智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第51號上 訴 人即 被 告 長群鋼模有限公司
易廣科技股份有限公司（清算中公司）兼 上二 人代 表 人 粘秀源（長群鋼模有限公司董事、易廣科技股份有
限公司清算人）共 同選任辯護人 宋皇佑律師
謝宗翰律師沈孟生律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院102 年度智訴字第14號，中華民國103 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度調偵字第02787 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、粘秀源係長群鋼模有限公司（Chance Mold Steel Co.,Ltd.，下稱長群公司）及易廣科技股份有限公司（EKTouch Co.,
Ltd.，下稱易廣公司）之負責人，長群公司約自民國85年間起，受美商康杜爾設計公司（Contour Design, Inc.，下稱康杜爾公司）之委託，開模代工製造滑鼠等相關電腦輸入產品，詎粘秀源明知康杜爾公司研發設計之「Rollermouse pr
o 」、「Rollermouse free」（起訴書誤載為「Rollermous
e open」）、「Rollermouse classic 」三型滑鼠產品中所內置之韌體機器碼（machine code，下稱系爭韌體著作），均係康杜爾公司享有著作財產權之電腦程式著作，且受著作權法之保護，非經康杜爾公司之同意或授權，不得擅自重製、散布上開電腦程式著作，粘秀源竟基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，未經康杜爾公司同意或授權，自99年2 月間起至同年12月間止之期間，在新北市○○區○○路○號之長群公司工廠內，接續利用不知情之成年員工，擅自將康杜爾公司系爭韌體之電腦程式著作予以重製，並將重製後之「Rollermouse pro 」、「Rollermousefree」、「Rollermouse classic 」韌體，依序裝置在長群公司所自行生產製造之「Chance Professional 」、「Chan
ce Open 」、「Chance Classic」三型滑鼠產品中，旋於附表所示之日期，經由易廣公司之名義，先後將前揭內置有侵害康杜爾公司著作財產權之重製韌體之滑鼠產品銷售予瑞典商Ergoption 公司（下稱Ergoption 公司）而散布之，藉此侵害康杜爾公司之著作財產權（品名、出貨日期、數量等，各詳如附表所載）。迨於100 年2 月22日上午9 時30分許，為警至新北市○○區○○路○○號執行搜索而查獲，並當場扣得易廣公司所有待售之「Chance Classic」滑鼠15箱（每箱內有10只滑鼠）等物，始悉上情。
二、案經康杜爾公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。查被告易廣公司已於101 年間向主管機關辦理註銷營業登記及解散登記，惟未向法院聲報清算人等情，有公司基本資料查詢明細、原審電話紀錄查詢表等件在卷可參（臺灣新北地方法院檢察署101 年度調偵字第2787號卷，第56頁及原審卷第270 至272 頁），是被告易廣公司雖已辦理解散登記，然清算程序既未終結，其法人人格於清算範圍內，仍視為尚未解散。從而，被告易廣公司難謂符合刑事訴訟法第303 條第5 款應為不受理判決之情形，先予陳明。
二、有關證據之證據能力部分:㈠查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱
相關供述證據）之證據能力，均表示無意見，被告於本院亦不爭執（本院卷㈡第8 至18、95至108 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故均得採為證據。
㈡按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之1 至之3 之情形外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，該書證亦有證據能力，刑事訴訟法第159 條之4第2款定有明文。
⒈被告粘秀源對告訴人於本院提出之告上證6 、7 、8 、9
、10、8-1 、9-1 、10-1、11等文書抗辯其證據能力（本院卷㈡第18、103 至104 、111 頁之準備程序筆錄、審判筆錄、本院卷㈡第41頁以下刑事上訴理由㈥狀），本件認定事實所引用告訴人文書證據，係相關業務之人於職業上製作之文書、證明書，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
