智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第36號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳冠騰選任辯護人 陳殷朔律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院中華民國103 年4 月30日99年度智訴字第4 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續字第333 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳冠騰明知犀利士藥品係美商禮來ICOS有限公司（下稱禮來ICOS公司）所生產，並由該公司在我國合法販售之藥品。其使用之「CIALIS」商標（如附圖編號1所示），禮來ICOS公司於民國91年3 月1 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）註冊取得商標權，期間92年8 月1 日授權予臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司，授權期間：92年6 月13日起至100 年6 月15日止），並於97年7 月16日移轉予美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來），現仍在專用期間內；諾美婷藥品係美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）所生產，並由該公司在我國合法販售之藥品。其使用之「REDUCTIL」系列商標（如附圖編號2 、3 、4 所示），原為德商可諾爾公司向智慧局註冊取得商標權，後移轉商標權予德商亞培公司（附圖編號2 、3 號商標於92年1 月16日移轉，編號4 商標於91年10月16日移轉），嗣於94年10月16日系列商標皆公告授權予亞培公司（授權期間：附圖編號2、3 號商標於94年8 月9 日至106 年12月15日，編號4 商標於94年8 月9 日至108 年11月15日），現仍在專用期間內；亦明知其對外販賣之犀利士、諾美婷藥品均屬偽藥（起訴書原記載為「並無載明衛生署輸入許可字號，屬非為行政院衛生署所核准而擅自輸入之禁藥」，惟嗣已當庭修正為「偽藥」【見原審卷㈠第256 頁背面】），且上開藥品外包裝及藥品說明書上標示之商標名稱、生產公司、圖樣及標籤，亦係未經禮來ICOS公司及德商亞培公司等原廠商標權人之同意或授權而偽造之準私文書，是該等藥品亦屬於同一商品，使用相同商標之仿冒藥品，竟仍基於行使偽造準私文書、販賣偽藥及仿冒商品之概括犯意，自93年至94年間之某日起，向李肆清（因違反藥事法案件，另經本院以101 年度刑智上訴字第57號判處有期徒刑6 年、最高法院102 年台上字2515號判決駁回上訴確定，下稱李肆清所涉另案）及其他年籍姓名不詳之人購入犀利士、諾美婷之偽藥，再以每盒新臺幣（下同）850 元至1,000 元不等之價格，出售予王光漢等不特定之人。嗣於95年8 月3 日，經法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查局中機組）在被告位於新北市○○區○○○路○巷○○號3 樓住處查獲如附表所示之物品，始悉上情。因認被告涉犯刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥及92年5 月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）第82條之明知為仿冒商品而販賣等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明文。職是，檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，倘未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不得任意指為違法。