智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第58號上 訴 人 林熙嚴即 被 告選任辯護人 蕭俊龍律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度原智易字第1 號，中華民國103 年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度調偵字第880 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林熙嚴犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林熙嚴係址設桃園縣桃園市悅系汽車有限公司（下稱悅系公司）之負責人，明知中華民國註冊第00000000號、00000000、00000000號「SAVE及圖」、「SAVE認證車及圖」商標（下合稱系爭商標，商標圖樣、商標權利期間詳如附圖一編號1、2 、3 所示），係行將企業股份有限公司（下稱行將公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於汽車鑑定、汽車品質之諮詢顧問、汽車零售等服務，現均在商標權期間內，未得行將公司之同意或授權，不得將相同或近似於系爭商標之圖樣，使用於同一或類似之商品或服務。詎林熙嚴明知悅系公司或一悅汽車（一悅汽車為悅系公司之分店）並非「SAVE認證車聯盟」之二手車商，亦未得行將公司之同意或授權，竟仍基於侵害商標權之犯意，於民國101 年12月21日起至102 年1 月20日止，由林熙嚴指示不知情之悅系公司工讀生呂ＯＯ於悅系公司以會員編號「Z000 0000000」於雅虎奇摩服務+ 網站申設之二手車銷售網頁，使用「一悅汽車」之名義，持續刊登懸掛相同於附圖一編號1 商標、近似於附圖一編號2 、3 商標之「SAVE認證車」牌示、廠牌「CITROEN C3」二手車（下稱系爭二手車）之照片（如附圖二所示），向大眾宣傳銷售二手車，足使相關消費者誤認系爭二手車為「SAVE認證車聯盟」車商所銷售並經SAVE認證之車輛，而有致相關消費者混淆誤認之虞，以此方式侵害行將公司之商標權。嗣經行將公司發覺該網頁並予蒐證後，向警提出告訴，而查獲上情。
二、案經行將公司訴請內政部警政署第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年上字第3382號判例、88年度台上字第4693號裁判參見）。
本件檢察官起訴被告侵害告訴人行將公司所有起訴被告侵害如附圖一編號1 、2 、3 之商標權（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度調偵字第880 號起訴書附件），原審判決認定被告僅侵害如附圖一編號1 之商標權，並未侵害如附圖一編號2 、3 之商標權，惟公訴意旨認此部分之犯罪事實與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知，雖被告僅就論罪科刑部分提起上訴，檢察官就不另為無罪之諭知部分，並未提起上訴，惟該部分為上訴效力所及，本院仍應就全部起訴事實為判決。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院
103 年8 月18日準備程序及103 年9 月24日審判程序筆錄），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其為悅系公司、一悅汽車之負責人，並指示悅系公司工讀生呂ＯＯ自101 年12月21日起至102 年1 月20日止，持續於悅系公司以會員編號「Z0000000000 」於雅虎奇摩服務+ 網站申設之二手車銷售網頁上，以「一悅汽車」名義刊登懸掛「SAVE認證車」牌示之二手車照片（如附圖二所示），向大眾宣傳銷售二手車之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：系爭二手車為冠群汽車有限公司（下稱冠群公司）所有，冠群公司為行將公司「SAVE認證車聯盟」之加盟商，系爭二手車之「SAVE認證車」牌示係冠群公司所懸掛，而一悅汽車與冠群公司有合作關係，一悅汽車可以銷售冠群公司所有之二手車，伊用「一悅汽車」名義於網路上銷售系爭二手車，並無侵害行將公司之商標權云云。辯護人辯護意旨略以：（一）在中古車交易市場，中古車商以相互調車、互通有無，事後再拆帳方式，以賺取利潤，甚為常見。