智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
102年度附民上字第5號上 訴 人 魏耀星（原名魏俊榮）被 上訴 人 蔡朋志上列當事人間因上訴人刑事違反商標法之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣臺中地方法院中華民國101 年8 月27日100 年度附民字第258 號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：㈠被上訴人起訴主張：其為如附圖1 所示之商標權人，並以之
於臺中市逢甲商圈經營「黃金薯餐車」之油炸薯條販售，並提供有意創業者進行加盟連鎖服務。上訴人曾與被上訴人簽訂「黃金薯加盟零售契約書」（下稱系爭加盟契約），加盟期間自民國99年2 月23日至102 年2 月28日，加盟金為新臺幣（下同）200,000 元。嗣因上訴人違約，被上訴人以存證信函（臺中36支000000-0郵局第2999號）通知終止上開加盟契約並要求違約賠償，經雙方成立訴訟上和解確定在案（臺灣臺中地方法院100 年度簡上字第63號）。詎上訴人及其父魏0000竟於臺中市○○區○○○路○段○巷○號之建築物旁之攤位，另以「中美黃金薯」之餐車繼續經營油炸薯條販售，提供有意創業之人進行加盟連鎖服務，並於相同之商品類別第35類、43類，以「中美黃金薯」之字樣及圖，向經濟部智慧財產局申請註冊商標，顯係共同違反商標法第81條第3款而不法侵害被上訴人商標權益，被上訴人自得依商標法第63條、系爭契約書第4 條規定，請求上訴人、魏0000賠償等語，求為命㈠上訴人、魏0000應連帶給付被上訴人70 0,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡前項判決，請准供擔保宣告假執行。
㈢上訴人、魏0000應將侵害被上訴人商標權情事之判決（除理由欄外），連續於自由時報中部新聞版刊登3 日之判決。
㈡上訴人則以：並未侵害被上訴人商標權，之前已經賠過被上訴人1 次，其再請求不合理等語，資為抗辯。
㈢原審判決上訴人應給付被上訴人100,000元及自100年6月8日
起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未於法定期間內提起上訴，遲至102 年3 月5 日始行提起附帶上訴（本院卷第39至42頁），經本院另以裁定駁回之。上訴人則就其敗訴部分提起上訴，聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。並主張：系爭商標違反92年5 月28日修正公布之商標法第23條第2 、11款規定，且上訴人於小吃攤之餐車上所使用之「中美黃金薯及圖」圖樣，與系爭商標並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞，又上訴人無侵害系爭二商標權之故意，而被上訴人未受有損害，原審判決100,000元之賠償應有錯誤。
二、按附帶民事訴訟之判決，依刑事訴訟法第500 條前段規定，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。查上訴人曾與被上訴人簽訂「黃金薯」經營之加盟契約，加盟期間自99年2 月23日起至102 年2 月28日止，由被上訴人提供以有「黃金薯及圖」圖樣之餐車供上訴人作為油炸薯條之營業使用，上訴人因此明知附圖1 所示之商標圖樣，係被上訴人向經濟部智慧財產局取得商標權（下稱系爭商標，其註冊號數、指定使用之商品或服務、申請日、審定日、註冊日、註冊公告日、專用期限，均如附圖1 所示），惟被上訴人於99年11月初發現上訴人有違約情事後，以存證信函（臺中36支000000-0郵局第2999號）通知上訴人終止上開加盟契約並要求違約賠償，經上訴人之父魏0000（被訴違反99年8 月25日修正公布商標法第81條第3 款之罪嫌部分，業經原審判決無罪確定）於同年月6 日收受，嗣被上訴人對上訴人提起民事訴訟，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭於100 年1 月11日以99年度沙簡字第416 號民事判決命上訴人應給付300,000 元違約金及自99年12月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，經上訴人上訴，其後兩造於100 年3 月16日成立訴訟上和解，約定上訴人於同年月25日前給付被上訴人100,000 元，並以書面向被上訴人道歉，上訴人其餘請求權拋棄，逾期不給付，上訴人即依前開判決給付（100 年度簡上字第63號）。