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、69年臺上字第4913號、76年臺上字第4986號及52年臺上字第1300號分別著有判例可參）。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6 條第2 項定有明文。且刑事訴訟法第156 條第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，此亦有最高法院74年台覆字第10號判例意旨可參。再按，藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否「明知」，應依嚴格證明認定之（參照最高法院
102 年度台上字第4972號刑事判決）。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，經本院調查結果，並無證據證明被告犯罪（詳下述），即所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
四、檢察官認被告涉犯前開犯行，無非係以被告之供述；證人李肆清、王光漢、謝建平、陳美華之證述；臺灣苗栗地方法院檢察署95年苗檢堂昃監字第77號通訊監察書及其譯文（見99年度偵字第4582號卷【下稱偵卷】第12頁、臺灣苗栗地方法院檢察署95年度警聲搜字第541 號卷【下稱苗檢警聲搜卷】第19至26頁）；犀利士及諾美婷真品外觀及辨視方法（見偵卷第57至58頁）；諾美婷之「REDUCTIL」商標註冊資料（見偵卷第100 至101 頁）及華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）95年9 月21日檔案/ 委託編號95D0000-000- 00號檢驗報告（見偵卷第102 頁）；犀利士之「CIALIS」商標註冊資料（見偵卷第109 頁）及美商禮來大藥廠股份有限公司95年9 月26日案號AN0036/06/SH樣品C 之科學調查報告（見偵卷第110 至118 頁）；及扣案如附表所示之物品等為其主要依據。
五、訊據被告固坦承自93、94年間起有販賣犀利士、諾美婷予王光漢、謝建平、陳美華等人，並經調查局中機組於95年8 月
3 日在其位於新北市○○區○○○路○○巷○○號3 樓住處查獲如附表所示之物品等事實，惟堅詞否認有何行使偽造準私文書、販賣偽藥及明知為仿冒商品而販賣等犯行，並辯稱：伊之前是從事議員助理之工作，亦曾擔任獅子會會長，伊是於90、91年間認識李肆清，當時李肆清說他是從事健康食品及藥品生意，請伊幫忙引薦一些經營藥局的朋友，伊就幫他介紹包含位於新北市○○區○○路上仁宏藥局在內的幾間藥局，伊曾於91、92年間向李肆清買過諾美婷，也買過一些酸痛貼布，當時李肆清也曾主動送給伊幾盒犀利士，當時李肆清跟伊說那些藥品是水貨，伊以為是真品，就拿來自用或送人，很快就送完了，伊並沒有販賣；後來李肆清於92年經查獲後，他的親友跟伊說李肆清還有一些犀利士、諾美婷的水貨藥品放在仁宏藥局，請伊幫忙介紹人家購買，伊就介紹一些朋友去買，每盒約賣1,000 元，但數量不多；之後有其他朋友跟伊要犀利士、諾美婷，剛好仁宏藥局那段時間快結束營業，店內藥品賣得很便宜，伊就自行向仁宏藥局購買50
0 盒，在伊上網查仁宏藥局資料時，看到相關新聞報導，才知道李肆清之前說的水貨是偽藥，所以之後伊於93、94年間販賣給王光漢、謝建平、陳美華的犀利士、諾美婷之來源都是伊自行向仁宏藥局購入的真藥，並不是由李肆清所提供；在伊住處查扣的犀利士、諾美婷等藥品，其中中文標示的犀利士9 盒是伊於94、95年間向仁宏藥局取得的，因為友人欠伊錢，用這批藥品抵債，伊就拿來自己作公關用，英文標示的犀利士4 盒及諾美婷1 盒是伊於94年間去大陸或越南等地時，國外友人送的或伊自己帶回來的，伊以為是真藥，準備要自己服用的，後來發現可能不是真品，所以不敢用，並不是李肆清所提供的，伊也沒有要販賣；又在伊住處查扣的CIAL ISE-UP 包裝盒是裝秘魯人蔘用的，另扣得的5 個包裝盒是伊租屋時原本就留在屋內的，均與本案無關等語。
