智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第72號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 酩豐有限公司兼代表 人即 被 告 洪文強共同選 任辯 護 人 李翰洲律師
林逸夫律師被 告 陳炳宏上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院
102 年度智易字第58號，中華民國103 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第9593號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告酩豐有限公司、洪文強等犯著作權法法第91條第1 項、第92條、第101 條之罪，判處被告洪文強有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000 元折算一日，及被告陳炳宏部分以不能證明犯罪而諭知無罪判決，除後述論以想像競合犯部分及本院將原判決附表就被告洪文強重製之部分以劃線處理外，其認事用法及量刑並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：㈠被告洪文強、陳炳宏諭知無罪部分：
⒈被告陳炳宏業已自承有重製、公開傳輸系爭文章至被告酩
豐有限公司（下稱酩豐公司）臉書及其個人臉書之行為，並於民國（下同）102 年12月30日庭訊時陳稱：「除了第一篇『氛圍』兩字我做了修正外，其餘文字因為我覺得我是賣維納瑞公司的酒，所以就直接引用加以排版。我當時就知道是維納瑞公司的文章。」，可知陳炳宏為重製公開傳輸行為時，明確知悉系爭文章為告訴人維納瑞股份有限公司（下稱維納瑞公司或告訴人）所有，主觀上具有侵害著作權之故意。
⒉被告陳炳洪為被告酩豐公司員工，負責葡萄酒之文案張貼
與銷售，對於葡萄酒市場包括各款葡萄酒之代理商為何人及葡萄酒之合理售價為何，應有一定之瞭解，亦知悉告訴人與被告酩豐公司間具有敵對競爭關係，觀由告訴人委託臺灣臺北地方法院民間公證人公證被告酩豐公司網站所示出售各款葡萄酒類資料（見告證6 ，包含原判決附表所示
6 篇文案，下稱系爭文案），均載明「臺灣代理商（即告訴人維納瑞公司）售價」為何，並一再強調被告酩豐公司之價格是超低破盤價，顯然被告陳炳宏知悉被告酩豐公司、洪文強及其自身將系爭文章重製後並公開傳輸之行為，係針對告訴人而來，且被告陳炳宏定然看過告訴人之網路文案，方能知曉臺灣代理商售價為何，其與被告洪文強間就侵害系爭文章著作權之行為，應有犯意聯絡及行為分擔，而均為共同正犯（或至少為幫助犯）。是被告陳炳宏辯稱不知系爭文章為告訴人維納瑞公司所有，顯為事後卸責之詞。
⒊由被告陳炳宏於102 年3 月6 日於本署檢察官訊問時陳稱
可知被告洪文強、陳炳宏2 人當時已串供主張勒邦公司以隨身碟將電子檔給被告洪文強，再由被告洪文強將上開電子檔交予被告陳炳宏。然此部分業據勒邦公司實際負責人於103 年1 月22日庭訊時明確證稱從未提供任何電子檔予被告洪文強。是以，被告陳炳宏辯稱不清楚告訴人對系爭文章有著作權，主觀上無侵害著作權之故意云云，應不可採。原判決稱被告陳炳宏無從知悉被告洪文強是否有經案外人勒邦公司取得系爭文章，及被告陳炳宏有可能認為被告洪文強係自勒邦公司合法購入酒類而取得系爭文章云云，恐有認定事實錯誤之虞。
⒋檢察官於102 年3 月6 日偵查時，曾提示系爭文章予被告
陳炳宏，若被告陳炳宏確不知系爭文案為告訴人所有，大可表示其收到系爭文章時，系爭文案並無標示告訴人字樣，而答辯主觀上無侵害著作權之犯意，然被告陳炳宏當時對此未置一詞，應可認其於張貼系爭文案時，已明知系爭文案為告訴人所有。
⒌況由被告酩豐公司之銷退貨記錄可知，負責銷退貨（即告
訴人維納瑞公司酒類商品）之業務員為被告洪文強、陳炳宏，是被告陳炳宏應知悉被告酩豐公司取得告訴人酒類商品之途徑與告訴人之酒類商品特徵、售價、相關文宣及銷售告訴人之酒類商品時，有無一併取得張貼系爭文章之授權，益徵被告陳炳宏辯稱無從知悉系爭文章之來源云云，應無足採。
㈡原審認被告洪文強之行為不成立著作權法第96條之1 之罪，認事用法，亦有違誤：
⒈按依著作權法第96條之1 及同法第3 條第1 項第17款之規
定，所謂「權利管理電子資訊」係指「於著作原件或其重製物，或於著作向公眾傳達時，所表示足以確認著作、著作名稱、著作人、著作財產權或其授權之人及利用期間或條件之相關電子資訊；以數字、符號表示此類資訊者。亦屬之。」⒉另按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公
開發表，以通常之方法表示著作人之本名或眾所週知之別名者，推定為該著作之著作人」，著作權法第13條第1 項定有明文，而智慧財產權法院亦於99年度民著訴字第77號民事判決載有：「日美公司上開圖形著作下方之標明方式，已可推定其著作人為該製圖人，著作財產權為日美公司所有，且系爭電腦程式著作與系爭圖形著作之標示方式與一般企業之通常標示方式相符，自生著作權法第13條推定之效力」。
⒊經查，系爭文章均有標示「VINARIA 」及「維納瑞酒窖」
，依著作權法第13條之規定，已生推定著作人之效力，且系爭文章均列有告訴人住址「台北市○○區○○路○段○○○巷○○○○號」、電話「（00）0000-0000 」、傳真「（00）0000-0000 」（請參見告證1 至4 及告證18頁面上方之標示），故一般人均可以依據該等文章確認著作權人為何人，是原判決稱系爭文章並無告訴人公司名稱、聯絡方式、未公開表明著作人，故無權利管理電子資訊云云，認事用法不無瑕疵。
