智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第52號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 簡緯頡選任辯護人 王琛博 律師
游千賢 律師上列上訴人因上訴人即被告違反著作權法等案件，均不服臺灣士林地方法院102 年度智易字第4 號，中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第01520 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、被告簡緯頡（原名簡昭信）係址設臺北市○區○○路○○號
1 樓之洛卡得飾品行(Angus) 負責人，明知如附表一所示註冊第00000000號、第00000000號「CHROME HEARTS 」品牌使用之商標（下稱系爭商標），均為日商可洛米哈特斯日本公司（下稱日商可洛米公司）依法向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊，而指定使用於銀、項鍊、手鍊、戒子、墜子等商品，現均仍於商標權期間，明知未經商標人同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似系爭商標圖樣。且被告簡緯頡亦明知如附表二所示「CH Cross」、「Cross #4」、「Floral Cross」、「Classic Oval」、「Multi Ball Bracelet with B.S. Fleur Charm 」、「
BS Fleur Wide V Band Ring 」等美術著作（下稱系爭美術著作），為美商可洛米哈特斯公司（下稱美商可洛米公司）享有著作權之美術著作，未得系爭美術著作之著作財產權人同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害系爭著作財產權之重製物。詎被告簡緯頡基於販賣牟利之犯意，詎明知其自日本及泰國之廠商購買使用如附表三所示之銀飾，未經日商可洛米公司、美商可洛米公司之同意或授權，竟使用系爭商標或侵害系爭美術著作權之仿冒品，仍自民國97年4 月29日起，在其所經營坐落臺北市○○區○○路○○○○號及臺北市○○區○○路○○○○號之洛卡得飾品行店內，意圖散布而公開陳列仿冒系爭商標圖樣與系爭美術著作之銀飾，擬出售予不特定人牟利。
二、本案經日商可洛米公司及美商可洛米公司在臺之代理人，先委派職員至被告簡緯頡經營之上開飾品店內，購得仿冒商品，因而報警處理，經警持搜索票，嗣於99年5 月29日前往上開地址搜索，當場扣得如附表三仿冒系爭商標及侵害系爭美術著作之銀飾，始查悉上情。嗣經日商可洛米公司及美商可洛米公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊，報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查告訴代理人羅明宏律師、許佳雯律師於偵查之供述（見99年度偵字第9342號卷一第101 至103 頁；卷二第15至16、20至21頁），固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據（見本院卷第114 至115 、162 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
二、非供述證據有證據能力：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，查除被告及辯護人對於告訴人之刑事告訴狀、Chrome Heart品牌、愛戴者、價格簡介、網路搜尋、部落格文章分享、相關網路新聞報導及討論資料、TVBS新聞報導網頁資料、國外報章雜誌媒體報導壹份、國內報章雜誌媒體廣告刊登各壹份、新聞二則、龐書樵於97年7 月23日與告訴人訂立之和解書，爭執其證據能力以外（見本院卷第105 、159至160 頁），被告、辯護人及檢察官均不爭執其餘證據資料之證據能力（見本院卷第108 至114 、155 至161 頁）。經本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款、159條之5 第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告簡緯頡上訴及抗辯意旨略以：被告簡緯頡不服原審判決而提起上訴，矢口否認有何違反著作權法及商標法之犯行，並辯稱如後：
(一)本案被告自前案發生後，不僅委請代理人申請Angus之商標標註冊，進行重新裝潢店面外，並於店面前明示商標，避免相關消費者混淆，且於商品上添加Angus 商標，加強員工訓練，更自行出國進貨以確認商品來源。參諸十字架符號具有普遍性及宗教意涵，不得申請為商標，故告訴人顯有違商標法第29條之規定。職是，司法審判對於此涉及宗教色彩之商標，其審查之標準，自應嚴格審查，以免流於恣意。況本案之扣案物品，均於明顯處標示被告所有Angus 商標，且被告之店面門口，亦有大型Angus 標示，故相關消費者購買商品時，顯無構成混淆誤認之虞，被告未侵害告訴人之系爭商標。