六、經查：㈠犀利士係禮來ICOS公司所生產並由該公司在我國合法販售之
藥品，而其使用之「CIALIS」商標，經向智慧局註冊，由禮來ICOS公司取得商標權，嗣於97年7 月16日移轉予美商禮來，現仍在專用期間內；另諾美婷係亞培公司所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而其使用之「REDUCTIL」商標，原為德商可諾爾公司向智慧局註冊取得商標權，後移轉商標權予德商亞培公司，嗣於94年10月16日系列商標皆公告授權予亞培公司（授權期間：附圖編號2 、3 號商標於94年8 月
9 日至106 年12月15日，編號4 商標於94年8 月9 日至108年11月15日），現仍在專用期間內等事實，有諾美婷商標註冊資料（見偵卷第100 至101 頁）、犀力士商標註冊資料（見偵卷第109 頁）等件在卷可佐，應堪認定；又被告自93、94年間起，確陸續販賣犀利士、諾美婷等藥品予王光漢、謝建平、陳美華等人之事實，為被告所不爭執，並據證人王光漢、謝建平、陳美華證述明確，復有臺灣苗栗地方法院檢察署95年苗檢堂昃監字第77號通訊監察書及其譯文在卷可稽（見偵卷第12頁、苗檢警聲搜卷第19至26頁），亦堪信為真。
㈡公訴意旨雖認被告上開於93、94年間販賣予王光漢、謝建平
、陳美華等人之犀利士、諾美婷係購自李肆清或不詳人士之偽藥，惟查：
⒈證人王光漢於偵訊及原審審理中證稱：伊於聯合醫院中興
院區服務，具有藥學常識；伊是經由同事的藥劑師親戚介紹而認識被告，有於95年4 月11日跟被告買過5 盒犀利士（苗檢警聲搜卷第19頁通訊監察譯文），每盒4 粒裝約1,
400 元至1,500 元，很像是扣案英文標示的版本；伊也曾於95年6 月6 日向被告買過2 、3 次諾美婷（苗檢警聲搜卷第26頁通訊監察譯文），被告賣給伊的諾美婷是28粒裝的，1 盒2 千多元，伊向被告買的都是真藥，被告表示來源是平行輸入品等語（見偵卷第74頁、原審卷㈠第269 、
270 頁），證人陳美華於偵訊及原審審理中證稱：伊是在參加一個藥商朋友的婚禮時認識被告的，伊想說被告是藥商的朋友，曾於95年5 月16日向被告購買犀利士及諾美婷各5 盒（苗檢警聲搜卷第23頁通訊監察譯文），是自己要吃的，犀利士是每盒4 粒裝1,000 元，伊拿到後就送給別人，所以沒注意外盒是否有中文字樣，諾美婷的部分好像是每盒20或30粒裝1,200 元，感覺比較像本件的扣案諾美婷，但因伊已把藥盒丟掉，無法確定；伊有在榮總當過護理師，伊認為被告提供的藥是真藥，而且當時伊吃諾美婷覺得有效等語（見偵卷第70、71頁、原審卷㈠第265、266頁），證人謝建平於偵訊及原審審理中證稱：伊與被告是因分別擔任前後任獅子會會長關係而認識的，在會長交接時，被告有拿每盒4 粒裝的犀利士來送給與會人士，伊想拿來送比較多的朋友，所以就向被告買，時間大概是95年
5 月11日後沒幾天（苗檢警聲搜卷第22頁通訊監察譯文），伊只有買犀利士，被告跟伊交情很好，所以算是半買半送，後來甚至沒跟伊拿錢，被告賣的比市價便宜大概一半，但伊覺得本來市場行情跟成本就會有落差，因被告有提過是藥局倒店貨，人家拿來向他抵債用的，所以伊覺得這個價錢是合理的；當時伊有看到犀利士外盒上有中文寫「犀利士」三個字，伊自己不是醫療專業人員，無法判斷藥品真假，但當時在場有一個開西藥房的人，他有說那個藥品是真的；伊沒有向被告買過諾美婷等語（見偵卷第73頁、原審卷㈠第267 、268 頁），經核上開證人所言，其等均無法完全確認向被告所購得之犀利士、諾美婷是否即為本件扣案之犀利士、諾美婷仿冒藥品，亦未留存該等藥品或外盒可供查驗比對，又依其等或自身具備醫藥常識，或經由具有藥學常識之人判斷，均認定向被告購得之犀利士、諾美婷等藥品確為真品，甚有親身服用後感覺確有藥效，是難認被告販賣予其等之犀利士、諾美婷為仿冒商標之偽藥。
