智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第9號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 張盈堃選任辯護人 袁秀慧律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國102 年12月10日102 年度智易字第71號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告明知如附表所示文字內容（下稱系爭文字）係告訴人夏瑋於民國94年9 月14日發表於NOWnews （今日新聞網）之「關西頂級牛肉一點都不軟趴趴... 」讀者投書評論文章（下稱告訴人「關西頂級牛肉」文章），而屬告訴人享有著作財產權之語文著作，未經告訴人之同意或授權，不得重製、公開傳輸及改作，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於98年1 月21日，將系爭文字重製於其所發表之「邂逅近江牛：西川的牛肉壽喜燒」文章（下稱被告「邂逅近江牛」文章）中，並上傳至其所設立，標題「Dr.Chang's文化研究事務所」之無名小站部落格網站上，且未表明出處，並供不特定人得以點閱而公開傳輸，以此方式侵害告訴人對於上開語文著作之著作財產權。因認被告涉犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。
三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以被告有關重製「邂逅近江牛」文章之供述、證人即告訴人之指證、94年9 月14日NOWnews （今日新聞網) 「關西頂級牛肉一點都不軟趴趴... 」文章列印資料、無名小站「Dr.Chang's文化研究事務所」之「邂逅近江牛：西川的牛肉壽喜燒」文章列印資料、以及告訴人101 年10月16日存證信函等為其主要依據。訊據被告對於㈠系爭文字係告訴人於94年9 月14日發表於NOWnews （今日新聞）之「關西頂級牛肉」文章，而屬告訴人享有著作財產權之語文著作。㈡被告於98年1 月21日，將系爭文字重製於其所發表之「邂逅近江牛」文章中，並上傳至其所設立，標題「Dr.Chang's文化研究事務所」之無名小站部落格網站上，且未表明出處，並供不特定人得以點閱而公開傳輸等事實坦承不諱（本院卷第45頁之準備程序筆錄），然堅決否認有何違反著作權法等犯行，並辯稱：㈠被告於96年9 月、98年2 月及99年9 月，在屏東教育大學通識教育中心開「社會分析專題」課程，被告不知系爭文字為他人所寫，於撰寫提供學生教學參考之近江牛肉介紹時，將系爭文字使用於被告「邂逅近江牛」文章。㈡被告雖誤用系爭文字，仍應符合著作權法第65條第2 項、第46條之合理使用範圍等語。
四、經查：㈠查告訴人於94年9 月14日發表於NOWnews （今日新聞網）之
「關西頂級牛肉」文章，係其享有著作權之語文著作，被告於98年1 月21日，未經告訴人同意，將告訴人「關西頂級牛肉」文章中之系爭文字，重製並上傳至其所設立標題為「Dr.Chang's文化研究事務所」之無名小站部落格（網址：www.wretch.cc./blog/yk005500）內「邂逅近江牛」文章中，並公開供不特定人點閱，嗣告訴人於101 年10月3 日發現並通知被告，經被告於同年月5 日移除「邂逅近江牛」文章，告訴人並於同年月16日寄發存證信函予被告之事實，業據被告自承在卷（原審卷第2 冊第17頁反面之準備程序筆錄，本院卷第45頁之準備程序筆錄），核與告訴人之指述相符（臺灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第11375 號偵查卷《下稱他字偵查卷》第30至32頁），並有94年9 月14日NOWnews （今日新聞網）「關西頂級牛肉」文章列印資料、無名小站「
Dr.Chang's文化研究事務所」之「邂逅近江牛」文章列印資料、101 年10月16日告訴人之存證信函、同年月3 日告訴人於「Dr.Chang's文化研究事務所」之無名小站部落格內留言、被告於同年月5 日之電子郵件在卷可稽（他字偵查卷第4至17、51至52、55至56頁）。故被告確有未經告訴人之同意或授權而重製及公開傳輸系爭文字之行為。