⒋原判決認為被告洪文強係重新繕打，故無移除或變更權利
管理電子資訊，亦屬錯誤，蓋著作權本即為無體財產權，縱使被告洪文強係重新繕打，亦成立重製行為，而其於重新繕打時，刻意遺漏權利管理電子資訊，亦屬移除或變更權利管理電子資訊之行為無疑。
㈢原判決僅論以被告洪文強違反著作權法第91條第1 項之罪，
而未論以著作權法第91條第2 項之罪，認事用法，亦屬疏漏：
著作權法第91條第2 項之罪係以「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」為要件，而原審於判決理由第㈤點第1 項已明確認定：「被告為商業目的之利用..係為銷售之目的而在上開網站上使用告訴人公司之葡萄酒文案，自屬商業目的之利用..」，可知原審於判決理由中已認定被告洪文強係意圖銷售而為重製之行為，惟原判決論罪時，卻未科以著作權法第91條第2 項之罪，法律見解尚有未合，判決理由不無矛盾。
㈣被告酩豐公司、洪文強量刑部分：
⒈按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並
審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；次按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限；再按有罪之判決書，應於理由內記載科刑時，就刑法第57條規定事項所審酌之情形，刑事訴訟法第310 條第3 款定有明文。原判決於量刑理由內僅泛稱審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，所生危害及犯罪後態度等一切情狀，如此記載，僅為法律抽象之一般規定，至各該審酌量刑之準據，如被告素行是否良好，智識程度為何，其行為所生危害是否重大及犯後有否悔意等具體情形，既於判決內無從窺見，則其量刑是否妥適，無從據以斷定，自嫌理由欠備（最高法院96年度臺上字第2357號、97年度臺上字第6874號、93年度臺上字第4515號判決參照）。
⒉原判決諭知被告洪文強犯著作權法第91條第1 項之侵害著
作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參千元折算壹日，固非無見，惟被告洪文強抄襲告訴人之5篇著作，經告訴人提起告訴後仍不思悔改，繼續抄襲第6篇著作，並於原審法院審理時一再說謊，先是辯稱係勒邦公司提供其文案電子檔，還要求勒邦公司出具不實之聲明書，經勒邦公司出庭證稱被告洪文強所辯並非事實後，被告洪文強又改稱係上網下載或自行繕打而得。至於第6 篇著作所涉及之葡萄酒，告訴人維納瑞公司並未銷售，反是從被告洪文強所提資料中可證明係被告酩豐公司自行進口，然被告洪文強竟仍主張係自告訴人維納瑞公司處取得葡萄酒，故可自由使用系爭文章，並於訴訟中進一步辯稱：葡萄酒文案為全世界財產而無著作權，顯見其毫無悔意，亦未與告訴人維納瑞公司和解。參以被告洪文強於偵查及原審法院審理中極盡狡辯之能事，浪費司法資源，同時造成告訴人維納瑞公司損害嚴重，難認其犯後態度良好。原判決於量刑理由，僅泛稱審酌被告洪文強犯罪動機、目的、手段以及未與告訴人維納瑞公司達成和解一切情狀，未就此部分審酌量刑之準據，逐一敘明其具體情形，則此部分裁量是否妥適，自亦無從據以斷定，揆諸首揭最高法院判決意旨，原判決此部分之理由，亦欠完備。
三、被告酩豐公司、洪文強上訴意旨略以：㈠告訴人維納瑞公司並非原著作人，亦非犯罪被害人，所提出
告訴不合法，本案應將原判決撤銷，改依刑事訴訟法第303條第3款規定，諭知不受理之判決：
原判決認定系爭文案之6 篇文章，依告訴人歷次書狀為證人莊○○撰寫，而證人莊○○於原審審理中亦稱6 篇文章是由伊一人完成，而告訴人維納瑞公司為法人，與莊○○法律人格不同，則告訴人維納瑞公司並非著作人，亦非犯罪被害人，又告訴人維納瑞公司自101 年9 月26日發出律師函後，遲至102 年9 月5 日始提出陳證1 至5 由西班牙DOMINIO DEPINGUS、Bodegas Castano 等公司所提供關於使用文章、照片並翻譯資訊之指定授權書、證明書或獨家代理商證明書,可見該公司於101 年11月22日提起告訴時，尚未獲得授權，其所提告訴明顯不合法。
㈡原判決認定告訴人提出之陳證1 、4 等資料，具有證據能力云云，確有未洽：
⒈告訴人於原審提出之陳證1 、4 等資料，性質上屬於被告
以外之人於審判外之陳述，且因未經公證及認證程序，該西班牙DOMINIO DE PINGUS Bodegas Castano 等公司未派人到庭作證，無從認定確為國外酒廠所提供，無證據能力。
⒉陳證1 ，依告訴人所述為DOMINIO DE PINGUS 公司所提供
之指定授權書，另陳證4 為Bodegas Castano 公司所提供之獨家代理商證明書，既然二家公司均為西班牙公司，為何告訴人提出之2 份資料，最重要之公司印章完全不一致，尤其陳證4 之公司印章模糊不清，是否確為Bodegas Castano 公司所提供非無疑義，告訴人未為舉證證明前，難認有何證據能力。
⒊原判決附表之6 篇文章，依告訴人指稱為證人莊○○撰寫
，而陳證1 由DOMINIO DE PINGUS 公司提供指定授權書，及陳證4 由Bodegas Castano 公司提供獨家代理商證明書，其授權對象為告訴人維納瑞公司，究非原著作人莊○○。
⒋陳證1 、4 分別記載簽署日期為2013.7.29 及2013.6.26
，且授權對象為告訴人維納瑞公司，可見證人莊○○自始未獲任何授權，即引用該西班牙公司之資訊，包括文章、圖片，甚至加以翻譯，其是否享有著作權，是否為合法著作人均非無疑。
⒌告訴人提出之陳證1 、4 資料既有前述不可信情形，且未
