智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第26號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 統芳生物科技股份有限公司兼 上代 表 人 張展圖被 告 顏老得上 訴 人即 被 告 富士康生物科技股份有限公司代 表 人 吳彩華共 同選任辯護人 楊祺雄律師
余惠如律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度智訴字第9 號，中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第7437號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
張展圖緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
事 實
一、張展圖為統芳生物科技有限公司（下稱統芳公司）之董事長、富士康生物科技股份有限公司（下稱富士康公司）之總經理（民國100 年1 月29日前董事長為顏老得，之後為吳彩華），均係各該公司之代表人，明知佳格食品股份有限公司（下稱佳格公司）生產、販賣之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」之包裝紙盒，為佳格公司委由他人設計製作而取得著作財產權之美術著作，任何人未經同意或授權，不得擅自重製、散布，竟基於侵害著作財產權之犯意，自99年11月起（起訴書誤載為98年8 月起），在統芳公司所生產、製造之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」飲品之包裝使用近似佳格公司之包裝，而侵害佳格公司之美術著作，足以使消費者造成混淆，並由富士康公司在全國性知悉之通路販賣。經佳格公司派員於99年11月6 日在臺北市○○區○○街○號B1之全聯福利中心購得統芳公司製造、富士康公司販賣之玫瑰、青木瓜四物飲飲品各二個，另於99年12月3 日委託他人向統芳公司購得其所販賣之玫瑰、青木瓜四物飲飲品，而查悉上情。
二、案經佳格公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，應具有證據能力。
(二)本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
二、實體部分：
(一)上揭犯罪事實，業據被告張展圖於本院審理時坦承不諱（見本院卷第359 頁），核與證人即千葉設計公司負責人劉虹枝於偵查中之證述（見100 年他字第2580號卷第325 至327 頁）相符合，並有統芳公司基本資料查詢、富士康公司股東臨時會事錄、股東名簿、變更登記表、全聯福利中心DM、收銀機統一發票各一份（見警卷第39、53、146 頁，100 年度他字第4733號卷第151 至156 頁）在卷足稽，並有扣案被告統芳公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」飲品紙盒之包裝各二個足資佐證，足認被告張展圖之自白與事實相符，被告張展圖犯行洵堪認定，應依法論科。
(二)核被告張展圖所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第2 項既係規定意圖銷售而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其散布或意圖散布而公開陳列或持有「擅自重製他人著作」之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2 項意圖銷售而重製之規定處罰，不另論以著作權法第91條之1 第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪。而被告張展圖係統芳公司之董事長、富士康公司之總經理，為各該公司之負責人，被告統芳公司、富士康公司因其代表人即被告張展圖執行業務，犯著作權法第91條第2 項之罪，應依同法第
101 條第1 項規定論處。
(三)爰審酌被告張展圖為牟私利，使用近似他人商標於同一商品上，使商標權人受有相當程度之損失，且參酌被告所侵害商標權、侵害期間、標示有告訴人商標之商品市場經營規模、被告統芳公司、富士康公司之獲利程度、被告犯罪之動機、目的、手段，及被告犯後已與告訴人達成和解等一切具體情狀，量處被告張展圖、統芳公司及富士康公司如原審判決主文所示之刑。另查被告張展圖前雖曾因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣（下同）900 元折算1 日，緩刑2 年，前開判決並已於97年8 月6 日確定，惟該件緩刑於被告本件99年11月6 日犯罪前已期滿，而該件緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條本文規定已失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且被告已與告訴人達成和解，告訴人於本院103 年12月4 日審理程序，亦表示同意於被告履行如和解書所載之內容，即張展圖、顏老得、統芳公司及富士康公司連帶給付告訴人220 萬元，其中55萬元部分，張展圖、顏老得、統芳公司及富士康公司應於簽署和解書之日即103年11月28日起10日內給付，剩餘165 萬元部分，張展圖、顏老得、統芳公司及富士康公司應於告訴人指定之期日，配合辦理取回張展圖、顏老得、統芳公司及富士康公司提存於臺灣臺南地方法院提存所之擔保金165 萬元，張展圖、顏老得、統芳公司及富士康公司並應於取回提存物當日給付告訴人