⒉其餘之非供述證據，檢察官、被告粘秀源於本院亦均未主
張排除該部分物證之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷㈡第8 至18、95至108 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），本院經審酌此部分物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告粘秀源辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠被告粘秀源於偵查及法院審理時坦承有於其經營之被告長
群及易廣公司於99年間有販售如附表所示之「Chance Professional」、「Chance Open 」、「Chance Classic」三型滑鼠產品予Ergoption 公司，上揭滑鼠產品內有重製系爭韌體著作等情在卷（臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第1424號卷，下稱偵一卷，第169 頁至第170 頁；臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第32396 號卷，下稱偵二卷，第10反面第29頁、第178 頁反面；臺灣新北地方法院檢察署101 年度調偵字第2787號卷，下稱偵三卷，第66至68頁及原審卷第42頁反面、第47頁、第97頁、第23
1 頁）等情在卷，以上事實並有公司基本資料查詢明細、被告長群公司與告訴人於84年6 月15日締結之保密協議（NON-DISCLOSU RE AGREEMENT ）暨中譯文（詳告證3 ，見偵一卷第14頁）、「Rollermouse classic 」滑鼠產品之韌體開發人Howard Eglowstein 之聲明書暨中譯文（詳告證6 ，見偵一卷第15至第38頁）、「Rollermouse pro 」、「Rollermouse free」滑鼠產品之韌體開發人Marco Laurenzano之聲明書暨中譯文（詳告證7 ，見偵一卷第39至75頁）、被告101 年5 月22日刑事陳報狀所附之「有關韌體之兩造書面合意」暨中譯文（見偵二卷第10頁及其反面、第15頁及第16頁）、被告長群公司員工Lynn於99年9 月
2 日致Gunnar Drougge之電子郵件（見原審卷第253 頁）、侵權產品比對報告（詳告證11，見偵一卷第77至98頁）、被告長群公司及易廣公司於美國法院所為證述（告證25，見偵二卷第68至第72頁）、被告長群公司總經理王玫玲於美國法院所為證述（告證26，見偵二卷第73至77頁）、被告長群公司工程師高孝忠於美國法院所為證述（告證27，見偵二卷第78至第82頁）、原審100 年度聲搜字第501號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷足稽（臺灣新北地方法院檢察署10
0 年度警聲搜字第544 號卷），復有被告易廣公司之出口報單、發票（invoice ）及包裝明細與提單（見偵三卷第75至219 頁）、「Chance Classic」滑鼠15箱等物扣案可資佐證，此部分事實，自堪認定。
㈡被告長群公司約自85年間起，即受告訴人之委託，為告訴
人代工製造滑鼠等相關電腦輸入產品，告訴人嗣將系爭韌體著作之韌體機器碼交予被告長群公司，以便其重製利用而製造滑鼠產品等情，此為被告粘秀源所不爭執，復揆諸上開被告長群公司於84年6 月15日與告訴人締結之保密協議所示，被告長群公司若未事先取得告訴人之書面同意，不得使用告訴人之產品，亦不得複製、生產、製造或商業利用告訴人之產品，而被告粘秀源自81年被告長群公司設立迄今長期擔任長群公司之負責人，為被告粘秀源所自承且有公司及分公司基本資料查詢明細表附卷可稽（見偵一卷第166 頁反面及第173 頁），其對於系爭韌體著作之授權、重製及銷售等自相當熟稔，尤其對該等著作之授權方式，不可能毫無所悉，是被告粘秀源既明知被告長群公司所重製，而由被告易廣公司銷售予Ergoption 公司之滑鼠產品內之韌體，其來源既係直接重製告訴人前開所提供之系爭韌體著作，且此滑鼠產品並非告訴人所委託代工製造，則其除事前取得告訴人之同意或授權外，別無他途可合法重製該等系爭韌體著作而銷售散布之，再參以被告等斯時雖與告訴人於美國有民事訴訟紛爭，然告訴人於美國提起民事訴訟之標的並非Rollermo