智慧財產法院刑事附帶民事判決
102年度重附民上字第3號上 訴 人 王秀花
吳忠恁柳至仁被上 訴 人 美商微軟公司（Microsoft Corp.）法定代理人 Benjamin O. Orndorff訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師馬蕙蘭上列當事人間因上訴人違反著作權法之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣新北地方法院中華民國101 年12月27日所為第一審附帶民事訴訟判決（100 年度智重附民字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶為金錢給付逾新台幣伍佰玖拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告均撤銷。
上開撤銷部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按涉外民事法律適用法乃係對涉外事件，就內國之法律，定定其應適用何國法律之法，至有關法院管轄部分，雖無論民國（下同）100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，然就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，定國際裁判管轄。查本件被上訴人即原告係外國法人，具有涉外因素，又涉外民事法律適用法係於100 年
5 月26日修正施行，本件刑事犯罪事實認定上訴人等侵害被上訴人商標權及著作權之行為係發生於00年0 月0 日起至99年9 月28日查獲日止，依涉外民事法律適用法第62條本文規定，應適用修正施行前之規定定準據法。而被上訴人主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1項規定，由我國法院管轄。且依智慧財產案件審理法第27條第2 項之規定，應由本院管轄，合先敘明。
二、次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。修正前涉外民事法律適用法第9 條定有明文。查被上訴人係主張上訴人即被告於中華民國境內侵害其著作財產權及商標權，且依中華民國法律亦認為可以成立侵權，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張
(一)被上訴人開發XBOX、XBOX 360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之Development Kit 享有著作權。被上訴人並就「XBOX」、「XBOX 360」等圖文於中華民國申請註冊登記並取得商標權。上訴人等自97年7 月1 日起至99年9 月28日止，未經被上訴人之同意或授權，販賣侵害被上訴人著作權及商標權之盜版遊戲光碟，並經警方於○○市○○區○○街○○號00樓及新北市○○區○○○路○○○巷○○○○○號00樓查獲盜版XBOX遊戲光碟85片、XBOX 360遊戲光碟30,006片（下稱系爭盜版光碟）。
(二)系爭盜版光碟中，被上訴人為「Alan Wake」 等38種遊戲軟體計2,933 片光碟之著作權人，享有其全部之著作權。而其餘非由被上訴人所開發發行之「Monster Garage」等83片X
BOX 遊戲光碟及「Dead or Alive4」等27,075片XBOX 360遊戲光碟，雖非被上訴人所發行，被上訴人就XBOX及XBOX 360遊戲光碟必然包含之「XBOX Development Kit」、「XBOX
360 Development Kit 」程式碼仍擁有著作權。又XBOX、X
BOX 360 遊戲軟體僅分別適用於被上訴人所開發之XBOX、X
BOX 360 遊戲機。所有遊戲軟體如欲適用於XBOX或XBOX 360遊戲主機，其前提須架構於被上訴人之「XBOX Development
Kit 」、「XBOX 360 Development Kit」程式碼上研發，否則即無法於XBOX或XBOX 360遊戲機上使用，故任何第三人如欲開發XBOX或XBOX 360遊戲軟體，均須先行取得被上訴人「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Development Kit」程式碼之授權，始得在「XBOX Development Kit」或「XBOX
360 Development Kit 」上，使用該程式碼，並依此架構開發得以在XBOX或XBOX 360遊戲主機上使用之軟體遊戲。故所有XBOX或XBOX 360軟體遊戲，無論係由何人所開發上市，均內含被上訴人擁有著作權之「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」，則上開遊戲光碟雖非被上訴人所發行，但既經檢驗為XBOX或XBOX 360軟體，其內自均含有「XBOX DevelopmentKit 」、「XBOX 360DevelopmentKit」電腦程式著作之存在。又系爭盜版光碟，其光碟片或外包裝上均有「XBOX」、「XBOX 360」之商標，未得被上訴人之同意或授權，不得擅自使用。上訴人等販售盜版光碟之行為已侵害被上訴人「XBOX Development Kit 」、「XBOX 360Development Kit 」程式碼之著作權與被上訴人自行發行之上開38種軟體之全部電腦程式著作權及「XBOX」、「XBOX
360 」等相關商標之商標權。
(三)損害賠償之計算、判決書登報及道歉啟示之請求
1.關於上訴人等侵害被上訴人著作權之部分，依著作權法第88條第3 項規定，應係就每一著作財產權所定之賠償金額，亦即每一著作應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，則就被上訴人所發行之38種遊戲軟體部分，以每一種軟體為單位，請求以新臺幣（下同）100 萬元酌定賠償金，合計為3,800 萬元，至「XBOX Development