經合法調查，自不得採為法院判斷之依據，原審遽認陳證
1 、4 等資料具有證據能力，自有未洽。㈢本案癥結點，主要在於葡萄酒進口商間之價格爭議，非一般
著作權侵害，被告酩豐公司、洪文強係因告訴人經銷商即案外人勒邦公司在出售葡萄酒時，未當場提供配套系爭酒類銷售文案，且在該公司實際負責人楊○○親應允，可以自己去尋找下，將找到之酒類銷售配套文案，疏未標明文案來源或出處，該酒類銷售配套文案，目的僅在利於所購入葡萄酒之銷售，本身無獨立之財產價值，與一般著作權之侵害，著重在著作物本身尚屬有別，自不得完全逕依著作權侵害之刑事責任相繩：
⒈依原審被證1 ，被告酩豐公司提出之勒邦公司銷貨憑單，
在101 年8 月28日共計購入高達282 瓶，總金額227,700元之Vilmart 、PSI 、Castano 、達米尼諾百年紀念紅酒等進口葡萄酒，另向告訴人之中部經銷商典醞公司，購入
180 瓶，總金額近20萬元之Vina Bosconia Reser va2002進口葡萄酒。
⒉對於此種高達40萬元之買賣，不論是正常商業交易，抑或
同業調貨，出賣人原本即有提供系爭酒類配套銷售文案或說明書之義務，依消費者保護法第4 條、第5 條、第24條規定亦有此義務。告訴人維納瑞公司一再主張為系爭酒類獨家代理商，被告亦在原審被證7 之99年至103 年之國庫署進口酒類查驗收管理系統資料，證實被告酩豐公司未自行進口系爭葡萄酒，則勒邦公司、典醞公司依上開規定有提出系爭酒類配套銷售文案或說明書予被告酩豐公司之義務。
⒊案外人勒邦公司實際負責人楊○○於原審證述：伊之客戶
銷售產品，這些文案是有助於銷售產品，同業調貨時會請同業在網路上找文案，找到的任何文案伊都沒有意見等語，可見楊○○清楚知悉，出賣人原本即有提供系爭酒類配套銷售文案或說明書義務。被告酩豐公司未自行進口系爭葡萄酒，自有權向出賣人勒邦公司請求提供系爭酒類配套銷售文案或說明書，勒邦公司亦有義務提供。
⒋本案銷售之主體為葡萄酒本身，而非系爭酒類配套銷售文
案或說明書，此與著作權法主要在規範著作物本身，如書本等之文字，迥然不同，自不得完全逕依著作權侵害之刑事責任相繩。被告之疏失在於將找到酒類銷售配套文案，未標明文案來源或出處。
㈣本案告訴人所提出由證人莊○○所撰寫之6 篇文章，不但有
嚴重違反著作權法規定，難認有著作權情事，且無任何原創性可言，分述如下：
⒈維納斯品酒會：品嚐博物館酒莊的百年滋味一文，依證人
莊○○於原審證述中文部分是伊所寫等語，經檢視及比對該文與品酒家林○○於97年5 月11日在其部落格所發表之「CTW Wine Column ：博物館酒莊Lopez de Heredia」文章，全文832 字，其中第6 段為告訴人在臺灣舉辦首次品酒會之說明無原創性外，其餘721 字中有406 字，約占百分之60，主要之核心重點，完全抄襲，仿用林○○之文章或酒廠資料，該著作無原創性。
⑴告訴人之品嚐博物館酒莊的百年滋味一文，仿用林○○
文章不具原創性，依最高法院90年度台上字第2945號刑事判決意旨，難認係創作之藝術，且該文未依著作權法第64 條 規定明示其出處，未將真正著作人林○○之姓名，以合理方式為之，明顯觸犯著作權法第64條規定，應依同法第96條規定，科新台幣5 萬元以下罰金。又上開文章第4 段及圖片2 張，迄今未獲得外國真正著作人授權，即重製該外國原文，並據為自己之創作，告訴人及證人莊○○所為另觸犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著財產權罪及同法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。
⑵雖告訴人維納瑞公司提出陳證3 「林○○證明書」一紙
，惟依著作權法第64條所定之利用他人著作者，應明示其出處，不因真正著作人是否授權而受影響，縱經合法授權，仍應明示出處，此為公眾週知之事實，何況該證明書未同意告訴人或證人莊○○可以不明示其出處，亦未授權該文章撰寫人莊○○可以一字不漏，完全抄襲。
被告亦懷疑該證明書係因莊○○為脫免本身違反著作權法之事實，臨訟製作。
⒉地表上最物超所值的葡萄酒一文，經檢視及比對，可認幾
乎全文轉載或轉譯自己早經公開之國外酒莊「The Family」一文（上證3 ）：
⑴該文全文共570 字，其中第3 、4 、5 段約337 字，占
百分之60，完全翻譯仿用國外酒莊文章，未將真正著作人姓名或名稱，以合理方式為之，明顯觸犯著作權法第64條規定，應依同法第96條規定，科以新台幣（下同）
5 萬元罰金，該文無任何原創性可言，甚至證人莊○○於原審竟謂該文均為伊所寫，可見其惡性非輕。
⑵告訴人於原審提出陳證4 「獨家代理商證明書」一紙，
茍如告訴人所述，該文係證人莊○○所寫，何需多此一舉。但該證明書性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，且因未經公證及認證程序，該Bodegas 公司未派人到庭作證，無從認定為國外酒廠所提供，自無證據能力；且「獨家代理商證明書」亦未針對「The Family」文章明確加以授權。如認有授權，對象亦僅告訴人維納瑞公司，證人莊○○仍違反著作權法第112 條、第95條規定，其亦不得將該文偽稱為自己原創，以違反著作權法第17條、第64條以割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或其將國外文章直接翻譯，未明示出處。況證人莊○○自始不承認有翻譯，又何需提出示該證明書，前後矛盾。
⒊告訴人提出由證人莊○○撰寫之「Bodegas Castano 葡萄