詎上訴人於前開民事訴訟進行中，竟基於使用近似於被上訴人系爭商標之故意，自99年12月3 日起，在臺中市○○區○○○路○段○○巷○○○號建物旁之攤位（即東海商圈），另設以「中美黃金薯」為名之小吃攤，委由不知情之成年人製作近似於系爭商標之「中美黃金薯及圖」圖樣及「加盟專線」等字樣於其餐車上，並印製「中美黃金薯及圖」圖樣之傳單，用以經營油炸薯條之服務，而與系爭商標指定使用之「提供有關連鎖及加盟店之經營管理及諮詢顧問服務」、「飲食店、小吃店」之服務類似，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣被上訴人於100 年1 月20日向原審提起本件自訴，上訴人於同年月26日收受原審送達之刑事準備程序傳票及準備程序說明書，立即停止使用上開餐車及傳單，經本院以102 年度刑智上易字第12號刑事判決撤銷原審所為之刑事判決（100 年度自字第5 號），認定上訴人涉犯99年8 月25日修正公布之商標法第81條第3 款之於類似服務擅自使用近似註冊商標罪，並處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日而告確定在案。因此，上訴人確有故意侵害被上訴人之商標權。
三、被上訴人得對上訴人請求損害賠償：㈠按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。」「
商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。」99年8 月25日修正公布之商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第1 款定有明文。
㈡查上訴人使用近似於被上訴人所有之商標於其所經營之油炸
薯條小吃攤的餐車及開幕傳單上，而侵害其商標權，被上訴人依前揭規定，請求上訴人負損害賠償責任，即有所據。
㈢兩造先前業已簽訂系爭加盟契約，約定上訴人之加盟期間為
99年2 月23日至102 年2 月28日，於加盟期間內，上訴人應給付加盟金200,000 元，且得以「黃金薯專賣店」之名稱經營黃金薯加盟零售業務，被上訴人並授權上訴人得在其加盟店場使用被上訴人「黃金薯專賣店」之圖形商標等（原審卷第19至22頁），上訴人已明知被上訴人享有系爭商標權，卻事後於99年11月6 日收受被上訴人之存證信函後，於同年月
9 日向智慧財產局以「中美黃金薯及圖」申請如附圖2 所示之商標，並自同年12月3 日起另設以「中美黃金薯」為名之小吃攤，使用近似於系爭商標之「中美黃金薯及圖」及「加盟專線」等字樣於其餐車上，並印製「中美黃金薯及圖」圖樣之傳單，用以經營油炸薯條之服務，而侵害系爭商標權，因此得以規避原應依系爭加盟契約所應負之義務，爰審酌兩造於系爭加盟契約所約定給付之3 年加盟金200,000 元，性質上包含加盟「黃金薯專賣店」所取得之「加盟優勢」（見第貳條約定）、零售黃金薯之經營管理及產品烹調技術（見第叁條約定）、及經授權使用被上訴人商標及技術之權利金（見第伍條約定）等，佐以上訴人係於收受被上訴人99年11月6 日通知違約、終止系爭加盟契約之存證信函後，即自同年12月3 日起擅自使用於餐車與開幕傳單、以經營油炸薯條之業務等侵害系爭商標權之行為，但其侵權期間未滿2 個月等情，本院認本件賠償金額以100,000 元為適當。上訴人辯稱被上訴人並無損害云云，要無足取。
四、從而，被上訴人請求上訴人給付100,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年6 月8 日，原審卷第32頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由。是原審駁回被上訴人請求逾100,000 元本息部分，認事用法尚無違誤，上訴人之上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依刑事訴訟法第490 條前段、第
368 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正法 官 蔡惠如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 林佳蘋