Kit 」、「XBOX 360 Development Kit」部分，因上訴人等所販賣之各該盜版XBOX或XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對被上訴人之損害實屬重大，且上訴人等明知為盜版光碟而仍予以販售，其主觀上顯有侵害被上訴人著作權之故意，故就侵害「XBOX Development Kit」、「XBOX 360Development Kit 」二種電腦程式著作之部分，請求以500萬元酌定賠償金，共計1,000 萬元，故上訴人就侵害被上訴人著作權之部分，共應賠償被上訴人4,800 萬元。另關於上訴人等侵害被上訴人商標權之部分，系爭盜版光碟之零售單價依微軟網站所公布之建議售價約在美金19.99 至49.99 元間，故其平均價格約為美金35元，以匯率1 比30計算，應折合新臺幣約為1,050 元左右，故上訴人就侵害被上訴人商標權之部分，應賠償31,595,550元【1,050 （30,006＋85）＝31,595,550】。上訴人等銷售盜版XBOX、XBOX 360遊戲光碟之行為，亦造成被上訴人商譽之嚴重損害，故上訴人應另給付被上訴人100 萬元作為商譽損失之賠償。以上兩項請求合計為32,595,550元。
2.另依著作權法第89條、第99條之規定，被上訴人自得為判決書登報之請求。上訴人公然陳列、出售盜版XBOX、XBOX 360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生被上訴人之XBOX、XBOX 360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因上訴人等將盜版品低價販售，破壞被上訴人定價策略，並造成消費者對被上訴人定價策略之誤解，實已對被上訴人在社會上之評價產生負面影響，而使被上訴人之名譽受損，被上訴人自得依民法第195 條規定，請求上訴人為回復名譽之適當處分，故要求上訴人自費於報紙刊登如起訴狀附件一內容所示之道歉啟事。
3.上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁因共同侵害被上訴人著作權、商標權，自應依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1項規定負連帶賠償之責任。
(四)聲明請求：
1.上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁等應連帶給付被上訴人80,595,550 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。
2.上訴人等應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案刑事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。
3.上訴人等應連帶負擔費用，將起訴狀附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1日。
4.第1項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人等則以：上訴人等雖有侵害被上訴人之著作權及商標權之情形，然上訴人等對其等之行為皆已坦承錯誤，且上訴人王秀花亦僅單純幫忙記帳，於全案應僅立於幫助之地位，則被上訴人請求上訴人等所應賠償之金額，實屬過高。為此聲明請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
三、原審判命上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁應連帶給付被上訴人695 萬7,735 元，及上訴人王秀花、吳忠恁自100 年9 月30日起、被告柳至仁自100 年10月1 日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁應連帶負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。被上訴人其餘之訴駁回。本判決第1 項於被上訴人以231萬9 千元為上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁預供擔保後，得為假執行。上訴人等不服提起上訴，上訴聲明：1.原判決不利上訴人等部分廢棄。2.前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明上訴駁回。
四、本院之判斷
(一)按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。被上訴人主張上訴人等自97年7 月1 日起至99年9 月28日止，未經被上訴人之同意或授權，販賣侵害被上訴人著作權及商標權之盜版光碟，並於新北市○○區○○街○○號00樓及○○市○○區○○○路○○○巷○○○○○號00樓置放有盜版XBOX遊戲光碟85片、XBOX 360遊戲光碟30,006片，並經警方於99年9 月28日查獲如上開數量之盜版遊戲光碟等事實，業據本院102 年度刑智上訴字第22號判決認上訴人等係犯著作權法第91條之1第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，刑法第216 條、第220 條第2項、第1項 、第210 條之行使偽造準私文書罪，並依想像競合從一重論以刑法第216 條、第220 條第2 項、第1 項、第