酒酒質介紹」一文，主要在介紹葡萄酒之產區、葡萄品種、酒質、適飲溫度、評分紀錄，內容非常普遍，無原始性及創造性，參酌著作權法第9 條第3 款、第4 款規定不得為著作權之標的，且難認有原創性：
⑴上開文章僅針對葡萄酒之產區等介紹，依著作權法第9條第3款、第4款規定，不得為著作權之標的。
⑵透過Yahoo Google、百度等搜尋引擎，搜索西班牙紅酒
，均會有數百則，甚至數千則關於西班牙紅酒產區、葡萄品種、酒質等，告訴人所提出之「Bodegas Castano葡萄酒酒質介紹」一文內容簡短，僅針對葡萄酒產局、品種、酒質等介紹，毫無原創性可言。
⑶上開文章性質上與最高法院97年台上字第1921號判決意
旨，僅係就商品成份、用途、步驟及注意事項等作單純描述，其表達方法是否具有原創性而屬著作權法保護範疇，即值斟酌。
㈤被告酩豐公司購入告訴人之進口葡萄酒，使用告訴人酒類銷售之文案，確屬於合理使用範疇：
⒈被告酩豐公司所使用之目的係為銷售經由告訴人之經銷商
購入告訴人所代理之系爭進口葡萄酒類，合於著作權法第
65 條 第2 項合理使用規定。⒉由於目前國人普遍對進口葡萄酒尚不熟悉情況下，在網站
上公開該葡萄酒相關文案，推銷告訴人之葡萄酒，加強消費者對系爭進口葡萄酒之瞭解，該文案本身如同說明書一般，並無財產價值，亦未因提供該文案而另向消費者收取費用，網頁資訊也是免費提供，與著作權之侵害，著重在著作物本身（如書籍）不同。被告銷售告訴人之「進口葡萄酒」，非銷售告訴人所指稱之「維納瑞斯品酒會：品嘗博物館酒莊百年滋味－西班牙Lopez de Heredia Vina Tondonia」等6 篇文案，被告既非銷售該葡萄酒文案（或說明書）而獲得利益，原判決遽認被告係為商業目的而利用系爭文案該6 篇文章，顯有未洽。
⒊告訴人指稱由證人莊○○撰寫之系爭著作等文章，嚴重違
反著作權法規定，難認有著作權情事，且原創性甚低；而被告使用系爭葡萄酒文案目的，非要行銷自己進口之其他國家葡萄酒，而係用於行銷告訴人所代理之Vilmart 等葡萄酒類，雖然所利用之質量及其在整個著作所占之比例，或有可議之處，但利用之目的，既主要在於銷售告訴人之產品，亦難謂非合理使用之範圍。
⒋至於利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響方面，被
告縱有利用系爭葡萄酒文案，但對於告訴人所指稱之系爭
6 篇文案，在市場與現在價值之影響方面，可謂毫無影響，告訴人係在賣葡萄酒，而非賣該6 篇文案。此益徵告訴人進口葡萄酒，目的在宣傳告訴人經銷之產品，使客戶利用網頁了解產品之產區、葡萄酒品種、酒質、適飲溫度等，最終在銷售告訴人之葡萄酒，兩者互蒙其利，自屬著作權法第65條第2 項、第52條合理使用範疇。
㈥本案證人莊○○所撰寫之6 篇文章，與其他人或網路上外國
酒莊早已公開之文章非常雷同，有部分相似度達百分之50或60以上，且從未註明出處，有部分僅針對葡萄酒之產區等加以介紹，將仿用他人文章偽稱為自己，其違反「主張權利，必須善意無辜」，是否具有原創性，應送請相關著作權主管機關或學術單位鑑定等語。
四、被告陳炳宏無罪部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再按犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院97年度台上字第7496號刑事判決參照）。
又著作權法之擅自重製侵害他人著作財產權罪，係指無製作權而擅自重製而言，是製作人具有不得重製該著作財產權之認識，始與擅自重製之行為相當，否則行為人因欠缺擅自重製之故意，即難以該罪相繩（最高法院88年度台上字第3808號刑事判決參照）。
㈡公訴人認被告涉犯上開違反著作權法罪嫌，無非以其自承有
重製、公開傳輸系爭文章至被告酩豐公司臉書及其個人臉書行為（見102 他34號卷第163 至167 頁、原審卷二第12頁）、洪文強之供述及被告陳炳與被告洪文強串供為主要論據。
訊據被告陳炳宏不否認有將附件所示之文章上傳至酩豐公司臉書，然後在伊個人之臉書分享出去，酩豐公司夢幻酒舖部落格則是被告洪文強處理等情，惟堅決否認有何違反著作權法之情，辯稱：檢察官以其知悉系爭文案為告訴人維納瑞公司所有，等同主觀上具有侵害著作權故意，顯然無視於原判決就其無從知悉被告洪文強是否有經勒邦公司取得系爭文案，交付其轉貼臉書之可能；檢察官上訴意旨又認其「定然看過」告訴人之文案方能知曉代理商售價，但「定然看過」無從證明「方能知曉」，因告訴人網站之系爭文案並無售價，而由被告洪文強所交付之系爭文案上有代理商售價；又告訴人於鈞院陳述意見㈠狀稱「交由其員工陳炳宏刪除維納瑞公司之著作權標示後」，與事實不符，其從未刪除維納瑞公司之著作權標示等語。
㈢經查：
⒈被告陳炳宏與被告洪文強於檢察官偵查時經隔離訊問，被
告陳炳宏於偵查即供述：伊為被告酩豐公司業務員，被告洪文強為其雇主，告訴人之系爭文案中之5 篇為被告洪文強以電子檔寄到其信箱，要求伊張貼在公司臉書上，沒有向被告洪文強求證過文章來源，伊於收到該5 篇文案後，可能是版面修飾關係，做小部分修改，其不記得轉貼到自己臉書上是被告洪文強要求還是自己決定等語（見100 他34號卷第164 至165 頁），被告洪文強隨即陳述：是其要被告陳炳宏將系爭文案中5 篇貼在公司臉書上，該文案為維納瑞公司經銷商勒邦公司以隨身碟電子檔交付其使用，其向勒邦公司取得告訴人維納瑞公司進口的葡萄酒而取得該文案，知道系爭文案為其他公司製作，因自己沒有出國，這些酒是維納瑞公司進口，他們對自己產品瞭解較高，所以買他們的酒直接用他們的文案，這在業界很普遍，其未直接跟維納瑞公司聯絡等語（見100 他34號卷第165 至
166 頁）。被告陳炳宏於原審準備程序陳述：除了第一篇文章「氛圍」二字我做了修正外，其餘文章因為我覺得我是賣維納瑞公司的酒，所以就直接引用加以排版等語。