㈡被告所為成立合理使用：
⒈被告行為後，著作權法於103 年1 月22日修正公布，其中
第65條第2 項前段原規定：「著作之利用是否合於第44條至第63條『規定』或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：......」修正為「著作之利用是否合於第44條至第63條『所定之合理範圍』或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：......」對被告所為有關第46條、第65條第2 項合理使用之抗辯言，原即應審酌一切情狀，尤應注意第65條第2 項所列4 款判斷基準，故無須就此部分為新舊法之比較。是本案應逕行適用裁判時法即修正後著作權法之規定。
⒉按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；又著作僅
供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法第65條第1 項、第91條第4 項分別定有明文。資訊之充分自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之重要指標，於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容許，此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律性質，乃著作權法所承認之著作權限制，然其保護強度尚未達到「權利」之程度，而屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。
⒊次按著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條所定之
合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的，著作之性質，所利用之質量及其在整個著作所占之比例，利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，同法第65條第2 項定有明文。本條規定乃獨立之合理使用概括條款，法院得單獨審酌本條第2 項之判斷標準而認定構成合理使用，並明文例示4 項判斷標準，並可考量非本條第2 項所例示之判斷標準。又有關合理使用之判斷已不再偏重商業營利與非商業營利使用二分法，其核心概念應在於利用他人著作之行為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。因此，同法第65條第2 項所稱「一切情狀」，係指除例示之
4 項判斷基準以外之事實，如利用人是否為惡意或善意；行為妥當性；利用著作之人企圖借用其本身著作與被利用著作之強力關聯而銷售其著作，而非其本身著作所具有之想像力與原創性為重點；公共利益或人民知的權利；社會福利、公共領域、著作權之本質目的等。有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。
⒋查被告重製並公開傳輸系爭文字於「Dr. Chang's 文化研
究事務所」無名小站部落格內「邂逅近江牛」文章中，而有利用系爭文字語文著作之行為。以往法院為判斷著作之利用是否合於合理使用之情形，多按著作權法第65條第2項第1 款至第4 款例示之4 項判斷基準依序論述。惟合理使用之判斷本應審酌利用著作之一切情狀，茲就本案具體情節審酌如下：
⑴著作之性質：
①系爭文字係以文字描述介紹但馬牛、神戶牛、松阪牛