210 條之行使偽造準私文書罪。又上訴人等就前揭違反著作權法第91 條 之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪，商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，刑法第216條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且判處上訴人吳忠恁有期徒刑1 年6 月；上訴人王秀花處有期徒刑1 年，緩刑肆年；上訴人柳至仁有期徒刑1 年2 月，有該案刑事判決書1 份在卷可按，揆諸首開規定，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。上訴意旨雖以上訴人等對其等之行為皆已坦承錯誤，而上訴人王秀花亦僅單純幫忙記帳，於全案應僅立於幫助之地位，則被上訴人請求上訴人等所應賠償之金額，實屬過高云云，惟查上訴人等雖於本案刑事部分審理時坦承犯罪，然本件查獲之盜版及仿冒遊戲光碟數量逾14萬片之多，則上訴人等侵害被上訴人之著作權與商標權之情形並非輕微，另關於上訴意旨主張上訴人王秀花於本案應僅立於幫助地位之部分，本院102 年度刑智上訴字第22號判決已於理由說明被告吳忠恁自97年7 月1 日起至99年9 月28日被查獲時止，其於國內停留之時間僅2 個多月，此有吳忠恁之入出境紀錄可證（見刑事原審卷二第55頁），被告吳忠恁於本院審判程序亦陳稱其長期在大陸（見本院卷第299 頁），綜合上開被告吳忠恁之陳述與入出境紀錄可知，本案之販賣盜版及仿冒光碟等相關犯罪事實，若非基於被告王秀花、柳至仁對於本案各自為部分之行為分擔，實難以完成本件販賣盜版及仿冒光碟之犯罪行為，故被告吳忠恁或被告王秀花與柳至仁於整體犯罪過程中均有其重要性，各自在本案犯罪中扮演不可或缺之角色，亦即關於整體犯罪之成立，難以想像其不存在，則被告吳忠恁、王秀花與柳至仁自屬各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故上訴人等自屬故意侵害被上訴人之著作權與商標權。
(二)按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段定有明文。又按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第1 項、第3 項分別定有明文。經查上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁等共同非法散布、持有如刑事判決附表3 所示38種原告自行發行之遊戲程式軟體光碟（總數量逾2,933 片），另共同非法散布、持有如刑事判決附表1、2 所示各含有「XBOX Development Kit」或「XBOX 360Development Kit 」電腦程式著作之光碟，總數量逾30,091片，顯見情節並不輕微，雖上訴人等僅係低利銷售，惟本件查獲之犯罪期間逾1 年以上，期間非短，必有一定之侵權數量於市場上流通，再斟酌上訴人係以低利販售，被上訴人之市場經濟地位及上訴人等之年齡、身分地位、工作所得及經濟狀況等各種情形，認原審以刑事判決附表3 所示38種遊戲程式軟體，應以每一著作物10萬元計算損害額，「XBOXDevelopment Kit 」、「XBOX 360 Development Kit」著作物，各以30萬元計算損害額，應屬適當。被上訴人雖於原審請求上訴人等依前開規定，就刑事判決附表3 所示遊戲軟體，以每一種100 萬元酌定被告之賠償金，「XBOXDevelopment Kit 」、「XBOX 360 Development Kit」部分，各以500 萬元酌定被告三人之賠償金，顯屬過高，且被上訴人對此部分認定亦未聲明不服，是被上訴人得請求上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁連帶賠償其著作權所受之損害金額共計440 萬元（即3810萬元＋2 30萬元＝440 萬元）。
(三)又本件侵權行為發生於00年0 月00日前，故應依101 年7 月
1 日現行商標法修正前之規定計算本件侵害商標權之損害賠償額。按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額計算其損害。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，修正前商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款定有明定。又修正前商標法第63條第1 項第3 款規定，係指「查獲侵害商標權商品之零售單價」，並非指「被侵害商標權商品之零售單價」（最高法院90年度台上字第324 號判決意旨參照），故被上訴人主張以其所有商品之網路建議售價計算，並不可採。經查本件被告王秀花、吳忠恁、柳至仁共同侵害原告所有如刑事判決附件1 至6 所示商標權之仿冒商標光碟商品共計30,091片（詳如刑事判決附表1 、2 所示），業已超過1,500 件，依修正前商標法第63條第1 項第3 款但書規定，自應以其總價定賠償金額。又原審以關於本件查獲侵害原告商標權商品之零售單價，參照扣案之價目表、估價單等單據所示，可知價目表上之「360 」記載，即係表示「XBOX 360」仿冒商標光碟之每片零售單價，此於估價單上係以「三」為簡稱，而價目表上之「D5」、「D9」之記載雖非明確，令人難以一望即知此所代表之意義，惟日商新力電腦娛樂股份有限公司所發行之「PlayStation2」遊戲光碟，不論正版或盜版，其售價一般而言，均較被上訴人所發行之「XBOX」、「XBOX 360」遊戲光碟為低，此乃行使智慧財產權案件審判權所已知之事實，又「XBOX」、「XBOX 360」遊戲光碟既同屬被上訴人所發行，售價當應相距不大，而價目表上「D9」所示仿冒商標光碟之每片零售單價，與「360 」所示之單價相當或相近，顯見「D9」之記載係表示「XBOX」仿冒商標光碟之每片零售單價，此於估價單上應係以「九」為簡稱，再細繹上開價目表及估價單，認前揭侵害被上訴人商標權光碟商品之每片零售單價，最高為130 元，最低則為40元，依此平均為85元，亦屬適當，被上訴人對此亦未聲明不服，則關於上訴人等侵害被上訴人商標權光碟商品之部分，應以平均零售單價85元計算，是被上訴人得請求上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁連帶賠償其商標權所受損害金額為2,557,735 元（30,091片85元）。