⒉扣案如附表編號一所示諾美婷1 盒（20粒）、編號二4 盒（英文標示「CIALIS」）部分：
⑴扣案物品係經調查局中機組於95年8 月3 日在被告位於
新北市○○區○○○路○○巷○○號3 樓之住處內查獲後，由承辦之調查員林進宏通知告訴人禮來ICOS公司、亞培公司委任之代理人理律事務所，由該所廖雍倫律師於95年8 月7 日前來取樣，經廖雍倫律師取樣英文標示之犀利士3 盒，及諾美婷之外包裝空盒1 個，以及15粒英文鋁箔片裝1 片後，後續分別送請禮來公司、華友公司鑑定結果，英文標示之犀利士3 盒之包裝（紙盒、鋁箔水泡形包裝片及仿單）及藥品成分均為仿冒品，諾美婷1 盒之藥品主要成分之比例亦均與真品之比例不同，有調查局中機組95年8 月7 日取樣樣品細目（見原審卷㈡第172 、173 頁）、美商禮來大藥廠股份有限公司95年9 月26日案號AN0036/06/SH樣品C 之科學調查報告（見原審卷㈠第233 至239 頁）、華友公司95年9 月21日檔案/ 委託編號95D0000-000-00號檢驗報告（見原審卷㈠第246 頁）各1 份在卷可稽。被告及其辯護人雖仍質疑本件送鑑定之諾美婷1 盒並非原始調查局中機組扣案之諾美婷（見原審卷㈡第162 頁背面），且調查局中機組於扣得上開藥品後，逕交由告訴人禮來ICOS公司、亞培公司委任之代理人理律事務所取樣並進行後續鑑定，程序上於法不合；另本件律師取樣時犀利士13盒全部都是英文標示，諾美婷僅有1 片15粒裝，送鑑定完畢後，經原審當庭清點數量時卻有9 盒犀利士是中文標示，且諾美婷之數量為20粒（見原審卷二第35頁），顯有出入、混淆之虞，況華友公司為私人檢驗單位，其上開檢驗報告不具公信力云云（見原審卷㈡第232 、233 頁，本院卷第188至210頁之言詞辯論筆錄）。惟查：①證人即執行搜索扣押之調查員張序立、蘇俊達於原審
審理中均證稱：渠等當日搜索、扣押之物品項目、數量，均據實記載於搜索扣押筆錄等語（見原審卷㈡第
160 至161 頁），證人林進宏亦於原審審理中證稱：伊為本案之承辦人，於相關藥品扣案後，因伊知道之前理律事務所有代理禮來ICOS公司原廠，且伊覺得是要原廠才能鑑定扣案藥品是否為真品，所以伊主動以撥打電話之方式聯絡理律事務所人員前來取樣送鑑定，順便向原廠確認授權事宜，後來95年8 月7 日是由理律事務所廖雍倫律師前來取樣，並由廖律師繕打取樣樣品細目之書面，伊與廖律師共同確認無訛，當時樣品都有不同的扣押物編號，不會混淆，取樣樣品細目之書面上顯示取樣諾美婷1 片15粒，是代表那1 片的包裝內含15粒，但扣案的1 盒諾美婷中有幾片，要看扣押物才知道；另就伊其他承辦之偽藥案件中，若伊知道該偽藥之真品廠商是由哪間律師事務所代理，伊也會通知該所前來取樣送鑑定等語（見原審卷㈣第18至20頁），證人廖雍倫於原審審理中則證稱：本案伊是經調查局中機組承辦人林進宏通知後，於95年8月7 日前往調查局中機組取樣，伊在現場就進行清點、出具收據，回到事務所後就馬上製作貼紙、拍照，再將犀利士部分送交原廠禮來ICOS公司鑑定，諾美婷部分則送交亞培公司，再由亞培公司轉交華友公司進行鑑定，本案查獲物品都有不同的扣押物編號，不會有混淆錯置之情形等語（見原審卷㈡第13至14頁、第15頁背面），經核上開證人所言，並無不合常情之處，縱認調查員未經徵詢檢察官指示，逕將扣案物交由告訴代理人取樣、送鑑之程序有所未洽，顯亦僅係因職務慣例便宜行事，並非出於惡意，復參以卷附證人廖雍倫製作之95年8 月7 日取樣樣品細目（見原審卷㈡第173 頁），就各藥品取樣情形亦加以詳細登載，並無疏漏不實，應認上開程序瑕疵就此取樣情形之真實性尚無影響。
②至被告及辯護人爭執藥品鑑定前後數量不符乙節，就
犀利士部分，初始扣押物品清單僅記載扣得「疑似假犀利士」13盒（見調查局卷第147 頁），並未區分英文標示及中文標示，且嗣經原審於100 年7 月14日函請禮來ICOS公司鑑定時，該公司於100 年7 月28日之鑑定報告中即已載明扣押物中包含中文標示之犀利士