165 萬元整，張展圖、顏老得、統芳公司及富士康公司並應於簽署和解書之日即103 年11月28日起10日內，連帶負擔費用以新細明體黑色十二號字體蘋果日報之全國版頭版報頭下兩單位刊載如和解書所示之聲明啟示及真品商品彩色照片一日，排版及內容刊登前須經告訴人同意等和解條件後，同意給予被告張展圖緩刑之機會（見本院卷第360 頁），並有告訴人與被告等於103 年11月28日簽訂之和解書在卷可稽（見本院卷第364 至366 頁），本院因認被告張展圖經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑參年，以勵自新，並為確保對被告張展圖之緩刑宣告能收具體之成效，乃參酌檢察官之建議，併宣告被告張展圖應於本案判決確定後支付80萬元予公庫。扣案之統芳公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」之包裝紙盒各二個，係被告統芳公司、張展圖所有且供犯罪所用之物，業據被告張展圖供明在卷，依著作權法第98條前段規定宣告沒收。公訴人以被告張展圖等未與告訴人和解，原審量刑過輕提起上訴；被告張展圖等則上訴請求為無罪判決，惟查本件被告張展圖於本院審理時已認罪（見本院卷第359 頁），且被告已與告訴人達成和解，故公訴人此部分之上訴及被告張展圖等之上訴均應予以駁回。至起訴書及原審判決書雖記載被告張展圖係自98年8 月起，開始為本件違反著作權法之行為，惟綜核卷內所有卷證資料，並無證據足資證明被告張展圖之犯罪時點係自98年8 月起，自應以告訴人派員在臺北市○○區○○街○號B1之全聯福利中心購得統芳公司製造、富士康公司販賣之玫瑰、青木瓜四物飲飲品之時間即99年11月6 日，且被告自認之99年11 月間起，作為本件犯罪時點，此有告訴人購買健康密碼四物飲及健康密碼青木瓜之「全聯福利中心」統一發票附卷可稽（見100 年他字第4733號卷第46頁），原審對此時間點之誤載，於本件結論並無違誤，毋庸予以撤銷，併此敘明。
貳、無罪部分：
(一)公訴意旨另以：被告顏老得係富士康公司負責人即董事長，明知統芳公司生產、販賣之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」之包裝紙盒，係侵害佳格公司之美術著作，足以使消費者造成混淆，富士康公司仍在全國性知悉之通路販賣。因認被告顏老得違反著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項之罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
(三)公訴人認被告顏老得涉嫌違反著作權法，主要係以富士康公司之股份有限公司變更登記表為證，而被告顏老得亦坦承99年間係富士康公司負責人之事實，惟堅詞否認涉有上揭違反著作權法之犯行，辯稱：是張展圖找伊去當富士康公司董事長，公司的事都是總經理張展圖處理，伊不管事，公司生產玫瑰、青木瓜四物飲伊並不知道等語。經查：被告張展圖於原審審理時供稱：「（98、99年間顏老得除了在富士康公司擔任負責人外，他於統芳公司有無擔任何職務？）沒有，他只有在富士康公司擔任掛名負責人。」等語（見原審卷二第
259 頁背面）；另於偵查中供稱統芳四物飲一、二係伊委託千葉公司設計等情（見100 年他字第2580號卷第143 頁），顯見被告顏老得所辯關於富士康公司之營運均不知情乙節，應屬可信。被告顏老得掛名富士康公司董事長並領有津貼，理論上固應就公司營運同負責任，惟實際負責人既為被告張展圖，實難期待被告顏老得能介入公司之經營管理，則被告張展圖製造、行銷上揭「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」飲品，並使用近似告訴人之佳格四物飲一、二之包裝，雖被告顏老得對於公司之營運，應盡其注意義務，以免自身權益受損，其捨此不為，而無法知悉富士康公司代銷上揭飲品，並為相關防免之決策而有過失，惟著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項均無處罰過失犯之規定，自難論以該罪。
綜上，本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告顏老得有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告顏老得確有上揭犯行，自應為無罪之諭知。原審就此部分為被告顏老得無罪之諭知，並無違誤，公訴人就此部分上訴，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項、第2項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 陳容正法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決部分如提起上訴，以刑事妥速審判法第9 條規定者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 謝金宏附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。