智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第66號上 訴 人即 被 告 徐志豪
孫繼孟周美娟共 同選任辯護人 彭國書律師
邱筱雯律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第16號，中華民國103 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第6173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐志豪共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑玖月。緩刑叁年，且應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣捌萬元，並應依附表四所示之期間及金額支付美商微軟公司。扣案如附表二之㈠至㈥及附表三所示之物均沒收。
孫繼孟共同犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表二之㈠至㈥及附表三所示之物均沒收。
周美娟共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，且應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣肆萬元，並應依附表四所示之期間及金額支付美商微軟公司。扣案如附表二之㈠至㈥及附表三所示之物均沒收。
事 實
一、孫繼孟前於民國98年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第5109號判處有期徒刑5 月確定，甫於10
0 年4 月21日易科罰金執行完畢。竟猶不知悔改，其與徐志豪、周美娟均明知如附表一所示之商標圖樣，分別係日商任天堂股份有限公（下稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）分別向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權，分別指定使用於如附表一所載之商品，現均仍在商標權專用期間內，未得商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同商標圖樣，或販賣、意圖販賣而公開陳列、持有侵害上開商標權之商品；亦明知如附表二之㈠至㈥所示之程式軟體及遊戲，分別為美商PTC 股份有限公司（下稱PTC 公司）、美商歐特克公司（下稱歐特克公司）、美商奧多比公司（下稱奧多比公司）、新力公司、微軟公司、任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，現均於著作權存續期間，而上開美國及日本電腦程式著作，依我國著作權法第4 條第2 款、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項及伯恩公約第3條規定，應受我國著作權法之保護，非經著作財產權人同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方式散布，或意圖散布而公開陳列、持有該等電腦程式著作之非法重製光碟；且知悉新力公司、微軟公司、任天堂公司所產製之前開程式軟體光碟片，於電腦或電視遊樂器主機執行時將在螢幕畫面呈現註冊商標圖樣、公司名稱與授權生產使用文字或圖像等權利宣告畫面，足對外表示該電腦程式軟體係該等公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。
二、詎徐志豪於101 年12月間之某日，前往位於臺北市○○區市○○道○ 段○ 號之光華商場附近謀職，適有1 名真實姓名年籍不詳之成年男子向其招徠，可從事經營販售上開侵害商標權、著作財產權之光碟，徐志豪認可藉此牟利，乃基於意圖販賣而持有及公開陳列侵害他人商標權之商品、意圖散布而公開陳列、持有及散布侵害他人著作財產權之光碟、行使偽造準私文書之犯意，自101 年12月間之某日起，先向前開真實姓名年籍不詳之成年男子，以1 片新臺幣（下同）50元、每箱進價約2,000 元至5,000 元不等之價格購入並意圖販賣散布而持有如附表二之㈠至㈥所示未經上開著作權人、商標權人同意或授權之非法重製程式軟體光碟及遊戲光碟、「AUTO CAD」侵害著作財產權之盜版光碟1 片、以及「工具①」、「MARIO KART Wii」侵害著作財產權之盜版光碟各1 片，並承租位於臺北市○○區○○路○ 段○○號房屋內編號第18號之儲存空間作為倉庫，將其所購入之盜版光碟藏放在該倉庫內。