use產品，亦有該判決影本及陪審團庭期影本附卷可稽（告證24，見偵二卷第63至67頁及第83至97頁），則被告粘秀源如欲重製告訴人所有之系爭韌體著作於滑鼠產品內，理當事先向告訴人徵詢，迨取得告訴人之同意或授權後，始將之重製利用於己所製造之滑鼠產品，而非逕向己所委任之美國律師或法律從業人員詢問，即可謂已取得告訴人之同意或授權，況被告等當時既與告訴人有訴訟紛爭，衡情更應知謹慎行事，以確保產品製造之權利來源合法性，依其擔任之職務及相關業界之經歷，豈有可能徒賴買方所謂已取得授權之保證，而在未向告訴人徵詢、確認之情形下，如此輕率行事，又依告訴人與Ergoption 公司和解契約影本暨節本中譯文所示（告證31，見偵二卷第102 至108 頁），雙方之和解範圍亦僅止於專利授權部分，而未及於系爭韌體著作之著作財產權，且Gunnar Drougge亦曾於告訴人與被告長群公司之美國訴訟案審前會議中證稱其瞭解使用告訴人之系爭著作韌體係違法的，且被告長群公司亦知悉販賣含有與告訴人滑鼠產品相同之韌體係屬違法行為等情（告證33，見偵二卷第121 至123 頁），及Ergoption 公司亦與被告長群公司商議透過其他公司開立發票，以規避法律爭議（告證34至36，見偵二卷第124 頁至127 頁），足證被告粘秀源乃圖此魚目混珠、自以為合法之方式，藉以掩飾其未經告訴人之同意或授權，而擅自重製告訴人之系爭韌體著作於己所製造之滑鼠產品而銷售，是其侵害告訴人著作財產權之犯行明確，亦可證被告粘秀源前揭所為，主觀上具有意圖銷售而非法重製及散布告訴人系爭韌體程式著作之犯意。
從而，被告粘秀源辯稱其無主觀犯意乙節，並非可採。
㈢又核以被告等於101 年5 月22日陳報狀供稱：告訴人自98
年底即未再下訂單等語（見偵二卷第12頁），復於101 年12月27日偵訊時陳稱：告訴人方面不庫存，其有半年沒訂單等語在卷（見偵三卷第67頁），復依被告粘秀源自承其重製系爭韌體著作而製造「Chance Professional 」滑鼠產品數量有2,700 只、「Chance Open 」有700 只、「Chance Classic」則有1,460 只等情（見偵三卷第67頁），及佐以電腦相關產品代工製造產業之實務，因電子產品於臺灣高溫潮溼之環境下較不易妥善保存，通常係客戶有訂購需求時，代工廠商始會進行生產製造，是被告粘秀源前揭所重製之電腦程式著作數量頗鉅，且告訴人已許久未下單訂製，則被告粘秀源所辯其係將庫存之韌體予以組裝再出售乙情，即非屬實。縱令此節所辯為真，然告訴人既未下單委託被告長群公司製造滑鼠，亦未同意或授權其重製利用系爭韌體著作，則被告粘秀源擅自重製告訴人系爭韌體著作，嗣用以組裝上揭滑鼠產品而銷售之，即係以非法重製之方式侵害告訴人之著作財產權。是以，被告粘秀源辯稱存貨乙詞，仍屬事後卸責之詞，不足憑採。
㈣綜上，本件事證明確，被告粘秀源確有為違反著作權法第
91 條 第2 項之犯行，應堪認定。
二、對於被告等上訴理由之辯解本院的判斷：㈠被告等辯稱：
⒈系爭韌體並非原著作，而僅係改作原著作而成之衍生著
作，告訴人未證明其就系爭韌體有合法著作權及告訴權。
⒉系爭韌體著作之改作部分，均屬於「基於效率或電腦軟
硬體功能外部因素所限制部分」或「被硬體規格所支配之程式元素」，告訴人不能享有著作權之保護。
⒊被告粘秀源行為的時間並非為99年2 月至同年12月。
㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：
⒈就系爭韌體著作，告訴人有著作財產權，並為合法告訴權人：
⑴按著作權法第37條第1 項規定：「著作財產權人得授
權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」有關授權之事項，專依當事人之約定，此涉及當事人意思表示之解釋，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條規定參照）。是以解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號民事判例參照）。
因此，在認定著作權契約之授權範圍時，首應檢視授權契約之約定，倘契約「無明文」或「文字漏未規定」或「文字不清」時，再探求契約之真意或目的，或推究是否有默示合意之存在；又著作權法所謂「目的讓與理論」係指著作權人授與權利時，就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時，此時該權利之授權範圍，應依授權契約所欲達成之目的定之。是故，著作權之授權契約中所授與之權利及其利用方式須依授權契約之目的定之，而不應拘泥於契約所使用之文字。故若雙方當事人之真意不明，又無默示合意存在時，應再考量契約目的讓與理論，惟有當契約真意不明，又無默示合意存在，或無法適用契約目的讓與理論，方可認係屬著作權法第37條第1 項所稱之約定不明，進而推定為未授權（最高法院86年度臺上字第763號民事判決參照）。又著作財產權之授權或轉讓常以契約為之，惟所謂契約，並不以文字明文訂定為限，口頭之約定或默示合意均屬契約。且所謂契約意思表示之解釋，本應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條），故所謂「約定不明」云者，乃指無法探求真意而言，如可組合各種情形以探求真意，即非前揭所稱「約定不明」而推定為未讓與或授權。授權契約並非要式契約，故著作財產權授權他人利用時，可以書面文字為之，但以口頭約定亦屬有效。又契約之成立非以明示為必要，依默示合意亦可成立契約。惟所謂默示之意思表示，依最高法院21年上字第1598號判例及同院29年上字第76
