智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第71號上 訴 人 曲文俊即 被 告選任辯護人 吳宜縈律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院101 年度智訴字第20號，中華民國102 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第24460 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曲文俊係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、修正前商標法第81條第3 款之使用近似商標罪判處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1 日，本院審理結果，除原審判決事實欄第五、六行有關「嗣曲文俊與朱連芳因經營理念不合，曲文俊於民國99年2 月12日簽訂公司股權轉讓同意書」，應更正為「嗣曲文俊與朱連芳因經營理念不合，曲文俊於民國99年2 月12日與朱連芳成立公司股權轉讓契約」外，其餘認事用法，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：系爭保證卡（如附件三）所保證之商品為案外人康Ｏ牙醫診所對證人朱ＯＯ之醫療行為，並非「皇冠公司之瓷牙」，此可由證人葉ＯＯ醫師於100 年度偵字第24460 號案件證述：保固責任是在我身上，日後朱ＯＯ的貼片、全瓷冠出狀況，朱ＯＯ一定是找我，再由我去找曲文俊或其他的技師等語可稽（見上開偵查卷第12頁），故病患於安裝完瓷牙貼片後完全是由牙醫師負保固責任，與當初製作齒模的技師、技工所無關，系爭保證卡僅在告知朱ＯＯ上排貼片有5 年保固期間，並由核發保卡之葉ＯＯ醫師負責，被告曲文俊主觀上並無以「行銷目的」出具系爭保證卡，更遑論有損害皇冠公司對商品保固管理正確性之虞，原審誤認皇冠公司應對朱語晴負保固責任，實有誤會。被告曲文俊與告訴人朱連芳於97年1 月成立皇冠陶齒科技有限公司（下稱皇冠公司），雙方各出資百分之五十，並向經濟部智慧財產局共同註冊「皇冠全瓷CROWN 及圖」，隔年底雙方因經營理念不合，遂協議拆夥，並於99年2 月12日，被告曲文俊以手寫方式草擬「公司股權轉讓同意書」，並載明須告訴人朱連芳支付價金支付後，始生皇冠公司股權移轉，及「皇冠全瓷CROWN 及圖」商標移轉效力。嗣99年5 月間告訴人始傳真電腦繕打之公司股權轉讓同意書版本給被告，被告於99年6 月初簽名用印後，告訴人始交付面額50萬元支票予被告，故告訴人朱連芳價金支付後，始生皇冠公司股權移轉、「皇冠全瓷CROWN 及圖」商標移轉效力。被告於99年3 月22日將系爭保證卡交給康和診所葉ＯＯ醫師之行為，無論在客觀情形及告訴人主觀認知下，被告尚係「皇冠全瓷CROWN 及圖」商標權人及皇冠公司之股東，其行為並不構成刑法第216 條偽造文書及修正前商標法第81條之犯行。又系爭保證卡上之皇冠圖樣，中間有一顆星形標記，下面有兩行底線，顏色為白色，與登記為告訴人朱連芳所有之「皇冠全瓷CROWN 」為彩色圖樣，下方無底線，中間亦無星形標記，實大相逕庭，系爭保證卡與告訴人皇冠公司、朱連芳所註冊之商標圖樣，並無相同或相似之處，縱使如公訴意旨所指稱「皇冠全瓷CROWN及圖」商標已於99年2 月12日移轉生效，並無損及告訴人之商標之虞云云。
三、經查，被告雖為前開辯解，並聲請傳訊證人侯ＯＯ，證人侯ＯＯ證稱：99年2 月22日時其看到被告有出示一張手寫A4三分之一大小的公司股權轉讓同意書草稿，嗣被告於99年5月間，才在告訴人傳真打字之公司股權轉讓同意書上用印，其於6 月初幫被告將上開公司股權轉讓同意書及商標權移轉的文件帶到告訴人之會計師事務所辦理用印事宜，告訴人並當場交付一張面額50萬元一個月後到期之支票予伊云云（見本院卷第93-95 頁）。被告雖辯稱99年2 月12日其所手寫者僅為草約，須待雙方正式簽署公司股權轉讓同意書，且告訴人給付價金後，始發生股東權及商標權移轉之效力。惟查，被告並未提出其所稱於99年2 月12日手寫之草稿以審酌，惟依卷附之電腦打字之公司股權轉讓同意書第1 條載明：「乙方（即被告）同意『即日起』將皇冠陶齒科技股份有限公司百分之五十股份，及皇冠全資、舒芙瓷之商標，以新台幣伍拾萬元整轉讓給甲方（即告訴人）」（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第5882號卷宗第12頁），顯與被告所辯手寫之同意書約定須告訴人支付價金後，才發生股權、商標權讓與效力等情有違，且參酌被告於簽署99年2 月12日之公司股權轉讓同意書後，旋即離開皇冠公司，另成立新Ｏ公司，亦從事瓷牙貼片製作之業務，且被告於5 月間收到由告訴人傳真之電腦繕打之公司股權轉讓同意書時，對於該同意書第