⒉證人楊○○即勒邦公司負責人於原審調查時證述：本案被
告酩豐公司向勒邦公司購買葡萄酒之過程，係由酩豐公司員工即證人張○○與其接洽，其說他的客人有需要，直到取酒時，是由被告洪文強親自取貨且出貨單上有被告酩豐公司字樣，始知係該公司需要，取酒後曾跟其索取被證1勒邦公司銷貨憑單所示之Vilmart 、PSI 等酒類，然未表示需要原因為何，其因沒有時間交付文案，就請他們自己去找等語（見原審卷二第75至80頁）；證人張○○於原審亦證述：本案係其向勒邦公司楊○○說要賣給客人而購買被證1 出貨憑單所示之酒類，為推廣之用，其曾口頭上跟勒邦公司楊○○索取葡萄酒文案電子郵件（檔案），但楊○○說他業務過忙，所以沒有交付等語（見原審卷二第82至83頁）。
⒊由上述證言可知，向勒邦公司購買告訴人維納瑞公司進口
如被證1 所示之葡萄酒類係被告酩豐公司員工張○○，並非被告陳炳宏；而系爭文案又係被告洪文強交付予被告陳炳宏，轉貼予被告酩豐公司臉書上，被告陳炳宏僅做部分文字修改，雖其知悉是販售告訴人維納瑞公司葡萄酒，但在被告酩豐公司網站上貼出之文案是其雇主即被告洪文強所交付，並無證據證明其在轉貼之前知悉被告洪文強抄襲告訴人之文案部分內容，亦無證據證明其參與製作被告酩豐公司抄襲告訴人文案之網頁資料，因之，被告陳炳宏主觀上認為係被告酩豐公司購得酒類之文案，而被告酩豐公司亦以銷售葡萄酒類為經營業務，雇主要求轉貼葡萄酒類文案為被告陳炳宏工作內容之一，是不能逕據其知悉所購入酒類為告訴人所販售即可推認其有侵害告訴人著作財產權之主觀犯意思。
㈣依上所述，檢察官所提證據並無法證明被告陳炳宏有從事或
參與被告洪文強上開侵害他人著作財產權犯行。復查無其他積極證據足認被告陳炳宏有檢察官所指之犯行，自不得以被告陳炳宏係酩豐公司之受僱人，並有公開傳輸上開著作，即遽予認定其有本件違反著作權法之犯行。原審以被告陳炳宏所辯尚非無稽，依卷內積極證據資料，無法認定其主觀上有何侵害系爭文案之犯意，且於客觀上亦非由被告陳炳宏所重製，從而無從使本院認為被告陳炳宏構成著作權法法第91條第1 項擅自重製侵害他人著作財產罪責之確信，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有上開犯行，而諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶執上開理由指稱被告陳炳宏有違反著作權法之罪嫌等情，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
五、被告酩豐公司、洪文強有罪部分㈠被告洪文強等上訴意旨以雖稱告訴人維納瑞公司非系爭文案
之原著作人，亦非犯罪被害人，其告訴不合法等語，然依證人莊○○於原審證述：其係告訴人維納瑞公司創立人及登記負責人，系爭文案為其所撰寫等語（見原審卷二第3 至8 頁）；而告訴人維納瑞公司於偵查中提出告訴時，主張系爭文案係在告訴人維納瑞公司網站貼出，均載明告訴人之維納瑞公司全銜、公司住址、電話及傳真等（見102 偵他34號卷第18至41頁），由上開網頁可知，系爭文案為已載明為告訴人維納瑞公司名稱，而系爭文案又為其公司創立人洪○○所撰寫，告訴代理人亦具狀稱證人莊○○同意由維納瑞公司享有著作權等語（見本院卷第95頁反面），因之，可認告訴人維納瑞公司取得證人莊○○之授權，而可使用系爭文案，被告謂告訴人非系爭文案著作權人，並不可採。
㈡被告辯稱告訴人提出之陳證1 即DOMINIO DE PINGUS 授權證
明書影本與陳證4 即Bodegas Castano 授權證明書影本（見原審卷一第134 、137 頁），未經公證認證程序，不具證據能力等情。惟刑事案件中，若被告於準備程序迄至言詞辯論終結前，均對卷證資料內所載明之證據，未為證據能力之異議聲明者，並且該文書證據亦無刑事訴訟法第159 之4 條規定之顯不可信之情況或不得為證據之情形者，法院自可認屬有證據能力，而引用為事實判斷之證據。經查，被告辯護人於原審自承：就陳證1 、2 部分，對於原廠有授權告訴人使用沒有意見，陳證4 部分我們不爭執其證據能力等語（見原審卷一第163 頁），且告訴人主張其與陳證1 與陳證4 之西班牙廠商有長期合作關係，徵諸告訴人在網頁上使用「DOMI
NIO DE PINGU S賓格斯酒莊」與「Bodegas Castano 地表上最物超所值的葡萄酒」、等文字（見102 偵他34號卷第18、32頁），是以被告就告訴人於原審提出之陳證1 、4 時，並無異議，而該陳證1 、4 並無顯不可信之情況，被告於本院再爭執其證據能力，並不可採。
㈢被告辯稱系爭文案6 篇文章，證人莊○○係抄襲外國文章無任何原創性等情，惟：
⒈按「著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或
其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。
」（最高法院100 年度台上字第2718號刑事判決參照）。
依此，原創性為人類之精神上創作，且達到足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。
⒉系爭文案即附表之「DOMINIODEPINGUS 賓格斯酒莊獨家地