2 號判例，須以表意人之行為或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沉默，除非有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂有默示之意思表示。
⑵經查系爭韌體之作成，係因告訴人向新加坡商賽普拉
斯半導體股份有限公司（Cypress Semiconductor ，下稱賽普拉斯公司）購買開發晶片型號為「Cypress63743 」滑鼠晶片之開發套件（Development Kit ，下稱Kit ）；該開發套件之內容包含硬體、經編碼之晶片、空白晶片及與一些為特定應用使用之範例原始碼，該等原始碼得以驅動晶片作動。告訴人向賽普拉斯公司購買Kit ，係為能夠將該經編碼之晶片得以使用並使其對應至其所應用之裝置，是其契約之目的即為得以使用經編碼之晶片並對應至告訴人所欲應用之裝置，為達此契約目的，賽普拉斯公司自會將其得以驅動晶片作動之原始碼授權予其購買者即告訴人，使告訴人得以進一步修改該原始碼而使告訴人向賽普拉斯公司購買之晶片得以作動而用於「Rollermouse
pro 」、「Rollermouse free」、「Rollermouseclassic 」三型滑鼠產品，故若賽普拉斯公司未授權原始碼予告訴人進行修改，該等原始碼將完全無法為一般應用，亦無符合特殊功效需求之可能，則告訴人向賽普拉斯公司購買「Cypress 63743 」滑鼠晶片開發套件之契約目的將難以達成，故告訴人雖未提出「「Cypress 63743 」滑鼠晶片作動原始碼之書面授權契約供核，惟依前揭所述之契約目的讓與理論，應認告訴人稱已就「Cypress 63743 」滑鼠晶片之作動原始碼獲得賽普拉斯公司授權並得以交付與Howard Eglowstein （以下稱Howard），依告訴人公司提供之規格書，決定將納入韌體中之特徵及功能後予以改作為「RollerMouse Classic 」滑鼠產品韌體，並經Marc
o Laurenzano（以下稱Marco ）為告訴人公司之「RollerMouse Pro 」及「RollerMouse Free」兩產品開發韌體進一步改作乙節，堪予採信，此亦與被告向賽普拉斯公司購買「CY7C63823 」滑鼠晶片之開發套件，供證人曹志銘改作韌體，而得以使用於新版「Chan
ce Professional 、「Chance Open 」滑鼠產品等情節相符（原審卷第247 至252 頁），並經證人曹志銘於原審證述屬實（見原審卷第142 至147 頁），亦與Howard、Marco 聲明書、賽普拉斯公司公告函節本、賽普拉斯公司軟體授權合約、賽普拉斯公司法務「Ma
rc Field」聲明書所載內容相符（參告證6 號、告證
7 號、告上證4 、告上證4-1 、告上證5 、告上證5-
1 、告上證8 、告上證8-1 ，分見偵一卷第15至38頁、39至75頁、140 至144 頁及本院卷㈠第208 頁、第
266 頁、第209 頁、第267 頁、第223 頁、第263 頁），是告訴人就「Cypress 63743 」滑鼠晶片之作動原始碼已獲得賽普拉斯公司授權改作。
⑶又著作權為私權，關於著作財產權之歸屬及授權利用
，應屬私權契約關係，本於契約自由原則，當事人於不違背公序良俗之情形下，得依合意內容決定之，且著作人與著作財產權人非必約定同為一人，於著作權法第11條、第12條、第36條、第37條明文規定當事人得以契約約定著作人為何人、著作財產權之歸屬、授權內容等項，是無論著作財產權之轉讓、授權、著作人及著作財產權人誰屬，均可以契約為之，於契約未定或未明時，才依法律規定，又如前所述，所謂契約，並不以文字明文訂定為限，口頭之約定或默示合意均屬契約。且所謂契約意思表示之解釋，本應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條定有明文）。被告辯稱系爭韌體著作之完成，並非告訴人自己所為，而係出資聘請LCS電報公司（LCS Telegraphics，下稱LCS公司）之Howard、Marco所為，告訴人並未提出證據證明告訴人與LCS 公司、Marco 之間均有契約明定以出資之告訴人為系爭韌體著作之著作人並享有其著作財產權，故應推定告訴人並非著作人且未享有著作財產權云云，經查，依Howard聲明書之內容，稱：「該韌體之開發費用係完全由告訴人公司所支付」及「其於2004年初完成開發『RollerMous