(二)本件告訴人所稱享有系爭美術著作權之十字架及短劍設計造型，為一般交易市場飾品所習用之設計形狀，其十字型及短劍設計概念，自不受我國著作權法保障。因飾品之造型屬特定之形狀，一般人所設計之圖樣，因表達方式有限之結果，常大同小異，不得僅因兩者設計圖樣有所近似，遽認有侵害系爭美術著作權。職是，被告之銀飾未直接抄襲告訴人之系爭美術著作。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告前於96年間，因販賣仿冒告訴人享有系爭著作權之銀飾、項鍊等商品，經臺灣士林地方法院96年度士簡字第1109號判決處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日，緩刑3年確定，詎不知悔改，復於緩刑期滿後違反本案，且迄今均否認犯行，顯見其犯後毫無悔意，態度不佳。參諸被告歷經偵查與審判程序，除未向告訴人表達歉意外，亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損失，故原審就被告所涉犯行僅量處有期徒刑5 月，量刑過輕，難認原判決妥適，爰請撤銷原判決。
三、本案主要爭執：本院審酌被告上揭抗辯及檢察官上訴意旨，認應審究上訴人即被告簡緯頡所為，是否犯現行商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，暨著作權法第91條之1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪（見本院卷第107 頁之準備程序筆錄）。職是，本案主要爭執事項有：㈠被告是否非法販賣侵害系爭商標權之商品？㈡系爭美術著作是否受我國著作權法保護？告訴人美商可洛米公司是否為合法告訴權人？㈢被告是否明知其所販售之商品，為侵害系爭美術著作權之重製物而散布之？
四、認定被告犯罪所憑之證據與理由：訊據被告簡緯頡固坦承於前揭時、地經警在其經營洛卡得飾品行內，查扣如附表所示之銀飾之事實，惟矢口否認有何明知為仿冒商標商品而販賣及明知為侵害著作財產權之重製物而散布等犯行，並辯稱：其於96年間曾因販賣侵害告訴人商標權及著作權之銀飾而經查獲，因其販賣之銀飾有「CHROMEHEARTS」英文字，故與告訴人和解，就其認知僅有「CHROMEHEARTS」英文字樣之飾品，始構成侵害，其嗣後註冊自己之商標，並向日本、泰國等地之廠商購入本案經查扣之銀飾而加以販賣，其有將告訴人享有商標權之樣品置於店內，教育員工不可販賣類似之仿冒飾品，本案被查扣之飾品與96年間經查獲販賣之飾品圖樣不同，並無「CHROME HEARTS 」英文字，故不構成侵害。況告訴人之商標未廣泛行銷，不具識別性，其販賣之價錢與告訴人商品價錢之價差很大，相關消費者不會混淆，且告訴人註冊商標是平面圖樣，依智慧局之前刊登公告（見原院卷一第168 頁），縱使本案系爭銀飾與告訴人之商標有類似情形，將平面商標轉為立體商標不構成侵害云云。然查：
(一)被告販賣侵害系爭商標之商品：
1.如附表一編號一所示商標為日商可洛米公司所有，並經智慧局核准註冊指定使用於銀、珍珠、胸針、項鍊、手鐲、手鍊、戒子、耳環、墜子、假鑽、K 白金、人造寶石、金鋼鑽、瑪瑙、水晶、腳鍊、天然寶石、踝飾鍊、別針、珠寶飾品、戒指、珠寶飾品，註冊號數為第00000000號，現仍在商標權期限，此有智慧局第00000000號商標資料檢索服務查詢資料
1 份附卷可參（見99年度偵字第9342號卷一第56至57頁）。如附表一編號二所示商標亦為日商可洛米公司所有，並經智慧局核准註冊指定使用於人造珠寶、貴金屬及察石製之珠寶、戒指、耳環、墜子、項鍊、手鍊、手鐲、袖釦、鍊扣、吊牌式墜靜子、手錶、胸針，註冊號數為00000000號，現仍在商標權期限內，亦有智慧局第0000000 號商標資料檢索服務查詢資料1 份在卷可佐（見99年度偵字第9342號卷二第58至59頁）。
2.如附表三所示飾品所使用之商標圖樣，就其商標圖樣之構圖與排列而言，在異時異地隔離與通體觀察，飾品與系爭商標圖樣在外觀有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。兩商標圖樣予人之整體印象有相同或相近處，標示在相同或類似之商品時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，是成立相同或近似於系爭商標，業經原審勘驗屬實，並為被告所不爭執（見原審卷二第89頁背面至第93頁之勘驗筆錄、第99至110 頁之飾品照片）。準此，被告販賣如附表三所示之飾品為仿冒系爭商標之商品，其有侵害系爭商標權之事實，應堪認定。
3.有關商標權人單純將商標立體化為商品，是否可認為係構成商標之使用，判斷重點在於所標示者足以使相關消費者認識其為商標，且需有識別性，而就商標權人註冊商標為平面繪製圖樣，成為商標立體化之商品，對於判斷商標之商品化，是否構成商標權之侵害，其重點在於商標商品化後，究竟是否有構成商標之使用，暨平面圖樣於商品所呈現之立體化使用結果，是否具有識別性，而有無使消費者產致混淆誤認之虞為斷。有智慧局100 年12月14日(100) 智商20535 字第10080605870 號函在卷可稽（見原審卷一第110 頁）。被告雖辯稱告訴人之商標無識別性，並無極高之著名程度，相關消費者不知悉系爭商標，告訴人有註冊「Angus 」商標，亦申請就告訴人註冊之商標進行評定云云，並提出街頭問卷、評定申請書等件為證（見原院卷一第185 至194 頁；99年度偵字第9342號卷二第4至13頁）。然查：
⑴參諸公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評