9 盒（見原審卷㈠第363 頁），是被告及辯護人所爭執之中、英文標示之數量有變云云，實屬無據；至諾美婷部分，經核上開證人林進宏之證言、95年8 月7日取樣樣品細目（原審卷㈡第173 頁）及原審當庭清點情形（見原審卷㈡第35頁），顯見當時僅由扣案之
1 盒諾美婷中取樣其中1 片，經鑑定使用10粒後尚餘
5 粒，與盒內原另存之1 片15粒合計，尚有20粒，並無違誤，被告及辯護人主張有混淆情形云云，亦無可採。
③有關華友公司檢驗報告之真實性部分，經查，該檢驗
報告（見原審卷㈠第246 頁）記載諾美婷真品之Lact
ose 賦形劑含量為84% ，而觀之行政院衛生署食品藥物管理局以102 年4 月10日FDA 藥字第1028901255號函文檢附諾美婷真品於申請核發藥品許可證時檢送之主要成分、賦形劑名稱、比例之數據資料（見原審卷㈡第267 、268 頁），其中賦形劑Lactose monohydr
ate 之含量為207.0mg ，與主要成分及所有賦形劑加總之重量250.0mg 相較，所佔比例約為83% ，是華友公司前揭檢驗報告之檢驗結果僅有些微合理範圍內之誤差，足認該檢驗報告並無不實之處，被告及辯護人亦未提出其他證據供原審調查華友公司之檢驗報告是否確有不實，其等此部分主張亦難採信。
④綜上，扣案之1 盒諾美婷及4 盒英文標示犀利士均屬仿冒商標之偽藥之事實，固堪認定。
⑵惟查，證人李肆清於調查局詢問中雖曾稱：伊所製造的
偽藥主要販售給包含被告在內的5 位業務，被告最常跟伊買的是史蒂諾斯、諾美婷，一次都是拿200 、300 盒，伊賣給他的價錢是史蒂諾斯每盒170 元、諾美婷每盒
250 元等語（見苗檢警聲搜卷第11、12頁），惟嗣於偵訊及原審審理中即證稱：伊是於90年間在業務上認識被告的，被告有在跑化妝品業務，也當過議員助理，被告不是伊下面的業務，是伊有跟被告提過伊這邊有比較便宜的藥品，被告就有跟伊拿過一些藥品，要拿去作公關，但被告並沒有跟伊買過史蒂諾斯，伊之前說的是記錯了，被告比較常買的是犀利士、諾美婷，但只是偶爾而已，不幾個月拿一次，諾美婷一次最多拿200 、300 盒，犀利士一次拿10、20盒，持續2 、3 年，到伊92年8月份被查獲，他是要拿來做公關用的，之後伊於93年交保後至95年第二次被查獲間，跟被告就很少有這方面的交易，被告已經很長一段時間沒有跟伊買了；伊之前賣給被告的都是偽藥，犀利士真品一粒約200 元，諾美婷真品一盒約800 、900 元，伊賣給被告的犀利士1 盒4粒100 、200 元，諾美婷1 盒250 元，算是半賣半送的，但伊並沒有告訴過被告伊的貨品來源是自製的偽藥，也沒有告訴過被告那些藥品的市價是多少等語（見偵卷第93、94頁、原審卷㈠第258 頁背面至264 頁），核與被告辯稱其只於91、92年間拿過李肆清提供的藥品，從93年以後就沒有向他拿，且伊之前也不知道李肆清提供之藥品為偽藥等語相符，至於李肆清所涉另案中查扣之李肆清記事本上雖有記載被告之綽號為「小陳」（見原審卷㈠第122 頁），監聽譯文（見原審卷㈠第82、83頁）亦顯示被告與李肆清於95年2 月6 日間曾有聯繫，另於該案查扣李肆清使用之電話筆記本（見原審卷㈠第11
0 至120 頁）、客票登記簿（見原審卷㈠第95至100 頁）等資料復顯示有一名「小陳」於93年間仍持續與李肆清有客票交易往來，惟此節經證人李肆清證稱：伊的確會稱呼被告「小陳」，但伊認識的「小陳」不只被告一個，所以上開資料所記載的「小陳」並非就是指被告，且被告沒有拿過支票來跟伊買藥品，只有拿客票來跟伊調過錢；伊於95年2 月6 日間與被告聯繫應該是因為伊與被告間有金錢借貸的問題，或是因伊之前有賣酸痛貼布，被告有介紹伊幾個客人的事等語（見原審卷㈠第26
0 、261 頁），經核其所述，亦與被告稱其曾向李肆清購買酸痛貼布等語相符，是尚不足為不利於被告之認定；又李肆清於91、92年間出售予被告之犀利士、諾美婷之售價雖明顯較市價為低，惟觀諸證人謝建平、李肆清等證稱被告曾任獅子會會長、議員助理等情，被告之背景顯與政商界較有關聯，惟並無證據可證其具備醫藥專業知識，證人李肆清亦證稱其並未將上開藥品之市價告知被告，故亦無法證明被告於向李肆清購入犀利士、諾美婷時，對該等藥品明顯低於市價乙節知之甚詳，亦難遽認被告向李肆清購入藥品之時，主觀上即已知悉李肆清提供之藥品來源為仿冒之偽藥。