區銷售專案」、「GrowerChampagne 獨立酒莊香檳GrowerChampagne 獨立酒莊香檳」、「維納斯品酒會：品嚐博物館酒莊的百年滋味- 西班牙LopezdeHerediaVinaTondonia」「喝一口就要感動落淚」、「地表上最物超所值的葡萄酒」、「BodegasCastano」「Bodegas Castano 酒質介紹」、「攝影家與她的美麗私房珍釀Montevetrano」等（告證1 至5 ，見102 偵他74卷第18至42頁、告證18，見102偵他34卷第112 、113 頁），內容中有部分屬於介紹酒莊、產地、酒質等文章，並係為行銷之用，但莊○○所著系爭文案之6 篇文章，依其內容而觀，其以中文文字逐一敘述各酒莊之歷史、人文景象、地理位置及所生產之酒類商品特色加以敘述，並無證據證明係全部抄襲或剽竊他人作品而產生，其須瞭解所有外文介紹之酒莊及酒類，再內化撰寫成中文，依社會通念，系爭文案為呈現其推廣酒類商品之目的，表現出莊○○人之個性，為受著作權法保護之語文著作。
⒊被告雖辯稱：原告負責人莊○○所著之系爭文案係抄襲其
他品酒家於網路發表之文章、轉譯外國網站之介紹文字，如「Vina Tondonia 品酒會宣傳單」文案大部分抄襲品酒家林○○之部落格文章，「地表上最物超所值葡萄酒Bode
gas Castano 酒類」轉譯The Family一文，「Vilmart &
Cie 威邁香檳之酒類文案」轉譯「Creation of Champagn
e Vilmart et Cie」一文，「PINGUS之酒類文案」係抄襲網路文章等情。然如證人林○○於本院證述：因本案關係而為告訴人出具證明書，證明其同意告訴人使用其文案，系爭文案比例上因為有些內容是改編過，有些是酒廠資料，很難計算比例，因為內容不是原文照抄情況，很多東西是寫作風格，在比例很難量化等語（見本院卷第210 頁），由此可知，告訴人雖引用他人文章，參考外國酒莊提供之文獻，甚至將外國文獻翻譯為中文後加以引用為其文章內容之一部分，亦係證人莊○○運用其語言能力、專業智識及實務經驗，蒐集、參考各方資料加以整理而得，該等文案之內容，本係介紹告訴人所代理進口之國外酒莊、酒質之文章，參考國外資料亦合於常理，既非直接抄襲或剽竊，足以表現著作人之個性，自應認其具有「原創性」。⒋本件經就系爭文案與被告之文案逐字比對，作成比對表如
本判決附表所示，依比對表顯示系爭文案語文著作，僅有少許用字方面差異，甚且有相同錯字，有多數段落可謂全部重製自告訴人附表所示語文著作之文字內容，所占比例非低，已有「量」之相似，其重製之範圍，集中於酒莊之介紹、國外酒評家之評價及品酒之心得、風味之描述，為告訴人上開語文著作之重要部分，自達「質」之相似。又個人著作之完成，為作者接受公共領域及先前著作之洗禮、啟發，始能產生創作火花，完成原創性之表達，著作權法始予以著作權之保護，故以個體獲取來自於「公共領域」及各「個人著作」之觀念後，因各人受到文化、成長、教育、學習等各項環境背景對個體產生之影響程度不同，各人詮釋獲取觀念後之感受或心得，自有不同，是以不同之人在閱讀相同之著作所獲取之觀念後，應有不同感受，即便源自相同之觀念而興起之發想契機，導致擁有相同之感受，而欲以相同語言撰寫同種文字傳達所獲取之觀念前提下，亦因各個不同個體個性在內化所讀取之資訊成為思想後，透過認知並運用語言文字之字詞、語彙、文法後，交互組合作用所產生之文字與寫作習慣，致有表達方式呈現相異之結果出現。依此，經分析比對後，被告酩豐公司如附表所示之語文著作，大部分文字敘述相同，可徵被告酩豐公司係直接將系爭文案引用至被告之文案中，是無論在質或量方面，被告之文案與系爭文案實質相似。被告洪文強亦自承參考告訴人之系爭文案，可知被告洪文強確實自告訴人網站上搜尋資料，足認被告合理接觸原告之系爭文案。故被告酩豐公司出售相同酒類並以自己名義為與原告內容近似之文案，自足認被告重製原告之系爭文案。
㈣被告酩豐公司另辯稱其向案外人勒邦公司購入告訴人之進口
葡萄酒，使用告訴人酒類銷售文案，屬於著作權法合理使用範圍等情。按「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。著作之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
」，著作權法第65條第1 項、第2 項分別定有明文。本案依被告所述，係為銷售之目的而在上開網站上使用原告之系爭文案，自屬商業目的之利用，且被告洪文強於銷售酒類，貼上被告公司之標籤，標示進口商為酩豐公司，此為被告所不爭執，並有照片在卷可憑（見告證6 ），足見係為有利於被告酩豐公司名義銷售酒類之用，被告酩豐公司並非善意之使用。又本案系爭文案為介紹性、說明性著作，並有部分分別刊載在告訴人之訂單、公司網頁、品酒會宣傳單、廣告宣傳單，均用於說明原告販售之酒類文宣，與被告酩豐公司販售酒品文案之著作性質相同；而被告利用之質與量均為告訴人之系爭文案之大部分，難謂屬合理之範圍；再被告酩豐公司與原告為競爭關係，被告利用原告之系爭文案之結果，亦會使被告之銷售量增加，自對告訴人銷售酒類市場及未來潛在市場造成下降影響，是無著作權法第65條第1 項、第2 項所定之合理使用事由存在，被告抗辯其有合理使用事由，並非有據，其上訴無理由，應予駁回。
六、被告洪文強未違反著作權法第91條第2 項之罪部分：㈠檢察官上訴意旨另以原判決就被告洪文強違反著作權法第91
條第1 項之罪，而未論以著作權法第91條第2 項之罪，認事用法，亦屬疏漏等情。
㈡按「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以
下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上