縱使是中古車商自行聘用之業務人員，亦會以自己之名義於網路上銷售汽車，事後再與所屬之中古車行拆分利益。系爭二手車為冠群公司所有，車上之「SAVE認證車」牌示為冠群公司所懸掛，被告所經營之一悅汽車與冠群公司間有合作之關係，一悅汽車之工讀生會至冠群公司之汽車賣場拍攝汽車之照片，再張貼於一悅汽車之網頁銷售，此係經冠群公司所同意，故被告所屬之一悅汽車即如同冠群公司之銷售服務之延伸。原審以被告非冠群汽車之通路商，即驟認被告非冠群汽車銷售服務之延伸，其推論過程實與上開中古車商一般之銷售模式有違。（二）行將公司與冠群公司間之加盟協議第5 條、第6 條固有約定，加盟商僅得在營業地點範圍內使用系爭商標，然查，告訴人提出系爭二手車在網路銷售之照片，因該二手車乃冠群公司所有，其上所懸掛之「SAVE認證車」牌示係冠群公司所懸掛。如有顧客依被告刊登於網路上之廣告，聯繫被告欲試車或購買，被告亦係將顧客帶往冠群公司營業地點，介紹汽車並簽訂買賣合約。因此，被告銷售冠群公司所屬汽車之行為，均未超出冠群公司之營業地點，並無任何違反加盟合約之約定，亦無侵害行將公司之商標權。又冠群公司已與行將公司簽訂加盟合約，由冠群公司取得懸掛系爭商標之合法權利，則行將公司之商標權當已耗盡，被告之一悅汽車將冠群公司懸掛「SAVE認證車」之車輛照片張貼於自己汽車銷售網頁上，並無侵害行將公司之商標權。（三）依證人盧ＯＯ之證述，行將公司對於送往認證之汽車，並不會審查是否原來係加盟車商所有。故系爭車輛最後如由被告所銷售成功，被告得將該車委由冠群公司送請行將公司認證，行將公司亦不會因該車非冠群汽車所銷售而拒絕認證或給予查定書。則被告銷售懸掛有「SAVE」認證商標之汽車，並無任何欺騙消費者使其權益受損，抑或侵害行將公司商標權之行為。（四）行將公司註冊之「SAVE認證車」商標，主要之用意係為使消費者於購買二手汽車時，可以獲得專業之單位對該二手車進行檢查，因此以「SAVE認證車」為標誌，並附上認證查定書，以保證該二手汽車非泡水車、事故車等。因此，掛有「SAVE認證車」標誌者，並非係二手車商得於銷售時提供諮詢服務，而係銷售後得送往行將公司進行檢查認證。被告銷售懸掛有系爭商標之二手車輛，其本質上仍為銷售二手車商品，並非提供檢查車輛、發給認證書之服務。原審認定被告於同一服務，使用相同之商標，其適用法律上實有極大之違誤云云。
二、經查：
（一）系爭商標之商標權人為行將公司，係註冊指定用於汽車鑑定、汽車品質之諮詢顧問、汽車零售等商品或服務，又被告為悅系公司及一悅汽車之負責人（被告供稱一悅汽車為悅系公司之分店，見臺灣桃園地方法院102 年度原智易字第1 號〈下稱原審卷〉第57頁），悅系公司或一悅汽車均未獲得行將公司之同意或授權使用系爭商標，被告指示悅系公司工讀生呂郁婷自101 年12月21日起至102 年1 月20日止，持續於悅系公司以會員編號「Z0000000000 」於雅虎奇摩服務+ 網站申設之二手車銷售網頁上，刊登懸掛有「SAVE認證車」商標圖樣之系爭二手車照片，對外宣傳銷售系爭二手車等情，為被告於警詢及原審審理期日所自承（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第7873號〈下稱偵查卷〉第6 頁至第8 頁；原審卷第39頁反面），並有會員編號「Z0000000 000」雅虎奇摩服務+ 網頁列印資料
2 紙在卷可稽（見偵查卷第21頁至第22頁），是前揭事實，堪予認定。
（二）冠群公司乃行將公司之加盟商，雙方並訂有「SAVE認證車聯盟續約協議（旗艦店）」1 份（下稱加盟協議，見本院卷75-2至75-11 頁），依該協議第5 條（一）約定：「商標使用：經甲方（即行將公司）同意後，乙方（即冠群公司）得於加盟標的內使用甲方註冊登記之『SAVE』商標、服務標章等企業識別助成物」、第6 條（二）約定：「聯盟商標之使用：甲方針對商標之使用，僅同意於其營業地點範圍內使用，若有違反商標使用範圍，甲方不負任何連帶保證責任。」、第8 條（四）約定：「禁止轉讓：乙方未經甲方書面同意，不得將本合約之權利全部或部分轉讓予他人或出租、設質、盤讓。」，另依「SAVE認證車聯盟企業識別(CI)商標授權同意書」（下稱商標授權同意書）第1 條約定：「凡是使用SAVE認證車聯盟相關企業識別（CI）商標之車輛，一定必須是經SAVE認證合格的車輛，未經SAVE認證合格的車輛，一律視為非法盜用」（見本院卷第75-12 頁）。又行將公司所出具之查定認證書亦載明：