⑶次查，證人李肆清於原審審理中亦證稱：伊交給被告的
犀利士、諾美婷是伊於92年被查獲前做的，伊在自己的案子中被查扣的犀利士、諾美婷則是於94年做的，不是同一批，但這先後二批做的犀利士、諾美婷成份、標示、鋁箔包裝都一樣，沒有差別；本件扣案的諾美婷不是伊提供的，因為伊都是做28粒裝的，扣案的是30粒裝的，伊也沒有賣過中文標示的犀利士，且扣案英文標示的犀利士盒子上的英文字摸起來是有紋路的，伊做的是平面的沒有紋路的，所以這也不是伊提供的，伊販賣的犀利士外盒是從大陸地區買進來的，大陸地區有在做這種產品的不只一個人，有這樣買進來賣的也不只伊一個人，伊無法確認本案扣案物的外盒是不是伊的等語（見原審卷㈠第262 至264 頁），且經原審就本案扣案之犀利士、諾美婷與李肆清所涉另案中扣案之犀利士、諾美婷進行比對勘驗，就犀利士部分，其藥丸之形狀、顏色、字樣雖與李肆清所涉另案扣案之部分犀利士相同，惟外包裝之編號、製造日期、使用期限、雷射條碼等標示仍多有不同之處（原審勘驗扣押物編號1- 1至1-9 【見原審卷㈢第90至151 頁】與1-49【見原審卷㈢第264 至26
9 頁】之比對；扣押物編號2-1 【見原審卷㈢第152 至
158 頁】及9-1 【見原審卷㈢第159 至182 頁】與1-49【見原審卷㈢第264 至269 頁】及1-69【見原審卷三第
278 至280 頁】之比對），難認扣案之犀利士確為李肆清所提供；至諾美婷部分，經比對雖與李肆清所涉另案中扣案之31盒諾美婷部分完全相同（見勘驗扣押物編號9-4 【見原審卷三第188 至193 頁】與1-24【見原審卷㈢第199 至206 頁】、1-26至1-28【見原審卷㈢第215至242 頁】之比對），惟證人李肆清所涉另案中亦有扣得其他編號、使用期限不同之諾美婷多盒（見原審卷㈢第207 頁），且證人李肆清亦證稱大陸地區亦有其他人提供此類偽藥等語，故難以證明扣案編號二4 盒（英文標示「CIALIS」）及扣案之諾美婷1 盒係來自證人李肆清所提供，亦不足證明被告於購入該等藥品時，於主觀上確知悉該等藥品為仿冒商標之偽藥而欲供販賣之用。
⒊扣案如附表編號二9 盒（中文標示犀利士）部分：
經查扣案如附表編號二其中9 盒中文標示之犀利士部分，僅經台灣禮來股份有限公司鑑定確認藥品鋁箔片右下角變色油墨圖案及印刷外盒的防偽圖案均為假冒，有該公司10
0 年7 月28日鑑定報告1 份在卷可稽（見原審卷㈠第348頁），並未就內含藥品進行鑑定，尚無法確認藥品真偽；且告訴代理人業於原審審理中表示其一開始也判斷中文標示的犀利士是真品，故未送請鑑定，告訴人禮來ICOS公司的告訴範圍也僅止於英文標示的犀利士4 盒等語明確（見原審卷㈠第264 頁背面），顯見該9 盒中文版犀利士之外觀對一般消費者而言確真假難辨，參酌上述被告並無醫藥專業背景等情，亦無證據證明被告於取得該9 盒中文標示犀利士時主觀上即知悉為仿冒商標之偽藥而欲供販賣之用。
⒋扣案如附表編號三、四、五部分：
經查扣案如附表編號三所示之空包裝盒5 個，經原審勘驗結果，外觀並無印有任何字樣（見原審卷㈡第35頁背面、第56頁）；又扣案如原判決附表編號四、五所示之CIALISE-UP空包裝盒70個及說明書26張部分，經原審勘驗結果，係印製CIALISE-UP、IC351 、KIFFER等字樣（見原審卷㈡第35頁背面、第36、56至59、66、67頁），均非告訴人禮來ICOS公司、亞培公司之產品，且亦均僅有空包裝盒而無內容物，亦難以證明被告有何行使偽造準私文書或違反藥事法、商標法之犯行。
⒌綜上所述，尚無法證明被告自93、94年間起有向李肆清或