再以時薪100 元（每月約1 萬元）之薪資僱用孫繼孟，2 人共同基於前開犯意之聯絡，自101 年12月間之某日起至102 年3 月5 日為警查獲時止，共同在上開光華商場後門擺設攤位，意圖散布販賣而持有並公開陳列，伺機販售上開侵害商標權、著作財產權及內含有表彰任天堂公司、新力公司及微軟公司授權發行偽造準私文書之盜版光碟，其等經營模式為2 人共同在上開攤位公開陳列載有所陳列販售之盜版光碟圖片及說明之目錄表，供客人翻閱選取，並擬以程式軟體光碟每片600 元、遊戲光碟每片200 元不等之價格販售，迨消費者選取欲購買之盜版光碟品項後，復推由孫繼孟或徐志豪前往上揭倉庫取片，再交付與消費者（即俗稱「跑片」），共同以此方式公開陳列上開盜版光碟，並於102 年1 月間某日以上開方式販售「AUTO CAD」盜版光碟1 片，獲利80
0 元。於102 年3 月5 日中午12時40分許前之某時許，孫繼孟偕同其女友周美娟前往上揭徐志豪擺設攤位處，由徐志豪僱用周美娟，周美娟旋即與徐志豪、孫繼孟共同基於上開犯意之聯絡，由徐志豪或孫繼孟在該攤位招攬、介紹所販售之產品，孫繼孟或周美娟負責跑片工作，而以此分工模式，共同在上揭攤位公開陳列上開盜版光碟，伺機販售、散布之，足生損害於上開公司之權益。嗣於同日中午12時40分許，員警為查緝非法散布侵害著作權重製光碟及侵害商標權商品之目的，先後2 次佯裝消費者，至上揭徐志豪之攤位，選購盜版光碟「工具①」、「MARIO KART Wii」各1 片，第1 次由徐志豪去取貨並交付與佯裝消費者之員警而行使之，第2 次徐志豪則指示周美娟前往上開倉庫取片，迨於同日中午12時45分許，周美娟至上址倉庫內取片，甫離開該倉庫大門，即為埋伏之員警當場查獲，員警並持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至上開倉庫內及徐志豪、孫繼孟所在之攤位執行搜索，而在上開倉庫內扣得徐志豪所有如附表二之㈠至㈥所載盜版光碟共計1848片（Wii 遊戲光碟計有1023片、NDS 遊戲光碟8 片、XBOX360 遊戲光碟541 片、微軟公司程式軟體光碟88片、Play Station 2遊戲光碟160 片、PTC 公司Pro ∕E程式軟體光碟8 片、Autodesk Auto CAD 程式軟體光碟5 片、Adobe Creative Suite程式軟體光碟15片），並在徐志豪所擺設之上揭攤位，查獲徐志豪、孫繼孟2 人，且扣得如附表三所示徐志豪所有供本案犯行所用之物。
三、案經新力公司、任天堂公司、微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告對各該證據能力均不爭執（本院卷一第85至88頁，卷二第105 至110 頁、第211 至第216 頁、第220 頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
三、被告均捨棄對共同被告之反對詰問權（本院卷一第89頁之準備程序筆錄）。
貳、實體部分
一、訊據被告徐志豪、孫繼孟、周美娟對於上揭犯罪事實，均坦承不諱（本院卷二第219 、220 頁），核與證人即本件執行搜索之員警○○○於偵查及原審審理時之證述及檢舉人於警詢之陳述相符，並有臺灣臺北地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品暨現場照片、扣案光碟清冊、扣押物品清單在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署
102 年度偵字第6173號案卷，下稱偵卷，第51至62頁、第10
1 頁、第249 至250 頁，臺灣臺北地方法院檢察署102 年度警聲搜字第545 號案卷，下稱警搜卷，第27至35頁），復有如附表二之㈠至㈥、附表三所示之物扣案可佐。又扣案如附表二之㈠至㈥所示之光碟，經送鑑定結果，足認確係屬侵害商標權、著作財產權之物無訛，分述如下：
㈠附表二之㈠所載之光碟共計28片，內容分別含有奧多比公司