「本查定認證書僅限授權上述SAVE加盟商使用，如交易移轉、轉售予其他車商或第三人，本查定認證書自動失效」（見本院卷第75-14 頁）。依上開約定內容，及證人霍志強（行將公司人員）之證述，行將公司僅同意其加盟商冠群公司在其營業處所內使用系爭商標（含實體店鋪及在網路上以冠群公司名義銷售二手車），其餘之第三人或冠群公司營業處所以外之場所均不得使用系爭商標，且必係經SAVE認證合格之車輛，始可在車上標示「SAVE認證車」商標（見本院卷第83頁至86頁）。本案被告經營之一悅汽車並非「SAVE認證車聯盟」之加盟車商，以一悅汽車之名義將懸掛有系爭商標之二手車照片置於雅虎奇摩服務+ 之銷售網頁上，顯已逾越行將公司加盟協議授權使用之範圍。被告及辯護人雖辯稱，一悅汽車與冠群公司間有合作關係，一悅汽車獲得冠群公司同意，在網路上銷售冠群公司所有之二手車，為冠群公司銷售服務之延伸云云。惟查，被告係以「一悅汽車」而非「冠群公司」之名義在網路上銷售系爭二手車，且被告自承與冠群公司為合作關係，係相互調車、互通有無，事後再拆帳之方式經營，顯係以自己名義經營獲利，難謂係冠群公司銷售服務之延伸，縱使系爭二手車上之「SAVE認證車」牌示為冠群公司所懸掛，惟被告之工作人員至冠群公司之營業處所拍攝系爭二手車之照片後，將照片張貼於一悅汽車之網頁對外銷售，已脫離冠群公司之營業處所，業已違反加盟協議第6 條之規定。
又按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權，商標法第36條第2 項前段定有明文。系爭二手車上懸掛之「SAVE認證車」牌示，係行將公司提供予加盟車商之企業識別助成物（見加盟協議第5 條第1 項），待二手車售出後即由車行收回，並未附隨於系爭二手車上於市場流通，亦經證人盧ＯＯ（冠群公司實際負責人）於原審證述明確（見原審卷第39頁），顯無商標法第36條第2 項前段之適用，被告辯稱行將公司之商標權業已耗盡云云，不足採信。
（三）被告又辯稱，因冠群公司為「SAVE認證車聯盟」加盟車商，一悅汽車與冠群公司間復有合作關係，被告得委由冠群公司送請行將公司進行認證，不致無法取得認證而造成消費者權益受損，並未欺騙消費者云云。惟查，依加盟協議第5 條、第6 條、商標授權同意書第1 條、查定認證書之上開規定，行將公司僅對於加盟「SAVE認證車聯盟」之車商所銷售之車輛，提供認證服務，不及於「SAVE認證車聯盟」以外之二手車商，如車輛交易移轉、轉售予其他車商或第三人，查定認證書即自動失效。證人霍志強亦證稱：「加盟車商會在行將公司網站做預約，行將公司會派人員到合約指定地址來做車輛驗證」；「（問：行將公司如何確認加盟車商請求認證之車輛是否確為自有車輛或非加盟車商委託加盟車商來申請認證？）沒辦法確認，不過行將公司只會將加盟車商來做認證服務，且認證書上也有載明如果經過轉售或不是這間加盟車商所使用的話，這個認證是失效的」（見本院卷第83頁、第88頁）。被告辯稱售出系爭二手車後，再透過冠群公司請求行將公司進行認證之方式，顯係違反加盟協議之行為，行將公司縱使一時未察，而給予查定認證，惟事後發覺時，仍可主張查定認證書自動失效，不負認證責任，對於向被告購買系爭二手消費者而言，即足以造成權益受損，被告上開辯解，亦不足採信。
（四）被告雖辯稱，二手車掛有「SAVE認證車」標誌，並非二手車商得於銷售時提供諮詢服務，而係銷售後得送往行將公司進行檢查認證，被告銷售懸掛有系爭商標之二手車輛，其本質上仍為銷售二手車商品，並非提供檢查車輛、發給認證書之服務云云。惟查，證人霍志強證稱：「SAVE認證車聯盟」之加盟車商對外標示之招牌或廣告看板上，係並列SAVE認證車聯盟之商標及加盟車商原有之商號，現場不會有行將公司之名稱，對外廣告文宣上係宣傳由行將公司認證，惟消費者向「SAVE認證車聯盟」之加盟車商購車訂立買賣契約，係由加盟車商擔任出賣人，行將公司有提供SAVE制式買賣合約書供加盟車商使用，但不會與消費者另外訂立查定認證契約，事後如發現中古車之車況與查定認證書所載不符，行將公司會有賠償機制，由加盟車商原價買回，加盟車商再向行將公司求償，因為在合約上是加盟車商對消費者等語（見本院卷第87至88頁）。另依行將公司提出系爭二手車之「SAVE車輛查定認證書」（見本院卷第75 -14頁），該認證書上方載有「裕隆集團」及「SAVE認證車」商標圖樣，及「本車經SAVE認證車聯盟專業查定人員針對認證項目進行鑑定，並依據查定結果開立SAVE車輛查定認證書」之記載，認證書下方署名為「加盟車商冠群汽車商行」，並載有認證工程師之姓名。由證人霍志強上開證言及查定認證書記載形式觀之，查定認證書係由「SAVE認證車聯盟」所屬之加盟車商所出具，並非由買賣雙方以外之第三人所出具，故以消費者之認知，其係向「SAVE認證車聯盟」所屬之加盟車商購買二手車，並獲得「SAVE車輛查定認證」服務，堪認「SAVE認證車聯盟」之加盟車商除販賣中古車商品外，尚就二手車品質、車況等負有鑑定及擔保責任，亦即提供汽車鑑定、汽車品質之諮詢顧問服務。換言之，雖然查定認證係由行將公司派員為之，惟消費者並未直接與行將公司發生債之關係，行將公司與其加盟車商之間，屬於「SAVE認證車聯盟」集團總部及加盟商之關係，被告辯稱，被告僅係銷售二手車商品，並非提供檢查車輛、發給認證書之服務，SAVE查定認證服務係由行將公司提供云云，不足採信。