其他不詳人士購入仿冒商標之犀利士、諾美婷偽藥對外販賣，亦無從證明被告販賣予王光漢、謝建平、陳美華等人之犀利士、諾美婷確為仿冒商標之偽藥；而扣案之英文標示犀利士4 盒、中文標示犀利士9 盒及諾美婷1 盒，亦無證據證明被告於購入時主觀上具有明知該等藥品為偽造商標名稱、圖樣及標籤等準私文書之仿冒商標之偽藥，而具有行使偽造準私文書、販賣偽藥及仿冒商標商品之直接故意，且客觀上有欲將之販賣與他人之行為，參照首揭判決意旨說明，自不得執以遽為不利被告之認定。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠證人李肆清於原審審理時，具結證稱：伊有賣諾美婷、犀利
士給被告，諾美婷一次約200 至300 盒，犀利士一次約10至
20 盒 ，伊出售給被告的諾美婷、犀利士都是偽藥，是伊跟徐壢新自己作的，伊賣給被告犀利士1 盒4 顆200 元，市價
1 顆要200 元，諾美婷1 盒賣400 元，市價1 盒800 元等語，足認被告所購買之犀利士、諾美婷之價格，僅為市價之一半，且李肆清並非專業藥商或藥局人員，被告向非專業之人，以與市價有明顯差距之對價，購得犀利士、諾美婷等藥品，主觀上應知悉所購得之藥品為偽藥，並非告訴人所生產之藥品無訛。而就被告所買之數量觀之，被告係於2 至3 年間，分別以低於市價數倍之價格，大量向李肆清購買犀利士、諾美婷等藥品，每月達數百盒以上，業據證人李肆清證述明確，衡諸常情，被告當時購買大量之藥品，顯非供自己使用，而係為出售他人之用，且被告亦供稱上開藥品係供贈品使用等語，而犀利士、諾美婷均為坊間知名之藥品，既可認為係贈品，當可知一般民眾對該等藥品有甚高之接受度，否則為何可做為贈品使用？而被告曾為議員助理，亦有相當之社會經驗，自可向有人詢問，或前往藥局訪價，即得知悉上開藥品之市價，原判決卻認定本件無法證明被告向李肆清購得犀利士、諾美婷時，對該藥品明顯低於市價一節知之甚詳，尚難認定被告知悉李肆清提供之藥品來源為仿冒之偽藥，亦與經驗法則不符，其認定事實尚嫌速斷，請撤銷原判決云云。
㈡惟查，公訴人並未舉證李肆清所涉另案刑事案件即本院101
年度刑智上訴字第57號中，有出現李肆清與被告、被告與仁宏藥局等交易事實之證據，是尚無法僅以證人李肆清之證述或被告陳述曾經於91、92年向李肆清買過諾美婷，而從親友處知悉李肆清還有一些犀利士等陳述，即可證明扣案藥品為被告從李肆清處購得，且證人李肆清嗣於原審亦證稱之後伊於93年交保後至95年第二次被查獲間，跟被告就很少有這方面的交易，被告已經很長一段時間沒有跟伊買了，但伊並沒有告訴過被告伊的貨品來源是自製的偽藥，也沒有告訴過被告那些藥品的市價是多少等語，是依證人李肆清之證詞尚難直接推論被告主觀上已知證人李肆清販售給他的是偽藥之直接故意，亦難直接推論被告客觀上已將之販賣與他人之行為。且被告主觀上是否明知為偽藥、禁藥，亦非僅以低於市價等陳述而得推論證明；且被告販賣扣案藥品之販賣對象、販賣數量、販賣價格等，為構成起訴罪刑之重要事實，若無其他積極證據得以證明，尚難僅以過去未證明為真實之被告陳述或自白，而推論被告明知偽藥而販賣等公訴事實，而逕論以被告罪刑。
八、本院綜合全案之卷證資料，對於公訴意旨所提出之各項證據逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指之前揭犯行，揆諸前揭條文規定及證據法則說明，被告犯行當屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。原審本於上開理由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開上訴理由提起本件上訴，指稱被告有違反藥事法、商標法及行使偽造私文書之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
本案除依刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 陳彥君附錄：
刑事妥速審判法第9 條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。