(四)另按修正前商標法第63條第2 項規定，前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。本院斟酌被告係以一盜版遊戲光碟同時侵害他人之著作權及商標權，雖理論上遊戲光碟價格之制定，應係遊戲光碟製造商考量其製作該遊戲所投入之資金、成本，加以遊戲光碟製造商以其生產者名義對於所生產遊戲品質之保證綜合計算後，再平均分擔於所生產同種類遊戲之各片光碟上，前者即為遊戲光碟之著作權價值，後者則為遊戲光碟之商標權價值，惟遊戲光碟對於相關消費者之真正價值，仍應取決於其所提供之娛樂效果，亦即遊戲光碟之著作權部分，若遊戲光碟所能提供之娛樂效果不高，縱遊戲光碟係由知名之遊戲製造商所製造，亦難以引起相關消費者購買之意願，故遊戲光碟之主要價值，應取決於著作權之部分。而本件於商標權計算部分，係以查獲總侵權件數計算，故於同一侵權物上既計算侵害著作權之損害賠償金額，又計算侵害商標權之損害賠償金額，顯有過高而與被上訴人之實際損害不相當之情形發生，故應酌減為150 萬元。又修正前商標法第63條第3 項固規定：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，惟參酌上訴人等係以40元至130 元不等之價格販售侵害被上訴人所有如刑事判決附件1 至6 所示商標權之仿冒商標光碟商品，因上訴人等共同販售之價格與經授權之合法遊戲光碟價格相差甚鉅（約僅市價之一成），此一市場之消費者皆得輕易判別得知該等遊戲光碟係屬仿冒商標之商品，而非經被上訴人授權發行之真品，是被上訴人主張其將因上訴人等販售盜版光碟品質低劣而受有商譽損失，洵非有據，被上訴人以商譽受損為由，依上開規定請求上訴人另連帶賠償100 萬元之商譽損害，難認為有理由。從而，被上訴人請求上訴人王秀花、吳忠恁、柳至仁連帶賠償590 萬元（440 萬元＋150 萬元），為有理由，逾上開範圍之請求，自不應准許。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文。
本件損害賠償之給付無確定期限，且本件起訴狀繕本分別於
100 年9 月29日送達於上訴人王秀花、吳忠恁，於100 年9月30日送達於上訴人柳至仁，此有送達證書在卷可據。故被上訴人請求上訴人等給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。
(五)再按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。又犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，同法第99條亦有明文。惟按著作權法第99條之判決係指刑事判決而言，因關於登載民事判決之規定已見於同法第89條，且同法第99條之立法理由明白指出本條係參考刑事訴訟法第315 條規定而來，故本條之登報應以刑事裁定為之。經查上訴人侵害被上訴人著作財產權之事實，業經認定如前所述，上訴人以低價盜版光碟方式，侵害被上訴人之著作財產權，使消費者存有以盜版取代正版之投機心理，亦屬對被上訴人著作財產權之無形侵害，故被上訴人請求依著作權法第89條規定，請求上訴人連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日之部分，為有理由，應予准許。至被上訴人依著作權法第99條規定請求將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄登報之部分，揆諸上開說明，應以刑事裁定為之，被上訴人依本件刑事附帶民事訴訟程序請求，於法不合，無從准許。另被上訴人主張上訴人之上開行為會使消費者誤認盜版為正版而產生品質不佳之聯想，致侵害其名譽，故依民法第195 條第1 項規定，請求上訴人亦應連帶負擔費用，將如起訴狀附件一所載道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日云云，惟按名譽有無受侵害，應以社會上之評價是否貶損作為判斷之依據。經查上訴人係以低價販賣盜版光碟之方式，侵害被上訴人之著作財產權，對已購買之人或欲購買之人而言，均明確知悉該盜版光碟並非被上訴人公司出版之正品，故被上訴人於社會上之評價並不會因此受有貶損，故本件應無侵害被上訴人名譽之情事可言，被上訴人此部份之請求，難認有理由。
五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付5,900,000 元及均自起訴狀繕本送達翌日（即上訴人王秀花、吳忠恁自100 年9 月30日、上訴人柳至仁自100 年10月1 日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息暨由上訴人連帶負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1日，均有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。上訴人就原判決命金錢給付超過上開本息部分，上訴為有理由，應由本院將該部分撤銷改判此部分於原審之訴及假執行之聲請均駁回，至其餘上訴則無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、第27條第2 項、刑事訴訟法第490 條本文、第
369 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
書記官 陳士軒