估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備如後要件，其證明力依具體個案情況進行判斷：①市場調查公司之公信力：市場調查報告應附有市調公司之背景資料，至少應包含從事市場調查業務之期間、營業量數、曾進行之調查報告等，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。②調查方式：應列明調查期間、調查方法 、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等，是否為一般大眾可接受之方法，且應具有合理性與合目的性。③基本資料：有無檢附受調查者之基本資料，倘有基本調查資料者，原卷是否有保留，俾利嗣後可能之調查。④問卷內容之設計：是否針對預定達成之目標而設計。申言之，市調報告所設計之調查內容，應符合其目的性。⑤內容與結論之關聯性：調查內容與調查所得之結果或結論，應具備演繹推論上之合理性與關聯性。⑥結論與待證事實之因果關係：市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係，始可認為該市調結論具有證據力。所謂相當因果關係，係指符合前述要件之調查均可演繹推論出待證事實。⑦誤差或信賴水準之說明：有關市調報告之統計量誤差及信賴區間，應由提出該市調報告之主體說明之。⑧洽詢學者專家意見：爭議當事人均提出市調報告而內容不一致，或因案件性質之需要者，得先洽詢相關領域之學者專家意見。
⑵被告提出之街頭問卷為其自行製發，並非經公正單位市調結
果，本院審究其內容未包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計、因果關係等事項。況系爭商標主要使用於銀飾品，其商品價格不菲，有其固定之行銷通路，被告自行製發之市場調查報告，不符市場交易之社會經驗，未提供客觀數據可提供法院審酌，具有被告主觀認定之缺失。職是，本院認定無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，其真實性可疑，不足作為判斷之依據。
⑶被告就告訴人商標申請評定之結果，經智慧局評定不成立，
理由略以：告訴人註冊之商標具有特殊構圖、繁複設計圖案，與單純之十字架造型有別，亦與指定使用之人造珠寶、戒指、墜子、項鍊等商品本身之形狀等說明不具關連性，相關消費者自得作為指示及區別商品來源之標識，應具有商標識別性，有智慧局101 年11月27日商標評定書卷可稽（見102年度偵字第1520號卷第10至17頁）。準此，告訴人之系爭商標足以使其指定商品之相關消費者，認識系爭商標為表彰商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，具有識別性甚明。被告將有識別性之系爭商標，將平面圖樣轉換成立體化商品，成立商標使用之行為，致相關消費者產有混淆誤認之虞。
⑷證人即洛卡得飾品行前員工證人○○○於原審審理結證稱：
有顧客至店內詢問有無販賣「CHROME HEARTS 」飾品，其知悉「CHROME HEARTS 」品牌之飾品單價，均逾新臺幣（下同）萬元等語（見原審卷二第4 頁背面、第5 頁）。足認系爭商標為銀飾業者或相關消費者所知悉，況被告於警詢中坦承係以戒指每個500 至1,000 元、手鍊每件300 至1,000 元、墜子每件300 至1,000 元、手環每件1,000 至2,500 元、皮夾每件800 至1,500 元不等之價格在日本、泰國，購入該等銀飾，其所購買之價格與告訴人之商品價格相較，系爭商品指定之商品價格遠逾如附表三所示之銀飾。益徵被告以低於一般市場行情，明知扣案之銀飾品為仿冒商標商品，竟仍販賣本件與告訴人商標相同或近似之同一或類似商品，即有侵害系爭商標之故意主觀犯意。
4.被告為洛卡得飾品行負責人，前於96年間即曾因違反商標法案件，經本案告訴人日商可洛米公司以被告販賣包含仿冒告訴人享有商標權「CH Cross」、「Multi Ball Bracelet wi-th B.S. Fleur Charm」等商標圖樣在內之銀飾而提出告訴，經臺灣士林地方法院96年度士簡字第1109號判處有期徒刑
3 月，減為有期徒刑1 月15日，緩刑3 年確定之事實，為被告所不爭執，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第13至14頁）。被告於前案經查扣之飾品，包含其上全無「CHROME HEARTS 」字樣，而仿冒「CH CROSS」十字架商標圖樣之戒指、墜子各1 個，有該案扣案物照片可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第2963號卷第42頁），並經臺灣士林地方法院刑事簡易判決認定有侵害告訴人之商標權。準此，被告已知悉縱使其販賣之銀飾，並無相關英文字樣，然其使用與告訴人商標近似之圖樣，亦構成商標權之侵害，是被告對於其所販賣商品之來源，當應更加謹慎注意。故被告辯稱以為僅有英文字樣之飾品，始構成侵害云云，洵不足採。被告對於本案告訴人商標之存在，自難諉為不知。
5.證人○○○於原院審理中固具結證稱：被告有提供「CHROMEHEARTS」品牌之飾品予其觀看，說明店內不會販賣仿冒品（見原審卷二第4 頁背面）。惟亦證稱：被告提供之「CHROMEHEARTS」飾品圖樣，僅有劍型圖樣（見99年度偵字第9342號卷第88頁左下圖樣、第89頁照片正中間圖樣、第91頁左上角第一張圖樣），其未看過以十字架為基本的圖樣等語（見原審卷二第5 頁背面）。因被告於前案經查獲之仿冒飾品，已包含「CH CROSS」十字架商標圖樣，業如前述。被告未提供該等圖樣供員工辨識，難資為有利被告無故意之認定。