、歐特克公司、PTC 公司享有著作權之電腦程式（詳如附表二之㈠所載），該等光碟是用可燒錄之空白光碟片（DVD-R）燒錄而成，係非合法光碟廠射出成型機所壓製生產，無光碟表面精美設計，又無來源識別碼（即SID code，足資證明係合法出版品之母版識別碼及模具識別碼），該等扣案光碟係由燒錄機私行燒錄而成，確實分別係侵害奧多比公司、歐特克公司、PTC 公司之盜版品，有高蓋茨法律事務所○○○出具之光碟檢驗報告、扣案如附表二之㈠所載之光碟表面及執行畫面翻拍蒐證照片在卷可佐（偵卷第102 至121 頁）。
㈡附表二之㈡所示之光碟計160 片，經抽樣以PS2 遊戲主機執
行結果，均出現如附表一編號12所示之商標圖樣，且可以進入遊戲，惟扣案之光碟未符合新力公司真品之下列規格：⒈真品遊戲光碟係容納於專用黑色塑膠外盒，外盒表面另以透明膠模包覆遊戲封面圖紙。⒉真品遊戲光碟均會附操作手冊。⒊真品遊戲光碟標示面會有新力公司之商標圖樣。⒋真品遊戲光碟之資料儲存面內環會有「Play Station 2」及3D攝影效果影像（hologram）。⒌真品遊戲光碟之印刷顏色為高品質，是扣案如附表二之㈡所載之光碟均非新力公司所生產或授權生產，已侵害新力公司商標權及「Library Programs」電腦程式著作權，有台灣國際專利法律事務所○○○出具之鑑視證明、鑑視結果、智慧局註冊審定號00000000號商標資料檢索服務列印資料、如附表二之㈡所示之光碟清冊、新力公司真品遊戲軟體光碟外包裝暨光碟標示面照片、扣案如附表二之㈡所載之光碟表面暨執行畫面翻拍照片附卷足憑（偵卷第122 至123 頁、第132 頁、第145 至153 頁）。
㈢附表二之㈢所示之光碟共計88片，光碟性質為CD-R ∕DVD-R
，經實際檢視後，該等光碟內容均含有微軟公司享有著作權之Windows 或Office系列之相關程式軟體（各該光碟名稱及內含之程式軟體項目，詳見附表二之㈢所載），惟均係以可燒錄之空白光碟片（CD-R或DVD-R ）燒錄而成，且其光碟上均無真品光碟所應有之模具識別碼、母版識別碼及雷射圖像等防偽設計，亦無與真品相同之包裝，確認為盜版產品無誤。附表二之㈣所示之光碟共計541 片，光碟性質為CD-R∕DVD-R ，經實際檢視後，部分有XBOX 360之相關字樣或商標可供辨識，且將之抽樣置於XBOX 360主機上執行時，亦均確實可以讀取執行，足見確為XBOX 360系統之遊戲光碟（各該光碟名稱及內含遊戲軟體名稱及有無侵害微軟公司商標權，詳見附表二之㈣所載），惟該等光碟上並無「MODECODE」、「Stamper Code」，其內圈亦非如正版光碟有雷射鏡面和雷射XBOX字樣等防偽標記，且無真品之包裝，確認為盜版產品。
上述有關附表二之㈢、㈣所示之光碟鑑定結果，有台灣微軟公司指定之檢驗人員○○○出具之光碟檢驗報告、扣案如附表二之㈢、㈣所示之光碟表面暨執行畫面照片、鑑定資格證明書、委任狀、微軟公司提出之Windows 及Office等軟體程式著作權資料、智慧局註冊審定號00000000、00000000號商標資料檢索服務列印資料在卷可稽（偵卷第66至67頁、第15
4 至206 頁、第264 至293 頁、第294 至297 頁）。㈣附表二之㈤所示之光碟共計1023片（其中編號242 號盜版光
碟經檢察官補正，本院卷二第112 頁、第221 頁），係置於棉套內，與真品以單一光碟置於一精美塑膠盒包裝完全不同，扣案光碟上僅書寫遊戲代號及中文名稱，未如與正版遊戲片係以精美印刷記載其遊戲內容、發行者名稱、年份及著作權歸屬，亦未附有遊戲說明書，將該等遊戲光碟置入任天堂
Wii 遊戲機執行，在遊戲機所連結之顯示器上及揚聲器會產生影音資訊，並配合遊戲者之操作產生遊戲內容，也會以影音方式產生遊戲名稱、提供者、遊戲內容等資訊，其執行後產生之畫面及音響，與任天堂公司及其他遊戲軟體廠商享有著作權之遊戲內容相同，例如：扣案名稱為「307 瑪利歐賽車」光碟置入任天堂Wii 遊戲機，其執行後產生之畫面及音響，與任天堂公司有著作權之遊戲軟體「MARIO KART Wii」相同，螢幕顯示任天堂公司「Nintendo」、「MARIO 」及「
Wii 」註冊商標以及著作權標示（各該光碟名稱、內容及侵害之商標權，詳如附表二之㈤所載），扣案如附表二之㈤所示之光碟乃屬未經權利人授權重製之盜版遊戲光碟。