與近江牛之緣由、飼養方式肉質、特色等，其創作性程度不低。又告訴人「關西頂級牛肉」文章刊載於NOWnews （今日新聞網）網站，於作者欄、及該文章最末處均載明：「......本文為ETtoday.com 網友投稿，言論不代表本報立場。」等語（他字偵查卷第5 、12頁），復參酌告訴人於該文首段敘明：「拜讀貴報記者9 月6 日所撰寫『神戶牛排好吃嗎？』一文，其中對於關西牛肉所敘述，有待討論，特別提供一些個人的看法與讀者分享。」等語（他字偵查卷第5 頁），足認「關西頂級牛肉」文章之性質，係網友投書媒體，與其他網友、讀者分享自身之經驗與知識，屬社會日常生活經驗與文化交流之一環，網友、讀者可以不受限制地免費上網瀏覽該文章，是告訴人主要擬經由此一般公眾得任意免費瀏覽之新聞網站上，與人分享其對日本牛肉之經驗與想法，加強國人對日本牛肉之瞭解，是其本身不具有商業性之性質。而告訴人係以讀者投書之方式分享其「關西頂級牛肉」文章，並未將著作財產權轉讓予NOWnews （今日新聞網），故NOWnews （今日新聞網）是否為營利團體、是否有刊登廣告營利等情，即與告訴人之著作性質無涉。
②告訴人雖指稱：告訴人所撰文章非一般之讀者投書，
係邀稿媒體先認定告訴人所撰文章有閱讀價值方邀請告訴人撰文，而其加註歡迎投稿之字樣更表示告訴人之作品不僅具可讀性價值，更有吸引他人投稿以豐富該媒體內容之利基，故告訴人文章之價值當不能以單純稿費多寡而論定；告訴人於原審已提供可證明當初邀稿的主管證人，惟法官並未傳訊，告訴人亦可提供該證人承認係其邀請告訴人撰文之MSN 對話截圖（上訴證3 ）云云（本院卷第17頁）。縱使告訴人確係因ETtoday 東森新聞○○○○○之邀而撰寫「關西頂級牛肉」文章（本院卷第25至27頁之上訴證3 證人資訊、告訴人與○○○MSN 對話記錄），然觀諸告訴人於提起本件告訴之初，自行提出之NOWnews （今日新聞網）網頁，於作者欄、及「關西頂級牛肉」文章最末處明載：「......本文為ETtoday.com 網友投稿，言論不代表本報立場。」等語（他字偵查卷第5 、12頁），業經ETtoday.com 認屬「網友投稿」，不問告訴人撰稿之緣由，並不影響告訴人所謂之價值。故告訴人此部分所述，要無足取。
⑵所利用之質量及其在整個著作所占之比例：
①本款所稱「整個著作」係指享有著作權保護之原著作
（即本案告訴人「關西頂級牛肉」文章全文），並非行為人使用之部分（即本案之系爭文字），亦非行為人之作品或著作（即本案被告「邂逅近江牛」文章）。查「關西頂級牛肉」文章（他字偵查卷第5 至9 頁）全文計3,406 字，被告所引用之系爭文字（含標點符號）計188 字，其引用比例僅約5.52% （188 ÷3,406=0.0552）。此外，觀諸告訴人撰寫「關西頂級牛肉」文章之架構，首段表明其係對先前他人文章中就關西牛肉之敘述而撰文，第2 段簡介日本關西所產牛肉之種類，並認「近江牛」始為關西地區頂級牛肉，第3 段即系爭文字，對「但馬牛」、「近江牛」、「神戶牛」、「松阪牛」之起源及質地口感為平鋪直敘之介紹，其後以圖文併列方式說明「近江牛」、「神戶牛」、「松阪牛」之主題，是系爭文字乃一綱要性、總覽性之介紹，非屬全文中最精華之部分。至告訴人指稱：被告所使用告訴人所撰原作文字之比例已高達三分之一，若去除被告抄襲內容，則必然損及被告文章可讀性，足證被告抄襲發表系爭文字絕非屬於合理使用之範疇，故應以被告發表之系爭文字當中所抄襲使用原作之比例而論，豈有以原作字數較多而認被告抄襲比例較低之理云云（本院卷第17頁），應係誤解著作權法第65條第2 項第3 款規定，而誤算被告使用原著作之比例，要無足採。
②被告「邂逅近江牛」文章（他字偵查卷第10至12頁）
，於標題「邂逅近江牛：西川的牛肉壽喜燒」之下即置有4 張「近江牛『竹』西川」餐廳及所提供之餐點的照片，其後文字內容即被告將自身遊歷日本西川地區，並品嚐該地著名牛肉壽喜燒後之心得感想，系爭文字係被告於介紹當日品嚐之牛肉壽喜燒之前，概括性就日本著名牛肉之起緣作為引言，亦非被告撰寫全文之關鍵精華或主要目的。故被告所引用之系爭文字所占告訴人著作之質、量比例均屬輕微。
⑶利用之目的及性質：
①被告辯稱：其當時在國立屏東教育大學任教，並開設