6.被告雖辯稱告訴人之前對同業○○○、○○○提起違反商標法之告訴，在訴外人○○○所涉案件，告訴代理人龐書樵於偵查自承「CHROME HEARTS 」在全世界僅服務特定人，在臺灣地區僅設一個點，並不會在百貨公司設專櫃等語，足證告訴人並未就其商標廣泛行銷；且○○○所涉案件中經扣案之銀飾與告訴人之飾品相同。而訴外人○○○所涉案件，查扣之銀飾均有「CHROME HEARTS 」英文，均與本案查扣之銀飾不同云云（見原審卷一第17頁、卷二第93頁背面）。惟查：
⑴告訴人於訴外人○○○所涉臺灣板橋地方法院檢察署101 年
度偵字第409 號（下稱101 年度偵字第409 號）違反商標法案件，其委任代理人龐書樵於偵查陳稱：告訴人在臺北市○○○路有一間店面，最近再開一家，生意很好，臺灣有諸多明星有買「CHROME HEARTS 」飾品，「CHROME HEARTS 」在國際是非常有知名度，其與LV齊名，站上有很多介紹，流行雜誌亦有報導，產品為高價位，專門服務精品顧客，銷路佳與利潤高，為維持公司形象，在每個地區僅有一間專賣店，內部陳設非常豪華、高級，要維持獨特性，不會在百貨公司設櫃等語（見101 年度偵字第409 號卷第122 頁）。職是，無法僅執被告截取告訴代理人之片段陳述，遽為有利被告之認定，況該案件查扣之飾品，有包含使用告訴人享有著作權之美術著作、非與系爭美術著作完全相同之飾品（見101 年度偵字第409號卷第78頁中間照片、第80頁中間之圖樣）。
⑵○○○所涉本院101 年度刑智上易字第107 號違反商標法案
件中經法院認定違反商標法之飾品，包含其上並無「CHROMEHEARTS」英文字樣之飾品，有相關飾品照片可佐（見臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第11747 號卷第15頁），益徵被告此部分辯解，不足可採，仍無法資為有利被告之認定。
(二)被告明知為侵害系爭美術著作之重製物而散布：
1.我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織(WTO) ，依世界貿易組織協定(WTO Agreement) 所包含之與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS) 第9 條第1 項、保護文學及藝術著作之伯恩公約(The Berne Convention for the Protection ofLiterary and Artistic Works)第3 條及我國著作權法第4條等規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，美國為世界貿易組織之會員國，故美國國國民之著作，應受我國著作權法保護。如附表二所示「CH Cross」、「Cross #4」、「Floral Cross」、「Classic Oval」、「Multi Ball Bracelet withB.S. Fleur Charm」、「BSFleur Wide V Band Ring」等系爭美術著作，為美商可洛米公司享有著作權之美術著作，有美國著作權登記證書在卷可憑（見99年度偵字第9342號卷一第60至78頁）。職是，告訴人美商可洛米公司之系爭美術著作，依著作權法第4 條第2款規定，應受我國著作權法之保護。
2.參諸被告於前案判決後，已知悉「CH Cross」、「Multi Ba-ll Bracelet with B.S. Fleur Charm」等圖樣，為告訴人享有著作權之系爭美術著作，亦對告訴人之品牌有所認知，且本案扣案如附表三所示之銀飾所使用圖樣，系爭美術著作經由創作者之巧思創意與美感技巧，具有原創性，被告抄襲系爭著作十字架及短劍設計造型表達，就整體觀察所得，兩者外觀與感覺有顯著之相似性，成立侵害系爭美術著作權之行為。至於被告雖抗辯稱一般交易市場飾品所習用之設計形狀，其十字型及短劍設計概念，表達方式有限，被告之銀飾未直接抄襲告訴人之系爭美術著作云云。然十字型及短劍設計概念，得經由不同之配置、造型、構圖、角度、線條及色彩等項目，表達作者創作之獨特性與欲表達之意涵，有多樣化之表達方式，並無被告所稱表達方式有限之情事。
五、論罪之說明：
(一)適用修正後商標法第97條之規定：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告簡緯頡行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101年7 月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑有輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。