e Classic 』滑鼠產品之韌體後，即將該韌體之原始碼提供予告訴人公司之員工Marco ，並提供其必備之訓練及支援以解決任何可能產生之缺陷及維護該韌體原始碼，且該韌體原始碼未曾提供予任何第三人。」（告證6 號，見偵一卷第15至38頁），探求其真意，
LCS 公司與告訴人公司就開發「RollerMouse Classi
c 」滑鼠產品之韌體之聘用契約，其等契約之真意，應係就「RollerMouse Classic 」著作財產權歸告訴人享有，否則告訴人將系爭「RollerMouse Classic」韌體使用到其設計之滑鼠裝置，因滑鼠裝置在相關零件之選擇上有很大的空間，一旦選擇採用某種零件，即須針對該元件及其如何連接運作，量身訂作所使用之韌體，倘若零件等硬體改變時，即須就其韌體為相應之設計或改變，因此韌體設計對於特定電子產品之設計具有其獨特性，若遇有零件等硬體改變時，告訴人公司均不得加以修改，或均需再委由LCS 公司處理，顯不符合其等交易常情及契約目的，故系爭「RollerMouse Classic 」韌體之著作財產權係屬告訴人公司所有，始符合契約之真意。又依Marco 聲明書之內容「其於2004年3 月至8 月間，依告訴人公司之指示，開發使用於告訴人公司『RollerMouse Pro 』滑鼠產品之韌體，且其開發係僅於告訴人公司之辦公室內進行；其後，其又為告訴人公司之『RollerMous eFree』滑鼠產品開發韌體，並於2008年11月開發完成，其費用亦完全由告訴人公司支付，僅告訴人擁有原始碼。」等語（告證7 號，見偵一卷第39至75頁），探求其等契約之真意亦係就系爭「RollerMouse Pro」、「RollerMouse Free」滑鼠產品開發韌體，約定其著作財產權屬告訴人所有，告訴人方得加以修改及利用，其亦與告訴人所提出之LCS 公司之Robert（告上證6 號、告上證9 、告上證9-1 ，見本院卷㈠第21
0 至220 頁、第238 至262 頁及第269 至273 頁）及Howard（告上證7 號、告上證10、告上證10-1，見本院卷㈠第221 至222 頁反面、第263 至265 頁及第27
4 至第275 頁）先後出具之聲明書內容相符。又查告訴人公司及LCS 公司均為美國公司，Marco 亦為美國人，且其等聘用契約均係於美國締結，則依據美國著作權法第201 （b ）條規定「Ownership of copyright ….(b) WORKS MADE FOR HIRE. - In the c
ase of a work made for hire, the employer orother person for whom the work was prepared isconsidered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed
by them, owns all of the rights comprised in
the copyright.」，是出資聘人完成之著作（Works-made -for-hire），美國著作權法係以出資人為著作人並享有著作權，此亦與告訴人公司與LCS 公司及與Marco 間之約定相符，依我國著作權法第4 條第2 款規定：「外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。」，而自91年1 月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WTO ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）第
3 條、伯恩公約亦約定，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，而我國與美國均係世界貿易組織會員國，告訴人之著作即屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護。故被告前揭辯稱並無理由，亦不可採，是告訴人確實享有「RollerMouse Clas
sic 」、「RollerMouse Pro 」及「RollerMouse Free」等系爭韌體著作之著作權，並得對侵害系爭韌體著作之被告等提出告訴。
⒉告訴人所享有之系爭韌體著作確實具有原創性：
⑴按著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之「創作」，係