2 百萬元以下罰金。」，著作權法第91條第1 項、第2 項分別定有明文。本條第1 項為擅自重製他人侵害著作財產權罪，其立法意旨「係以重製之方法侵害他人之著作財產權為要件，其所謂『以重製之方法侵害他人之著作財產權』，指未依法取得授權而擅自重製他人之著作，因而侵害他人之著作財產權而言。」（最高法院95年度台上字第2208號刑事判決參照）。又本條第2 項規定，為著作權法92年7 月9 日修正時所增訂，立法意旨以：「又意圖銷售或出租他人著作而重製之侵害行為，惡性較為重大，著作人所受之損失亦較為嚴重，爰於第2 項加重有期徒刑及罰金刑之處罰，以有效阻遏侵害。」。依立法理由可知，本條第2 項規定是以意圖銷售他人著作財產權而加以侵害，因係以銷售為目的，惡性較第
1 項所定之擅自重製為重，故加重其刑，因之，依著作權法第91條第2 項文義及立法目的解釋，行為人所意圖銷售之對象，是指侵害他人著作財產權後所得之重製物，並以此重製物對外銷售，如侵害他人著作財產權所得之重製物，係作為銷售其他商品或服務等為對象，自不符合著作權法第91條第
2 項之意圖銷售侵害他人著作財產權罪，而應依同法第91條第1 項之罪論處。
㈢查公訴人係以被告洪文強係犯著作權法第91條第1 項之罪起
訴（見原審卷一第4 頁），並無就同條第2 項之罪起訴，檢察官於原審審判程序中亦僅指訴被告洪文強等係犯著作權法第91條第1 項等罪，並無指出其另犯同法第91條第2 項之罪（見原審卷三第2 頁反面），待告訴人在聲請檢察官提起上訴狀中，另以原判決未論以著作權法第91條第2 項之罪，認判決理由矛盾云云，始以法律見解未合提起上訴。然著作權法第91條第1 項之罪及同條第2 項之罪之構成要件，並不相同，檢察官未起訴及論告同法第91條第2 項之罪，被告洪文強於原審並未答辯，而其為商業目的利用，所重製告訴人之系爭文案，是為配合銷售其自勒邦公司引進告訴人之葡萄酒商品，使消費者明瞭所購入酒類之內容而為，有如前述，則其為銷售葡萄酒，而非銷售系爭文案之重製物甚明，當不符合著作權法第91條第2 項之構成要件。檢察官上訴意旨，顯有誤解。
七、被告洪文強未違反著作權法第96條之1之罪部分：㈠檢察官上訴意旨又以告訴人之系爭文案均有標示「VINARIA
」及「維納瑞酒窖」，依著作權法第13條規定，已生推定著作人效力，且系爭文案均有告訴人住址、電話、傳真等，原判決稱系爭文案無告訴人名稱等，不符著作權法之權利管理電子資訊要件，認事用法不無瑕疵；又原判決認被告洪文強為重新繕打，然著作權本即為無體財產權，縱使係重新繕本，亦成立重製行為，其刻意遺漏權利理電子資訊，亦屬移除或變更該資訊行為，構成著作權法第96條之1 之罪等情。㈡按「權利管理電子資訊：指於著作原件或其重製物，或於著
作向公眾傳達時，所表示足以確認著作、著作名稱、著作人、著作財產權人或其授權之人及利用期間或條件之相關電子資訊；以數字、符號表示此類資訊者，亦屬之。」、「著作權人所為之權利管理電子資訊，不得移除或變更。」、「有下列情形之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2 萬元以上25萬元以下罰金：違反第80條之1 前段規定者。」，著作權法第3 條第17款、第80條之1 及第96條之1 分別定有明文。上開著作權法第3 條第1 項第17款規定係於92年7 月9 日著作權法修正時所增訂，立法意旨以：「增訂第1 項第17款，規定『權利管理電子資訊』之定義。按
WCT （1996年世界智慧財產權組織著作權條約）第12條及ＷＰＰＴ（1996年世界智慧財產權組織表演及錄音物條約）第19條要求締約國對於權利管理電子資訊之完整必須給予充分之保護及有效之救濟..」，而「世界智慧財產權組織著作權條約」第12條關於權利管理資訊義務規定內容為：「⑴締約各方應規定適當和有效的法律補救辦法，制止任何人明知、或就民事補救而言有合理根據知道其行為會誘使、促成、便利或包庇對本條約或《伯恩公約》所涵蓋的任何權利的侵犯而故意從事以下行為：(i) 未經許可去除或改變任何權利管理的電子資訊；(ii)未經許可發行、為發行目的進口、廣播、或向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變權利管理電子資訊的作品或作品的複製品。⑵本條中的用語『權利管理資訊』係指識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權利的所有人的資訊，或有關作品使用的條款和條件的資訊，和代表此種資訊的任何數字或代碼，各該項資訊均附於作品的每件複製品上或在作品向公眾進行傳播時出現。」。另「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」第19條關於權利管理資訊義務規定明定：「⑴締約各方應規定適當和有效的法律補救辦法，制止任何人明知、或就民事補救而言有合理根據知道其行為會誘使、促成、便利或包庇對本條約所涵蓋的任何權利的侵犯而故意從事以下行為：(i) 未經許可去除或改變任何權利管理的電子資訊；(ii)未經許可發行、為發行目的進口、廣播、向公眾傳播或提供明知已被未經許可去除或改變權利管理電子資訊的表演、錄製的表演或唱片的複製品。⑵本條中的用語『權利管理資訊』係指識別表演者、表演者的表演、唱片製作者、唱片、對表演或唱片擁有任何權利的所有人的資訊，或有關使用表演或唱片的條款和條件的資訊，和代表此種資訊的任何數字或代碼，各該項資訊均附於錄製的表演或唱片的每件複製品上或在錄製的表演或唱片向公眾提供時出現。」。依此，我國著作權法第3 條第1 項之「權利管理電子資訊」係指於著作原件或其重製物，就著作名稱、著作人等，使公眾得以識別著作人或其他有關條件的電子資訊，且各該資訊於著作的每件重製物上或在著作向公眾進行傳播時出現，任何人不得將其移除或變更，否則以著作權法第96條之1 規定相繩。是將他人著作物內容重新繕打在網站上顯示，係抄襲他人之著作，不在前揭著作權法第3 條第
1 項第17款權利管理電子資訊範圍，亦非自權利人網頁上移除或變更電子資訊之行為。