2.92年11月28日修正施行之商標法（下稱修正前商標法）第82條之販賣侵害商標權罪，嗣於100 年6 月29日商標法公布修正，並於101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，修正前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊法律比較適用之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處。修正前商標法第83條之義務沒收主義規定，前於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第98條，均屬義務沒收規定，僅為部分文字修正，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題。況商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用商標法第98條之沒收規定，即應適用現行與有效之裁判時法論處。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項固定有明文。所謂行為後法律有變更者，係指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。申言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。倘法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。查被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，並於101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。修正為第97條：明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。其法定刑並未變更，僅增訂意圖販賣而持有之行為態樣，暨增列透過電子媒體或網路之行為方式，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。
(二)被告簡緯頡成立明知係侵害著作權之重製物而散布罪：
1.行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告係基於營利之意圖而販入仿冒系爭商標或侵害系爭美術著作之商品以售出牟利，其以單一之販賣決意，被告簡緯頡於密切接近之時間、同地接續實施非法販賣侵害商標權或著作財產權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。
2.核被告簡緯頡所為，係犯現行商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。其意圖散布而公開陳列侵害著作財產權重製物之低度行為為散布侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，不另論罪。被告簡緯頡明知他人所為第95條第1 款至第3 款商品而販賣，為一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，同法第1 款規定行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者，其犯罪情節重於第2 款與第3 款之罪，應以非法販賣於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標罪處斷。職是，被告簡緯頡以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以著作權法第91條之1 第2 項之罪處斷。
3.量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參照最高法院72年台上字第6696號判例、102年度台上字第5282刑事判決、103 年度台上字第1 號刑事判決）。原審爰審酌被告簡緯頡未尊重他人商標權與著作財產權，僅為圖小利，販賣品質低劣之仿冒商標與侵害著作財產權之商品，不僅侵害商標權人與著作財產權人之權益，且足以擾亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟及貿易形象，暨犯後仍飾詞否認犯罪未見悔悟之態度，迄未與告訴人達成和解；惟念其販賣仿冒商標與侵害著作財產權之數量及所得利益非鉅等一切情狀，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算1 日（見本院卷第4 、8 頁）。
職是，本院經審酌本件相關犯罪情節，認為原審就刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難認其量刑有何不當。
(三)被告非法販售之商品或犯罪所用之物應予沒收：扣案如附表三所示之商品，為被告犯現行商標法第97條之罪而販賣之物，暨因商標法第98條義務沒收規定應優先於著作權法第98條職權沒收適用。依現行商標法第98條規定，宣告沒收之。
六、量刑之說明：本案事證明確，本院審核原審所為認事用法，均無違誤。審酌被告簡緯頡前於96年間，因違反商標法案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第1109號判處有期徒刑3 月，減刑為1 月15日，緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據（見本院卷第145 至147 頁），暨被告犯罪之手段、情節、犯罪後之態度等一切情狀，本院認原審判決量處被告簡緯頡有期徒刑5 月，暨扣案如附表三所示之物均沒收，並諭知其易科罰金之折算標準，原審之量刑堪稱允洽。職是，被告簡緯頡與公訴人不服原審判決而分別上訴，渠等上訴意旨，各指摘原判決不當或有違法處，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 蔡文揚附錄本案所犯法條全文商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。