附表二之㈥所示之光碟共8 片，經檢視其內容儲存550 個任天堂DS遊戲相容之遊戲軟體（詳如附表二之㈥所載，原記載551 種遊戲，惟編號13、34、55、76之同一種遊戲非任天堂公司之著作，經任天堂公司勘驗後更正刪除為550 個遊戲，參任天堂公司陳報狀所載，本院卷一第199 頁），此與任天堂DS遊戲機相容的正版遊戲軟體會存放在專屬的遊戲卡匣內、每個卡匣僅收容1 個遊戲，並在卡匣上及外包裝盒上完整標示遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊不同，且將該等光碟內之任天堂DS遊戲機相容之遊戲軟體，轉存入MicroSD記憶卡內，再將Micro SD記憶卡插入DS遊戲機R4轉接卡，置入任天堂DS遊戲機執行後，會產生影音資訊，並配合遊戲者之操作產生遊戲內容，也會以影音方式產生遊戲名稱、提供者、遊戲內容等資訊，其執行後產生之畫面及音響，與任天堂公司及其他遊戲軟體廠商享有著作權之遊戲軟體內容相同，例如以上述方式執行扣案光碟內「0025- 馬裡歐64.nds」遊戲檔案，遊戲機螢幕上顯示出任天堂公司「Nintendo」、「MARIO 」註冊商標以及著作權標示，遊戲內容即為任天堂公司擁有著作權之遊戲軟體「SuperMario 64DS 」，（各該光碟名稱、內容及侵害之商標權，詳如附表二之㈥所載）經檢驗該等遊戲軟體後，認該等遊戲軟體均屬未經權利人授權重製之遊戲軟體。上開有關附表二之㈤至㈥所示之光碟鑑定結果，有徐宏昇律師出具之鑑定意見書、刑事陳報狀暨各該光碟侵害任天堂公司著作權及商標權之一覽表、扣案如附表二之㈤至㈥所示之光碟表面暨執行畫面翻拍照片、智慧局審定註冊號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000 、00000000號商標資料檢索服務列印資料附卷足佐（偵卷第68至73頁、第217 至244 頁，原審卷第76至84頁，本院卷一第198 至218 頁）。
㈤綜上，本案事證明確，被告徐志豪、孫繼孟、周美娟上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依世界貿易組
織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項及伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國之美國、日本國民之著作應加以保護，故上開電腦程式著作依著作權法第4 條第2 款規定應受我國著作權法之保護。
㈡按遊戲電腦程式如已記載儲存表意人之意思或思想，藉遊戲
主機電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表彰其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之遊戲程式，該遊戲程式儲存被害人公司名稱及授權生產文字，如藉機器或電腦處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造準文書罪，購買者是否知其為仿冒品，並非所問（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。
㈢商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或包裝容
器，持有、陳列、販賣該商品，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5 條定有明文。是透過電磁作用，如以遊戲主機、光碟機、電腦主機操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其顯示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，屬商標之使用範疇。扣案如附表二之㈡、㈣至㈥所示光碟，其內建之盜版遊戲軟體於遊戲主機上執行時，分別會出現如附表一所示新力公司、微軟公司及任天堂公司向智慧局註冊指定使用於遊戲軟體之商標圖樣，侵害上開商標權人所享有之商標權。
㈣著作權法第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權之重製光
碟而散布罪，以及商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪，均無處罰未遂犯之規定，是行為之處罰自以達於既遂為其前提要件。又所謂販賣，除有特別情形外，係指出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，若出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院103 年度台上字第3376號、102 年度台上字第3552號刑事判決意旨參照）。