指原創性，包含原始性及創作性，其中創作性，係指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。且因韌體設計對於特定電子產品之設計具有其獨特性，若遇有零件等硬體改變時即須就其韌體為相應之設計或改變，已如前述，經查原告之RollerMous
e 系列產品之定位係基於解決腕關節症候群之特殊考量，該等滑鼠不僅在外觀上與一般滑鼠不同，其於功能上亦有其特殊性，即①反彈跳（Anti-bounce ）：
允許使用者使用游標條（cursor bar）到達電腦螢幕之邊緣；②自動置中（Auto-centering）：自動重新置中游標條；③垂直抑制（Vertical-inhibit）：在第一次點擊游標條後，暫時停止游標垂直移動，以允許使用者更容易在螢幕物件上連續點擊兩次（doubleclick ）；及④原始模式（Raw mode）：允許使用者使用電腦驅動軟體以獨立配置滑鼠上的按鍵等功能，有告訴人公司資料及告訴人所提出之侵權產品比對報告影本附卷可參（見偵一卷第10至12頁及第77至98頁），而系爭韌體著作係改作賽普拉斯公司「Cypress63743 」滑鼠晶片之作動原始碼而來，該晶片係供一般滑鼠所用，欲達成RollerMouse 系列產品所欲解決腕關節症候群之特殊考量，勢必有大量且獨特改作該作動原始碼，因被告長期為告訴人代工，此亦為被告所知悉，故系爭韌體著作所涉及改作內容可擁有該等特殊功能，已涉及極為精細、且不易計量之特徵控制，是該改作已具創作性，核與系爭韌體設計人之一HOWARD之聲明及LCS 公司總裁兼執行長Robert Dezmely
k 所為聲明書內容相符（告證6 、告上證7 、告上證10-1及告上證6 、告上證9 、告上證9-1 ，分見偵一卷，第15至38頁及本院卷㈠第221 頁至第222 頁、第
263 至第265 頁、第274 至第275 頁、第210 至220頁、第238 至262 頁、第269 至273 頁），故系爭韌體著作具創作性，已堪認定。
⑵又微軟公司之WinDiff公用程式係用以比對兩文字檔
案間的差異，常被程式開發者利用在分析不同版本間程式碼的編修之處，並以紅色及黃色標示差異所在。經查，Robert Dezmelyk 以微軟公司提供之WinDiff公用程式，比較系爭韌體著作之原始碼與塞普拉斯公司所提供之「Cypress 63743 」滑鼠晶片作動原始碼，依告上證9 號所呈現之分析結果，顯示系爭韌體著作已大幅增加程式碼篇幅，其行數多出50％以上，與塞普拉斯公司的作動原始碼具有顯著性的差別（參告上證9 、9-1 見本院卷㈠第210 至220 頁、第238 至
262 頁、第269 至273 頁）。被告雖辯稱該些差別係基於效率或硬體外部因素所作的改變，並非著作權法所要保護的範圍云云。惟查系爭韌體著作新增之程式碼多達兩千多行，對於程式設計師而言，其表達方式並未完全受限，若由不同的程式設計師撰寫與系爭韌體相同之功能，其撰寫內容必然有所差異，該差異處即為不同作者之創意所在，是不應僅以欲達成之功能相同為由，即否定其表達之原創性，是被告粘秀源所辯並不可採。
⒊被告粘秀源行為的時間係為99年2 月至同年12月：
經查，被告粘秀源將告訴人系爭韌體著作予以重製，並將重製後之「Rollermouse pro 」、「Rollermouse free」、「Rollermouse classic 」韌體，依序裝置在被告長群公司所自行生產製造之「Chance Professional」、「Chance Open 」、「Chance Classic」三型滑鼠產品中，並於附表所示之日期，經由被告易廣公司之名義，先後將內置有前揭重製系爭韌體著作之滑鼠產品銷售予Ergoption 公司而散布之（品名、出貨日期、數量等，各詳如附表所載）等情，業經被告粘秀源坦承不諱，且有各該被告易廣公司之出口報單、發票（invoice）附卷可稽（見偵三卷第91至171 頁），又被告粘秀源自承滑鼠型號Open、Professional等2 款產品有分新舊型號，舊型號的Open、Professional及型號classic 等滑鼠所使用之韌體，是直接套用告訴人系爭韌體著作等語（見偵一卷第169 至170 頁），可知型號「Chanceclassic 」滑鼠產品係直接重製系爭韌體著作，並無新舊型號之分，惟被告易廣公司銷售予Ergoption 公司如附表編號10之「Chance Classic」其出貨日期為99年12月14日，有該發票附卷可稽（見偵三卷第219 頁），是被告粘秀源行為時間係為99年2 月至同年12月，已足資認定，被告粘秀源再為爭執時間並非99年2 月至同年12月，並無理由。
