之危害包含侵害商標商品之數量、市價及告訴人所失之利益、犯行持續期間等一切情狀，量處如主文第
2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第95條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一：告訴人之商標權明細┌──┬────┬─────┬──────┬────────────┐│編號│商標名稱│商標審定號│ 專用期限 │ 指定使用商品 │├──┼────┼─────┼──────┼────────────┤│ 1 │BIONEO │00000000 │102年7月15日│化妝品，眼膠，保濕修復乳││ │ │ │ │液，美白保養霜，人體用清││ │ │ │ │潔劑，香精油，香料，眼影││ │ │ │ │膏，洗面乳，護膚保養液。│├──┼────┼─────┼──────┼────────────┤│ 2 │百妮 │000000000 │109年7月31 │化粧水、潤膚液、清潔乳液││ │ │ │ │、化粧品、美容敷面劑、防││ │ │ │ │曬乳液、化粧製劑、美白化││ │ │ │ │粧水、身體滋潤霜、肌膚保││ │ │ │ │養液、頭髮用化粧品、護膚││ │ │ │ │保養品、保濕液、化粧品組││ │ │ │ │、保養品、卸粧品、燙髮劑││ │ │ │ │、染髮劑、人體用清潔劑。│└──┴────┴─────┴──────┴────────────┘附表二：被告使用告訴人商標於電視購物台播放之日期及頻道┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│ 日 期 │ 頻 道 │ 出售商品名稱 │├──┼─────┼──────┼──────────┤│1 │ 99.3.13 │富邦momo-1台│柏妮櫻花女王蜂子黃金││ │ │ │凍齡修護凝晶 │├──┼─────┼──────┼──────────┤│2 │ 99.3.14 │富邦momo-1台│柏妮青春露 │├──┼─────┼──────┼──────────┤│3 │ 99.9.28 │富邦momo-1台│柏妮白金魚子DNA精華 │├──┼─────┼──────┼──────────┤│4 │ 99.10.07 │富邦momo-1台│柏妮白金魚子DNA精華 │├──┼─────┼──────┼──────────┤│5 │ 99.12.09 │富邦momo-1台│柏妮白金魚子DNA精華 │├──┼─────┼──────┼──────────┤│6 │100.4.20 │富邦momo-1台│柏妮青春露 │└──┴─────┴──────┴──────────┘附表三：杏醫公司於99年間向告訴人下單購買百妮商標商品明細┌──────┬───────────────────┐│訂購單供貨日│ 商 品 名 稱 │├──────┼───────────────────┤│99.1.27 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.2.11 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.3.2 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.3.3 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.3.8 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.3.11 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.3.12 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.4.7 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.4.15 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.5.3 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.5.12 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.6.9 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.7.2 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.7.26 │抗曬除斑美白嫩淨透凝晶 ││99.7.28 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜││99.7.30 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.8.4 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.8.6 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.8.10 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.8.11 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.8.13 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.8.18 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.9.3 │白金極緻抗皺眼霜 ││99.9.8 │白金極緻魚子精華凝霜、白金極緻抗皺眼霜│└──────┴───────────────────┘