1 條載明：「乙方（即被告）同意『即日起』將皇冠公司百分之五十股份及系爭商標轉讓給甲方（即告訴人）」，且公司股權轉讓同意書所載日期「99年2 月12日」，此等足以影響其權利義務之重要文字並未提出爭執，而逕予簽署後，交證人侯ＯＯ攜至告訴人委任之會計師之事務所，辦理股權及商標權移轉手續等情，本院認為被告所辯其未仔細看公司股權轉讓同意書之內容，其主觀認為辦理移轉手續後才生效云云，為避重就輕之詞，不足採信，堪認被告與告訴人間就公司股權轉讓同意書之內容已於99年2 月12日達成合意，契約業已成立，並發生商標權移轉之效力。被告於99年3 月23日交付保證卡時，自無使用附件二編號1 、2 「皇冠全瓷CROW
N 及圖」商標之權利。何況，如附件二編號3 、4 之「舒芙瓷」商標權（下稱系爭商標3 、系爭商標4 ），自始即為皇冠公司所有，被告更無使用之權限。且皇冠公司所出具載有系爭商標之保證卡，除表彰瓷牙貼片為該公司所製作之來源表徵外，並具有擔保商品之品質之功能，被告原擔任皇冠公司業務經理，惟已於99年2 月22日自皇冠公司離職，另成立新Ｏ公司，自無權再使用皇冠公司之保證卡，以擔保新Ｏ公司製作之瓷牙貼片之權利，被告所辯均不足採信。
四、又查，按商品保證卡（書），依習慣係用以表示保證商品之真正與品質之文書。系爭保證卡載明：該卡為皇冠舒芙瓷公司所有，業經防偽辨識，不得任意私製，該卡保證期限為5年，並載有皇冠公司免費服務專線。由系爭保證卡之文義，乃在表徵安裝在朱ＯＯ上顎之瓷牙貼片為皇冠公司所製作，並提供5 年期間保固之意。證人葉ＯＯ（康Ｏ牙醫診所醫師）亦於原審證稱：保固卡是保證病人我們給予瓷粉或其牙科用金屬的材質，保固卡的意思就是該瓷牙就是皇冠公司製作的，被告跟我說這個瓷牙還是送回原來的皇冠舒芙瓷製作，被告說他剛離職，他本身公司器材還沒有設置好，我才相信他是送回原來的公司製作（見臺灣板橋地方法院101 年度智訴字第20號卷宗第67-69 頁），故病患朱ＯＯ於康Ｏ牙醫診所安裝瓷牙貼片，有關瓷牙貼片之材質，係由製作瓷牙貼片之人出具保證卡表示商品之來源兼負保固責任之用意證明，有關安裝之問題始由康禾牙醫診所負保固責任，並無疑義，被告辯稱病患於安裝完瓷牙貼片後完全是由牙醫師負保固責任，與當初製作齒模的技師、技工所無關，出示保固卡並非以行銷之目的，並非商標之使用云云，不足採信。
五、又按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似（最高法院21年上字第1073號判例意旨可資參照）。故商標之是否近似，應就兩商標總括其全部，以隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準（行政法院26年判字第48號、29年判字第22號、30年判字第1 號判例意旨參照）。易言之，兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決意旨參照）。本件附件三保證卡所示皇冠圖樣、皇冠、舒芙瓷等文字，均係以如附件二所示文字及圖之商標為基礎，除皇冠圖形下加繪
2 細條紋基座，6 條四角略彎長柱有顏色深淺區別外，依通體觀察原則，整體造型、構思，均極相似，並均佐以「CROW
N 」、「皇冠」字樣，另附件三保證卡上「舒芙瓷」之字樣，亦採與如附件二所示「舒芙瓷」相同之字型，僅顏色略有變化，亦即於異時易地隔離觀察、分別檢視，縱使具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，仍不免產生混淆誤認，堪認均屬極為近似。且二者均使用於牙套、齒模、假牙商品及服務，商品及服務類別相同，實有致相關消費者混淆誤認之虞。被告辯稱上開保證卡上之皇冠圖騰與如附件二所示之註冊商標既不相同，亦非近似，並無致相關消費者混淆誤認之虞，請求送智慧財產局鑑定二者圖騰是否相同或近似云云，不足採信，又二商標之間是否有混淆誤認之虞，係法院以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意程度為準認定之，並無送請智慧財產專責機關鑑定之必要。
六、原審以被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、修正前商標法第81條第3 款之使用近似商標罪。
被告偽造私文書後，復持以行使，偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。並審酌被告為貪圖利益，竟擅自於印有近似於如附件二所示商標之皇冠公司空白保證卡，填載不實之保固文義，交付他人而行使，損及皇冠公司、商標權人之權益，兼衡其並無前科，素行尚可、犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益，及被告自始否認犯行，迄未與告訴人達成和解，賠償損失，犯後態度非佳等一切情狀，量處有期刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，扣案如附件三所示之保證卡1 張，依修正前商標法第83條規定宣告沒收之。原審之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第
373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 李維心法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 郭宇修附件：