三、論罪的理由：㈠核被告粘秀源所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。起訴書認被告係犯修正前著作權法第91條第2項之罪，顯係誤載，業經原審更正。被告粘秀源利用不知情之長群公司、易廣公司所屬成年員工，以遂行其犯行，為間接正犯。又被告粘秀源明知係侵害著作財產權之重製物而散布、意圖散布而持有之低度行為，為意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告粘秀源主觀上係為追求被告長群公司、易廣公司之營
利目的，而基於單一之犯意，先後反覆、持續侵害告訴人之同一著作財產權法益，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈢按法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從
業人員，因執行業務，犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金，著作權法第101 條第1項定有明文。查被告長群公司、易廣公司均為公司組織之法人，因其代表人即被告粘秀源執行前揭業務，犯著作權法第
91 條 第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪，自應依同法第101 條第1 項之規定，各科以同法第91條第2 項之罰金刑。
四、上訴駁回的理由：原審以被告犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪罪證明確，適用著作權法第91條第2 項、第101 條第1 項等規定，並審酌被告粘秀源為圖私利，竟罔顧智慧財產權之保護規範，擅自以重製方法侵害告訴人之著作財產權，所為期間非短，擅自重製之韌體數量甚鉅，其行為對告訴人著作財產權之保護已生相當危害，亦徵其法治意識與是非觀念之薄弱，又迄仍未與告訴人達成民事和解或賠償渠所受之損害，再刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然其犯後仍設詞圖卸，顯未能正視己非，省己之錯，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及被告未曾有刑事前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，素行尚可，兼衡酌其平日生活與經濟狀況、智識程度及犯罪之手段與情節、行為時未受特別刺激、被告長群公司、易廣公司之資力及犯罪所得利益等一切情狀，量處被告粘秀源有期徒刑8 月，被告長群公司、易廣公司各科罰金新臺幣40萬元；另敘明不沒收扣案物之理由。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。至著作權法第101 條處罰業務主乃罰其怠於使從業人員於執行業務時不為違法行為之監督義務，故兩罰規定，無關責任轉嫁問題（最高法院92年度台上字第2720號判決參照），原審誤認屬轉嫁罰之立法體例，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院自不予撤銷改判，附此敘明。
五、檢察官原起訴被告粘秀源於99年9 月17日銷售「Chance Classic」滑鼠50只、99年10月8 日銷售「Chance Open 」滑鼠
200 只、99年10月18日銷售「Chance Open 」滑鼠200 只、99年11月2 日銷售「Chance Open 」滑鼠100 只、99年11月
9 日銷售「Chance Open 」滑鼠200 只、「Chance Professional 」滑鼠500 只、99年12月14日銷售「Chance Open 」滑鼠150 只，因認被告此部分亦涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、同法第91條之1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌。經原審審理調查後即就起訴書所載上揭部分，不另為無罪之論知（原審判決書第12至13頁）。本院核其認事用法並無違誤，應予維持，且檢察官就此部分亦未上訴，附此敘明。
丙、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 陳彥君附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第 91 條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第101 條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。