本案係由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第一中隊員警於前揭事實欄二所載時、地當場查獲，除員警查獲扣案如附表二之㈠至㈥、附表三所示之物，而依卷附證據資料僅由被告徐志豪與孫繼孟於102 年1 月間某日販售「AUTO CAD」盜版光碟1 片予檢舉人外，檢察官並未提出其他證據證明被告3 人共同販賣盜版光碟之具體事證，而被告周美娟係於102 年3 月5 日為警查獲當天，始著手參與共犯徐志豪、孫繼孟之犯罪行為，業經審認如前，而前揭員警為查緝非法散布侵害著作權重製物及侵害商標權商品之目的，於102 年3 月5 日中午12時40分許，佯裝消費者至被告徐志豪、孫繼孟、周美娟共同擺設之上揭攤位，先後2 次選購盜版光碟，實際上並無購買之真意，故形式上雖與被告3 人有互為買賣之約定，惟事實上仍無以成立買賣契約之意，是被告3 人該2 次散布行為應僅屬未遂；惟著作權法並未對明知係侵害著作權之重製光碟而散布未遂之行為加以處罰，商標法亦未處罰販賣未遂之行為，而觀諸卷附之蒐證照片可知，被告3 人係將盜版之光碟藏放在上址倉庫內，並在擺設之攤位前，以活動看板及目錄，招攬消費者並供消費者選購所需之盜版光碟，客觀上已將如附表二㈠至㈥所示之盜版光碟予以公開陳列，且於主觀上亦具有散布之意圖，是就被告周美娟應成立著作權法第91條之1 第3項前段之公開陳列侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之陳列侵害他人商標權之商品罪；又被告周美娟於員警第2 次佯裝消費者選購光碟後，依被告徐志豪之指示，前往上開倉庫取片時，雖因尚未交付光碟與員警而不成立行使偽造準私文書罪，然員警第1 次佯裝消費者選購光碟，由被告徐志豪前往上開倉庫取片時，被告周美娟確有與被告孫繼孟一同在上揭攤位前看顧，且被告徐志豪復已交付該光碟與員警而行使之，其與被告徐志豪、孫繼孟就該次交付光碟與員警而行使之行為，主觀上確有行使該盜版光碟內容所顯現表彰告訴人公司名稱及授權生產文字之偽造準私文書之真意，此部分仍應成立行使偽造準私文書罪。又被告徐志豪、孫繼孟於102年3 月5 日為警查獲前，業已販售「AUTO CAD」盜版光碟1次，固與著作權法第91條之1 第3 項前段所定之「散布」要件相符，然該片光碟經承辦員警○○○到院翻查並不確定為何片光碟乙節，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷二第138 頁），參佐檢舉人於警詢時所稱購得之盜版光碟為「AUTO CAD」（警搜卷第8 頁），對應前揭扣案如附表二之㈠該軟體名稱之光碟並無商標權之主張或註記，基於罪疑唯輕有利被告之認定，被告徐志豪、孫繼孟就該次販售盜版光碟所為，係屬散布侵害著作權之光碟行為，難認與商標法第97條所定之「販賣」要件相符。
㈤核被告徐志豪、孫繼孟所為，係犯著作權法第91條之1 第3
項前段之散布侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪；被告周美娟所為，則係犯著作權法第91條之1 第3 項前段之意圖散布而公開陳列侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害他人商標權之商品罪、刑法第216 條、第210 條、第220條第2 項之行使偽造準私文書罪。被告徐志豪、孫繼孟共同意圖販賣而持有侵害他人商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收；其等意圖散布而持有、公開陳列侵害著作財產權重製物之低度行為，為散布之高度行為所吸收，均不另論罪。被告周美娟意圖販賣而持有侵害商標權商品之行為，為陳列侵害商標權商品之行為吸收；意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之低度行為，為公開陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度台上字第5080號、