（五）按商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。又所謂混淆誤認之虞，係指相關消費者誤認二商標為同一來源，或雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，即屬之。查被告刊登於雅虎奇摩服務+ 銷售網頁之系爭二手車照片，其上懸掛之「SAVE認證車」商標圖樣，與附圖一編號1 之商標完全相同，而附圖一編號2 、3 商標與附圖一編號1 商標圖樣之差別，僅在於編號2 商標中無「認證車」文字，編號3 商標為墨色，編號1 之商標為彩色而已，惟系爭二手車上懸掛之「SAVE認證車」牌示整體觀之，與附圖一編號2 、3 商標圖樣主要部分「SAVE」外文字及構圖意匠仍極為近似，被告並非「SAVE認證車聯盟」之加盟車商，亦未取得商標權人行將公司之同意或授權，竟將相同於附圖一編號1 及近似於附圖一編號2 、3 商標圖樣，使用於汽車鑑定、汽車品質之諮詢顧問、汽車零售之服務上，自有致相關消費者誤認被告為「SAVE認證車聯盟」之加盟車商及系爭二手車係經「SAVE認證」之車輛，而有混淆誤認之虞。再查，被告係經營二手車買賣為業之人，對於二手車市場之商品及服務品牌，應有相當程度之認識，且被告於原審審判程序自承：其曾有使用過行將公司之拍賣平台，加入會員並繳納過會費，其知悉冠群公司內二手車所掛「SAVE認證車」牌子，係加盟行將公司後，行將公司提供給車行的廣告助成物，廣告助成物的意思就是打廣告，任何產品打廣告就是為了吸引消費者等語（見原審卷第57頁反面至58頁），被告對於如附圖一編號1 、2、3 之「SAVE認證車」圖樣係作為商標使用，並無諉為不知之理，其明知並非「SAVE認證車聯盟」之加盟車商，竟將懸掛相同或近似於系爭商標之「SAVE認證車」牌示之系爭二手車照片刊登於網路上，所辯並無故意侵害系爭商標權云云，顯不足採。
（六）綜上，被告未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一商品或服務，使用相同或近似於系爭註冊商標，並有致相關消費者混淆誤認之虞之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯商標法第95條第1 款、第3 款之侵害商標權罪。被告指示不知情之呂郁婷於網頁上刊登系爭二手車照片，為間接正犯。被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法55條，應從一重之商標法第95條第1 款之罪處斷。
（二）原審判決以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就檢察官起訴被告侵害附圖一編號2 、3 商標權部分，原審以系爭二手車懸掛之「SAVE認證車」商標圖樣，與附圖一編號2 、3 之商標圖樣不同，且告訴人行將公司自承已無使用附圖一編號2 商標，因認被告並未侵害附圖一編號
2 、3 之商標權，惟按，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，仍構成犯罪，且商標自註冊公告日起，由權利人取得商標權（商標法第33條），得排除他人之不法侵害，至於商標權人若無正當理由未使用或繼續停止使用滿3 年，第三人固得申請廢止（商標法第63條第1 項第2 款），惟未經商標主管機關廢止之前，該商標仍屬有效，況且附圖一編號2之商標，係99年8 月1 日註冊公告，迄被告為本件侵權行為時（101 年12月21日），尚未滿3 年，亦不符合得申請廢止之要件，原審判決就此部分犯罪事實之認定，自有違誤，被告提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告係從事二手車買賣業務之人，理應守法行事，尊重他人商標權，竟為謀己益而侵害他人商標權，致商標權人受損，犯後迄未與告訴人達成和解，惟被告刊登廣告之時間不長，且僅有一台車輛，犯罪情節尚非嚴重，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 郭宇修