智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第81號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 廖錫容上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度智易字第3 號，中華民國102 年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第16229 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖錫容犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖錫容明知如附圖1 、2 所示之「YAMATO」商標圖樣，係日商大和縫紉機製造股份有限公司（址設日本國大阪市北區西天滿4 丁目4 番12號，負責人為近藤章吾，下稱日商大和公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於於縫紉機及其組件、車繡機、縫紉機馬達等商品，現仍在商標專用期間內，非經商標權人日商大和公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞。且明知其經營之立祺電機股份有限公司（下稱立祺公司）所申請使用之「YAMACOM 」商標圖樣（下稱系爭商標）因近似日商大和公司同一或類似商品如附圖1 、2 所示之「YAMATO」商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，業經日商大和公司提起商標異議，經智慧財產局於98年2 月3 日撤銷系爭商標之註冊，並經本院於98年10月29日以98年度行商訴字第120 號行政判決駁回立祺公司之訴確定，詎廖錫容竟基於於同一或類似商品使用近似他人之註冊商標之單一犯意，於上開行政判決確定後，未經商標權人之同意或授權，仍利用不知情之不詳姓名成年人架設標示系爭商標之立祺公司網站及印製標示系爭商標之產品型錄，接續使用與附圖1、2 所示「YAMATO」商標圖樣近似之系爭商標於立祺公司之網頁及產品型錄，以行銷與日商大和公司同一或近似之縫紉機類商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。
二、案經日商大和公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。當事人對於本件供述證據於本院均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第42至43頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無違法取證或違反自由意思之瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，自得採為證據，並有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院均未主張排除上開證據資料之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第41至46、66至72頁），本院經審酌上開證據資料並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固承認於上開行政判決確定後仍於立祺公司之網頁及產品型錄上使用系爭商標，然否認有何違反商標法犯行，辯稱：在土耳其、斯里蘭卡都有註冊系爭商標，在大陸也有申請，目前正與告訴人訴訟中，立祺公司所生產的縫紉機都沒有在台灣銷售，因為這些縫紉機都是賣給成衣廠使用，主要是銷往國外，沒有混淆誤認商品來源之可能，且網頁是交由外面公司架設，更改亦需要時間等語。
二、如附圖1 、2 所示之「YAMATO」商標圖樣係告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於縫紉機及其組件、車繡機、縫紉機馬達等商品，現仍在商標專用期間內；且被告經營之立祺公司所申請使用之系爭商標因近似日商大和公司同一或類似商品如附圖1 、2 所示之「YAMATO」商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，業經日商大和公司提起商標異議，經智慧財產局於98年2 月3日撤銷系爭商標之註冊，並經本院於98年10月29日以98年度行商訴字第120 號行政判決駁回立祺公司之訴確定，然被告於上開行政判決確定後，仍利用不知情之不詳姓名成年人架設標示系爭商標之立祺公司網站及印製標示系爭商標之產品型錄，接續使用系爭商標於立祺公司之網頁及產品型錄，該網頁及產品型錄均使用繁體中文，且其上之縫紉機圖片亦有使用系爭商標等情，有智慧財產局商標檢索查詢資料、智慧財產局98年2 月3 日（98）智商0212字第0988004201001 號商標異議審定書、本院上開行政判決、立祺公司產品型錄、公司登記資料查詢表、100 年2 月23日經公證之立祺公司網頁資料附卷可稽（見101 年度他字第2747號偵查卷第7 至31頁）。證人○○○亦於偵查、原審結證稱：伊101 年初至立祺公司，表示要幫大陸的廠商採購裁縫機，當時立祺公司副總經理將目錄即本件產品型錄拿給伊，並說伊要購買的機種目前還沒有成熟，尚在研發，等研發成熟後會再聯絡等語（見101 年度偵字第16229 號偵查卷第20至21頁、原審卷第34至36頁）。則被告既明知如附圖1 、2 所示「YAMATO」商標圖樣為告訴人享有商標權之商標，系爭商標復因近似告訴人同一或類似商品如附圖1 、2 所示之「YAMATO」商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，業經主管機關智慧財產局撤銷系爭商標之註冊，並經本院於98年10月29日以98年度行商訴字第120 號行政判決駁回立祺公司之訴確定，詎其仍於上開行政判決確定後，未經商標權人即告訴人之同意或授權，仍利用不知情之不詳姓名成年人架設標示系爭商標之立祺公司網站及印製標示系爭商標之產品型錄，接續使用與附件所圖1 、2 「YAMATO」商標圖樣近似之系爭商標於立祺公司之網頁及產品型錄，以行銷與告訴人同一或近似之縫紉機類商品，自有致相關消費者混淆誤認之虞，主觀上並有侵害商標權之故意。
三、被告雖以前詞置辯。惟商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，92年5 月28日修正公布之商標法第6 條定有明文。而10
0 年6 月29日修正公布之商標法第5 條亦明定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。則被告既將系爭商標用於其所經營之立祺公司網頁及產品型錄，該網頁及產品型錄均使用繁體中文，且其上之縫紉機之圖片亦有使用系爭商標，堪認被告係為行銷之目的，將系爭商標用於商品及有關之商業文書即產品型錄，並以網路為之，足以使相關消費者認識其為商標，自構成商標之使用，並使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦即系爭商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，不因被告尚未實際賣出使用系爭商標之商品或將使用系爭商標之商品銷往國外，即認其可在立祺公司網站使用系爭商標或在國內發放使用系爭商標之產品型錄，且不致使相關消費者有混淆誤認之虞。再者，上開行政判決早於98年10月29日宣判，被告迄至100 年2 月23日仍於所經營之立祺公司網頁使用系爭商標，時間已超過1 年，自難以網頁是交由外面公司架設，更改亦需要時間等語卸責，被告所辯，尚無可採。
四、從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）新舊法之比較適用：按刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。
又依最高法院95年度第21次刑事庭會議95年刑議字第6 號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」。是新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。本件被告行為後商標法於101 年7 月1日修正施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條。
（二）核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之未經商標權人同意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。被告自上開行政判決確定後至遭查獲為止，所為多次侵害商標之行為，顯係基於同一目的，以單一犯意而以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，係於密接之期間內，以相同之方式持續進行，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。另被告利用不知情之不詳姓名成年人架設標示系爭商標之立祺公司網站及印製標示系爭商標之產品型錄，屬間接正犯。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，固非無見。惟被告既將系爭商標用於其所經營之立祺公司網頁及產品型錄，該網頁及產品型錄均使用繁體中文，且其上之縫紉機之圖片亦有使用系爭商標，堪認被告係為行銷之目的，將系爭商標用於商品及有關之商業文書即產品型錄，並以網路為之，足以使相關消費者認識其為商標，自構成商標之使用，並使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，已詳如上述，原審認系爭商標之使用不致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，尚有未洽，是上訴意旨認原判決應予撤銷，即無不合，應由本院予以撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為牟私利，恣意使用近似他人商標標示於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，並考量被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及被告犯罪後態度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第95條第3 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
書記官 劉筱淇附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。