102 年度台上字第2235號刑事判決意旨參照）。被告徐志豪、孫繼孟自101 年12月間之某日起至102 年3 月5 日為警查獲時止，伺機販賣而陳列如附表二之㈠至㈥所示之盜版光碟之行為，係基於意圖販賣上開盜版光碟之意思，以相同之方式反覆為上開行為，在客觀上難以強行分割，在法律上應僅評價為接續犯之一行為。至於檢察官起訴漏未記載被告等人意圖販賣所陳列如附表二之㈣所示之盜版遊戲光碟，侵害微軟公司就如附表一編號13、14所示商標圖樣所享有之商標權部分；扣案如附表二之㈤編號242 所示「MARIO KART Wii」（光碟片上標示為674 瑪利歐龍之路，見警搜卷第14頁、第20至23頁），侵害任天堂公司著作權及商標權部分，均與本案犯罪事實具有裁判上一罪關係，且亦經檢察官補正（原審卷第43至44頁，本院卷二第112 頁、第221 頁），亦為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈥被告徐志豪、孫繼孟、周美娟間就上開犯行（被告周美娟部
分，僅有102 年3 月5 日公開陳列部分），有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。又被告徐志豪、孫繼孟、周美娟所為，分別係以一行為散布或意圖散布而公開陳列、意圖販賣而陳列告訴人新力公司、微軟公司、任天堂公司等所享有之著作權、商標權；及一行為犯著作權第91條之1 第3 項前段、商標法第97條、刑法第216 條、第210 條、第220 條第
2 項之罪，應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造準私文書罪處斷。而被告孫繼孟前此已有如事實欄一所載之刑事有罪前科，甫於100 年4 月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷二第183 至
190 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、原審以被告徐志豪、孫繼孟、周美娟罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟著作權法第91條之1 之侵害著作權之光碟罪及商標法第97條侵害商標權商品罪，立法者並非預定該犯罪本質上，必有數個同種類行為反覆實行，不符合集合犯之要件，原審認定被告徐志豪、孫繼孟為集合犯，尚有誤會；又就被告徐志豪、孫繼孟、周美娟有關附表二之㈦之DS遊戲機R4轉接卡（下稱R4轉接卡）部分，以違反著作權法第80條之2 第2 項不得將規避防盜拷措施之零件提供予他人之規定，應依同法第96條之1 第1 項第2 款規定處斷，亦有未洽（詳如下述）。又商標法第98條係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年台上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度台上字第5238號判決意旨可資參照），原審就如附表二之㈡、㈣至㈥所示之盜版光碟中「商標」欄有記載，係被告共犯商標法第97條之罪侵害商標權之物，未依同法第98條規定諭知沒收，即屬違誤。
而被告徐志豪、孫繼孟、周美娟與告訴人微軟公司、新力公司於本院審理時已達成和解，以分期給付方式賠償微軟公司50萬元、新力公司16萬元等情，業據微軟公司及新力公司具狀陳報，並有和解契約書在卷可稽（本院卷一第282 至290頁），原審就此亦未及審酌，已影響刑度之量定（斟酌犯後態度）亦有未洽，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告徐志豪、孫繼孟、周美娟為圖私利，在光華商場後門處擺設攤位，伺機販賣而公開陳列盜版遊戲光碟、程式軟體光碟，侵害他人之著作財產權及商標權，造成權利人財產損害，亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，且本案查獲之仿冒商品數量甚多，但所查獲之盜版光碟內內建多種侵害商標權、著作權之遊戲軟體、程式軟體，情節非輕，惟被告徐志豪、孫繼孟從事上揭行為僅3 月左右，被告周美娟於查獲當日始從事上揭行為，即為警查獲，並考量被告徐志豪、孫繼孟前此已有經法院判處有罪之刑事前科紀錄，被告周美娟並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷二第176 至193 頁），又被告徐志豪、孫繼孟、周美娟均已坦承犯行，犯後態度良好，且犯罪後積極與告訴人洽談和解並賠償損害，兼衡量被告3 人其生活狀況、智識程度，被告徐志豪係上開營業地點之主要負責人，就本案犯行居於主導地位、而被告孫繼孟、周美娟則係依其指示跑片等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告周美娟前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告徐志豪雖有妨害自由、竊盜等前科紀錄，惟均未構成累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，與微軟公司及新力公司達成和解後，均按期給付賠償款項，僅餘微軟公司如附表四所示款項尚待到期給付，此經被告陳報在卷（本院卷二第