社會分析專題課程，為配合98年2 月之教學課程使用而特地撰寫「邂逅近江牛」文章，並為使學生增廣見聞及常識，輔以各式書籍、報導、影片、文章等教材內容，且以部落格的網誌作為教學討論媒介，故其目的確係為教學使用，即使被告有於文章中提及特定店名，僅係為佐證被告親身體驗，而與商業目的無涉等語。經查：被告曾於96年9 月（96學年第1 學期）、98年2 月（97學年第2 學期）、及99年9 月（99學年第1 學期），先後3 次在屏東教育大學通識教育中心開設「社會分析專題」課程，主題分別為「哈日族的社會分析－文化研究的觀察與實作」、「飲食、文化與社會分析」、及「旅行的凝視與文化再現--Go GoJapan/來去日本」，此有教學大綱在卷可稽（他字偵查卷第38至45頁，本院卷第56至65頁）。細繹其教學大綱所載內容，本課程主要以日本文化為研究主體，並均談及日本的飲食文化，且97學年第2 學期之課程內容並聚焦於人類飲食之歷史、文化，且有「日本料理與美學」、「日本庶民飲食的社會分析」等課程議題，被告同時將「www.wretch.cc./blog/yk005500」（即無名小站部落格網站「Dr.Chang's文化研究事務所）列為教學平台（他字偵查卷第45頁）。而被告係於98年1 月21日完成「邂逅近江牛」文章，且於 「
Dr.C hang's 文化研究事務所」之網誌分類即為「教育學術」（他字偵查卷第10頁），堪認被告所辯係為配合同年2 月之教學課程使用而特地撰寫，並以部落格的網誌作為教學討論媒介，增加師生互動性等語為可信。是被告利用系爭文字撰文並張貼於部落格之目的，兼具教育學生、與網路社群之不特定人經驗分享，而有教育、社會交流之非營利性目的。
②至被告「邂逅近江牛」文章內雖有「近江牛『竹』西
川」餐廳及所提供之餐點的照片（他字偵查卷第10至11頁），被告亦於文章中推崇其牛肉壽喜燒餐可口（他字偵查卷第12頁），然被告之本意僅在描述其旅日途中享用近江牛美食的經驗，無足遽認被告有為該店撰寫商業性廣告宣傳之情。
③告訴人雖以被告抄襲發表系爭文字日期早於開課日期
，且其課程綱要未將系爭文字即近江牛等日本牛肉之文章列入，顯未有任何教育目的；被告並未設定為僅限學生閱覽，亦未加註「本文為教學參考資料」，且於課程結束後仍刊載於該公開網站之上達3 年之久，又從未有學生留言討論，國立政治大學學術倫理審議委員會亦已確認系爭文章非屬學術性質，顯示系爭文字非被告所稱為教學用途云云（本院卷第14至16頁）。被告「邂逅近江牛」文章固僅屬抒發一己心得的小品文，而非學術性文章，然著作權合理使用並非僅肯定高學術性之著作，且所謂教育目的亦非僅止於校園課堂之內，網際網路（含部落格）之發展目的即在促進資訊自由流通，並不以高學術性質之文章為限，故告訴人所述委無可採。
⑷利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響：
①告訴人「關西頂級牛肉」文章為其旅遊日本之經驗及
對日本牛肉知識之分享，性質為網友投書，早在94年
9 月14日即公開於網路（NOWnews 今日新聞網），任何人均可不受限制地免費上網瀏覽該文章，而不具有商業性、營利性之性質。至告訴人指稱其發表文章之前後有意以本文內容為基礎引進推廣日本牛肉或向日本駐台機構提案之計畫，其後因狂牛症問題而暫緩，但告訴人自始並未放棄此一規畫，其潛在市場自然存在，而被告抄襲之舉恐讓閱讀過被告文章者誤認系爭文字係被告所原創云云（本院卷第18頁），然告訴人並未提出任何積極證據以實其說，難認被告之引用行為有何影響告訴人著作之未來潛在市場。
②告訴人「關西頂級牛肉」文章係於94年9 月14日發表
於電子媒體網站（NOWnews 今日新聞網），距被告引用之日（98年1 月21日）已逾3 年，且被告將「邂逅近江牛」文章刊登於個人部落格，迄至101 年10月3日為止，僅有233 人次之瀏覽次數（他字偵查卷第12頁），被告於接獲告訴人之通知後隨即於同年月5 日予以移除，自告訴人與被告各自發表文章之所在網站，兩者閱讀群眾基礎與影響力本有巨大差異，難謂被告引用系爭文字之行為，即會發生電子媒體網站讀者拒絕、不願或不能閱讀告訴人「關西頂級牛肉」文章之排擠效應。又告訴人主張於103 年3 月下旬仍可經由YAHOO!奇摩、GOOGLE搜尋網站尋得「關西頂級牛肉」文章所在網站，如回推至3 、4 年前，其文章排序更為往前云云，並提出搜尋網頁資料為證（本院卷第
95、97至100 頁），被告之部落格固於101 年8 月29日、9 月12日登上「全民最大報－網誌首頁排行榜」（他字偵查卷第77頁之無名網誌首頁排行榜），惟非被告「邂逅近江牛」文章所在之網誌，自不得謂被告部落格的排名可與NOWnews 今日新聞網相比擬而影響告訴人「關西頂級牛肉」文章之市場價值。
