智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第48號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 周玟慈即 被 告選任辯護人 張馻哲律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度智易字第33號，中華民國103 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第18874 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周玟慈犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附件附表二所示仿冒商標皮包共貳拾壹個均沒收。
事 實本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理 由
一、證據：除引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據外，復有被告於本院之自白。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，商標法業於100 年6 月29日修正公布，於101
年7 月1 日施行。修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」修正後法定刑雖未變更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後商標法第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條修正理由第1 項至第4 項參照）。
經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前商標法第82條之規定。
㈡按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不
法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪，最高法院80年度台上字第834 號判決可資參照。經查，被告明知附件附表二所示皮包為仿冒商標商品，仍為自己不法之所有，以佯稱為正品皮包之詐術，致令告訴人戊○○陷於錯誤，而交付價金，揆諸前揭說明，被告所為除違反商標法規定外，當應另成立詐欺罪。故核被告所為，係犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢起訴書雖認被告與姓名年籍不詳、綽號「LISA」之成年人共
同基於販賣仿冒商標商品以營利之犯意，而認其等為共同正犯，然被告雖辯稱附件附表二所示仿冒商標皮包係由「LISA」提供，惟查無證據足認被告所辯為真實，此外，亦查無證據足認「LISA」就此部分犯行，與被告確有犯意聯絡或行為分擔，自難論以共同正犯，起訴書上揭認定，容有誤會。
㈣被告先後多次販賣仿冒商標商品及詐欺取財犯行，雖時間有
所間隔，惟衡酌被告均是在其經營之咖啡店內為之，且其行為模式均一再反覆，足認被告應係本於同一販賣仿冒商標商品及詐欺取財之單一行為決意而接續實施各次犯行，應論以接續犯。又被告以一行為，同時觸犯上開2 罪及侵害如附件附表一所示數商標權人之法益，均屬以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
㈤至證人鄭○○曾透過告訴人戊○○，向被告購買8 個LV廠牌
之皮包，固據證人鄭○○於偵查及原審審理中證述明確（偵查卷第101 頁、原審卷第147 頁），然此部分未據檢察官提起公訴，且尚無證據足認鄭○○上揭購買之8 個LV廠牌皮包係侵害附件附表一編號1 所示商標權人商標之仿冒商品，或被告有何施用詐術之行為，自難認此部分與被告已起訴有罪部分有實質一罪關係，本院自無庸併予審酌。
㈥又起訴書雖認被告於上揭時地，共販賣28個仿冒商標皮包（
含附件附表三所示皮包1 個）予告訴人戊○○，然證人戊○○固於原審審理中證稱：伊向被告購買包包全部加起來28個等語（原審卷第134 頁），然除附件附表二所示告訴人戊○○向被告購買之皮包，業經認定確屬仿冒商標皮包，詳述如前，其餘告訴人戊○○所購買之7 個皮包（含附表三所示皮包1 個），除附件附表三所示皮包外，未據告訴人戊○○指出其餘6 個皮包廠牌為何及所侵害之商標權為何（原審卷第
141 頁），又檢察官表示捨棄請求將附件附表三所示皮包送鑑定（本院卷第50頁），亦均尚查無證據證明係屬仿冒商標之商品，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告此部分有販賣仿冒商標商品或以之詐欺告訴人戊○○之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有此部分犯行，無從證明被告之犯行，原應諭知無罪之判決，然起訴書認被告此部分犯行與前揭已起訴有罪部分為集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
㈦原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及修正前商標法第82條
販賣仿冒商標商品罪，立法者並非預定該犯罪本質上，必有數個同種類行為反覆實行，不符合集合犯之要件，原審認定被告為集合犯，尚有誤會。
⒉原審既認本案應適用被告行為時之法律即修正前商標法第
82條之規定論罪，則依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑即應適用修正前商標法第83條之沒收規定，詎原審認因新舊法關於沒收之規範尚無不同，而將主刑與從刑割裂分別適用新法及舊法，自有未洽。
⒊檢察官以原審有應調查之證據而未予調查之違誤，且被告
於偵審中飾詞狡辯，拒絕與告訴人和解，犯後態度惡劣，原審僅判處被告有期徒刑7 個月量刑過低為由，提起上訴，檢察官之上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
㈧爰審酌被告明知商標具有辨識商品來源之功能，權利人通常
經過相當時間投入大量資源於商品之行銷、品質控管與改良，始令該商標具有代表一定品質之效，詎被告為貪圖一己私利，罔顧智慧財產權之保護規範而販賣，復以佯稱為真品之方式，詐騙告訴人戊○○，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且造成告訴人戊○○之損害，所為應予非難，迄今尚未賠償被害人損失，惟被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，應係一時失慮致罹刑章，於本院坦承犯行，並主動登報道歉，有報紙1 份在卷可稽（本院卷第122 頁），與配偶離婚，須每月負擔未成年子女扶養費2 萬元，因經濟困窘而未能與被害人達成民事和解，以上有被告及其家屬戶籍謄本、子女學生證、離婚協議書、被告及其家庭所得資料清單、法律扶助基金會資力審查表等資料可參（本院卷第95至120 頁），兼衡被告犯罪之目的、手段、所販賣之數量、期間，專科畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，如諭知易科罰金之折算標準。
㈨扣案如附件附表二所示之物，乃本案侵害商標權之物品，爰
依修正前商標法第83條規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第339條第1項、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 歐陽漢菁
法 官 林秀圓法 官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 葉倩如附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。