㈢查公訴人並未以被告洪文強係犯著作權法第96條之1 之罪起
訴（見原審卷一第4 頁），係告訴人於原審提出陳述意見狀㈡稱檢察官起訴援引著作權法第91條、第101 條不足，附帶提及被告洪文強移除權利電子資訊云云，檢察官於準備程序就此於原審準備稱序中以言詞提出被告另違反著作權法第96條之1 第1 款之罪，被告洪文強隨即辯稱：「我們當時認為是勒邦公司的客戶，才使用這些文章，勒邦公司沒有告知我們要一定註明出處，我在網路上找只有文字的部分，找到的文字，我自己以電腦繕打，因為告訴人網站有封鎖，無法複製。」等語（見原審卷二第12頁），而告訴人負責人即證人莊○○則稱：「除了告證2 、3 、4 即起訴書附表編號2 、
3 、4 之文章能夠在維納瑞公司網站上找到外，其餘部分均無法從網路上找到。」等語（同上卷第12頁），是其對被告洪文強以電腦繕本打部分，並無爭執，而告訴人在原審陳述意見㈥狀亦稱：「在勒邦公司拒絕提供文案的狀況下，張○○及酩豐公司如自認合法，大可直接向維納瑞公司聯繫以取得文案..然被告捨此不為，竟大費周章一個字一個字重新繕打，顯見被告明知其無權使用..具備侵害著作權惡意甚明。」等語，是以告訴人亦認被告洪文強是自行繕打，故其無移除或變更告訴人之權利管理電子資訊之情事。原審以此部分並不構成違反著作權法第96條之1 之罪，復查無其他積極證據足資證明被告洪文強涉有上開犯行，而諭知被告洪文強此部分無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執上開理由指稱被告洪文強有違反著作權法第96條之1 之罪嫌等情，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
八、原判決之判斷：原審判決就被告洪文強之犯行係以一行為觸犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪，及著作權法第91條第1 項之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂同一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（參照最高法院97年度臺上字第3494號刑事判決）。依上，著作權法之重製行為與公開傳輸行為，並非同一行為，就行為性質或結果以觀，兩者間有吸收關係。查被告洪文強重製告訴人之系爭文案後，復加以公開傳輸，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，因前者之行為情節較重，應論以著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人之著作財產權之罪。原判決以想像競合犯，其適用法則即有誤會。然對被告之論罪處罰尚無實質影響，因此毋須將原判決此部分撤銷。
九、原審量刑部分㈠公訴人上訴意旨以：原判決諭知被告洪文強犯著作權法第91
條第1 項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑6 月及易科罰金之量刑過輕，此部分理由有欠完備等語。
㈡惟刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及
行為對法益危害之程度，須處於合乎比例之關係（司法院釋字第544 號解釋理由書參照）。次按「量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。」（最高法院95年度台上字第4586號刑事判決參照）。因之，法院對智慧財產案件之量刑，應衡量符合保護智慧財產權目的、行為人主觀惡性與客觀危害程度、對犯罪認知程度、有無相類犯罪行為、犯罪手段、犯罪所得、犯罪後態度等量刑因子綜合考量。本案被告洪文強雖否認犯罪，惟其始終係以其向勒邦公司購買告訴人銷售之葡萄酒類，於同業間可以索取文案，因不小心未經過告訴人同意，而使用告訴人在網路上之文案，係合理使用，無心侵犯告訴人的著作權等語（見原審卷三第15頁反面、本院卷第228 頁），是其對抄襲告訴人之系爭文案並非全然否認，僅認為此係在同業間常有之事，應屬著作權法之合理使用範疇；而公訴人於原審審理詢問「就被告科刑範圍有無意見？」時，亦表示：「被告二人（指被告洪文強、陳炳宏）求處有期徒刑六月，併科罰金30萬元。酩豐公司部分求處罰金新臺幣30萬元。」等語（見原審卷三第15頁），原審即據公訴人之上述意見而為被告洪文強、被告酩豐公司相同刑期與罰金之判決，公訴人再依告訴人聲請上訴理由狀所載量刑過輕理由（見103 請上191 號卷第3 頁）提起本案上訴，與公訴人在原審之求刑意旨，明顯不一致，而告訴代理人在原審審理時對公訴人之求刑意見並未異議（見原審卷三第15頁反面），於本院詢問對被告科刑範圍意見時，亦均表示無意見（見本院卷第228 頁）；再被告洪文強無任何犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表可按（見本院卷第201 頁），基此，被告洪文強係因著作權法認知不足而為本案犯行，是故原審之量刑，與被告犯行之間，合乎比例。被告經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕。公訴人執上開理由，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
十、被告洪文強等聲請將系爭文案與被告酩豐公司之文案鑑定其原創性及有無重製鑑定，因本判決已將兩者文案相同部分比對，核無鑑定之必要，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 丘若瑤