③告訴人另主張其損害應參考平面媒體專欄稿費每字新
臺幣（下同）4 元乘以抄襲字數（192 字）、刊登日數（1,354 日）計算，為1,039,872 元云云（他字偵查卷第76頁之侵權損益鑑識表）。姑不論此為告訴人所自行出具、至多僅屬告訴人陳述之一部分，告訴人並未具體說明「關西頂級牛肉」文章刊登於NOWnews（今日新聞網）是否取得稿費，縱使告訴人因此獲得稿費，衡諸常理，亦應於刊登於NOWnews （今日新聞網）前後即給付完畢，殊難想像於發表3 年多後告訴人尚有何稿費或其他現有價值。
④告訴人另稱：被告犯行所影響並非僅僅稿費，實乃破
壞告訴人對媒體之承諾，及對本文復加利用或重製及改作等權益，且被告為特定店家宣傳，亦證告訴人文章有可利用於宣傳等之非屬稿費之價值云云（本院卷第18頁）。然告訴人所謂「對媒體之承諾」，純屬其個人與新聞媒體的關係，與合理使用之判斷無涉。而被告係描述其旅日途中享用近江牛美食的經驗，難認有何為特定店家廣告宣傳之情，已於前述。是告訴人上開所述核屬其個人主觀對於「關西頂級牛肉」文章的情感價值，無足認定被告利用系爭文字之結果，對告訴人「關西頂級牛肉」文章之潛在市場與現在價值有何不利影響。
⑸綜上，被告重製、上傳系爭文字至無名小站部落格網站
上，並供不特定人得以點閱，爰審酌其利用系爭文字之目的及性質，係基於教育之非營利性目的，而告訴人「關西頂級牛肉」文章之性質則係網友投書媒體，與其他網友、讀者分享自身之經驗與知識，屬社會日常生活經驗與文化交流之一環，讀者可以不受限制地免費上網瀏覽該文章，非具有商業性、營利性之性質。且被告所利用之系爭文字（含標點符號），其引用比例僅約5.52%，亦非屬於告訴人著作中最精華之部分，故被告所引用系爭文字所占告訴人著作之質、量比例均屬輕微。加以被告利用系爭文字之結果，難認對告訴人著作之潛在市場、現在價值有何影響。因此，被告重製、上傳系爭文字至無名小站部落格網站上，並供不特定人得以點閱，成立合理使用，而阻卻對於告訴人著作財產權侵害之不法，並未構成著作權之侵害。
⑹另著作權法第64條僅規定依第44條至第47條、第48條之
1 至第50條、第52條、第53條、第55條、第57條、第58條、第60條至第63條規定利用他人著作者，應明示其出處，至其他合理使用情形則無須註明出處，自無從以被告未於「邂逅近江牛」文章中註明其引用系爭文字之出處，即否定合理使用之成立。
⑺至告訴人於本案前後向被告任教學校提出質疑，並於本
案偵審過程指摘被告所為，乃係告訴人對於身為大學教授肩負教育學子重責的被告所抱持之高度、殷切期許，本院深信被告因本案已心生警惕，然被告有無違反學術倫理，自由學術界論斷，並非本案所應審究之範圍，併此敘明。
五、綜上所述，被告所辯其行為構成合理使用等語，堪以採信。而檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉有檢察官所指之違反著作權法之犯行。故不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。從而，原審因認難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正法 官 蔡惠如以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
書記官 林佳蘋附表：
┌───────────────────────────┐│「關西頂級牛肉 一點都不軟趴趴...」文字內容 │├───────────────────────────┤│但馬牛是日本早期牛肉來源之一，肉香充足，纖維細緻，但油││脂含量不高，咬勁較有口感，經過混種及改良飼育方式之後，││陸續研發出了神戶牛、松阪牛與近江牛。所謂神戶牛，其實他││所採取的飼育方式與其他幾種比較起來稍美式一點，餵食大麥││、玉米，供給牛充足的空間；而松阪牛在當地政府輔導及大力││推廣之下，以行銷取勝。而近江牛則是以更精密、更「誇張」││的方式飼養牛隻，而每年最好的牛也只上供日本皇室享用。就││因為如此，產量與松阪或是神戶比起來少了許多，而在當地，││近江牛也才真正是贈禮的「夢幻逸品」。 │└───────────────────────────┘