222 至223 頁，並有微軟公司及新力公司和解契約書、匯款單據等影本在卷可參），經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認被告徐志豪、周美娟所受刑之宣告，以暫不執行為適當，分別宣告緩刑如主文第2 、4 項所示，以啟自新。惟斟酌被告徐志豪及周美娟犯罪情節、因本案犯行所生之負面影響，未與任天堂公司達成和解賠償損害等情，另依刑法第74條第2 項第4 款規定，併諭知被告徐志豪、周美娟應於本判決確定後1 年內，各向公庫支付8 萬元、4萬元。又為督促被告遵守和解條件，並依同法第74條第2 項第3 款規定，命其等就尚待給付微軟公司部分之金額依如附表四所示期間及金額支付之。倘被告徐志豪及周美娟於本案緩刑期間，違反上開履行義務情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要，依同法第75條之1 第
1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、扣案如附表二之㈡、㈣至㈥所示盜版光碟中「商標」欄有記載者，為被告徐志豪、孫繼孟、周美娟共犯商標法第97條之罪侵害商標權之物，不論是否屬於被告所有，依同法第98條之義務沒收規定諭知沒收；其餘如附表二之㈠至㈥所示盜版光碟，並非仿冒商標商品，而係被告徐志豪、孫繼孟、周美娟共犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用之物，應依同法第98條但書規定宣告沒收。扣案如附表三所示之物為被告徐志豪所有，係其與被告孫繼孟、周美娟於前開時、地陳列如附表二之㈠至㈥所示盜版光碟所用之物，業據被告供承在卷，基於共犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至扣案如附表二之㈦之物為被告徐志豪所有，惟無法證明犯罪（詳如下述），與本案犯行無關，不得諭知沒收。
六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告周美娟除102 年3 月5 日為警查獲當日
，參與上開犯行外，亦自101 年12月間某日起，與被告徐志豪、孫繼孟共同在上揭光華商場後門口擺設攤位，販賣、散布侵害他人著作權、商標權之光碟，認被告周美娟就此部分，涉犯著作權法第91條之1 第3 項前段之散布侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之販賣侵害他人商標權之商品罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪等語。惟查，被告周美娟確係於102 年3 月5 日為警查獲當日，始受僱於被告徐志豪，而與被告徐志豪、孫繼孟共同在上開攤位，陳列如附表二之㈠至㈥所示之盜版光碟等情，業經本院認定如前。且綜閱本案事證，亦無任何積極證據足資證明被告周美娟確係自101 年12月某日起，即與被告徐志豪、孫繼孟共同販賣、散布侵害著作權、商標權之光碟，被告周美娟此部分犯罪，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴意旨認被告周美娟於102 年3月5 日為警查獲當日參與上開犯行，係成立著作權法第91條之1 第3 項前段之散布侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪乙節，因著作權法及商標法未處罰散布未遂及販賣未遂之行為，已如上述，被告周美娟就前揭散布侵害著作權之光碟罪及販賣侵害商標權之商品罪部分尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨另以：被告徐志豪、孫繼孟、周美娟共同基於將未
經合法授權之規避防盜拷措施器材提供公眾使用之犯意聯絡，先由被告徐志豪以1,000 元之代價自奇摩拍賣網站購入如附表二之㈦所示R4轉接卡，自101 年12月下旬起至102 年3月5 日間止，於前揭攤位以目錄供客戶選購，以R4轉接卡每片1,100 至1,200 元等價格販售牟利，待顧客選購後，再由被告孫繼孟或周美娟至上開倉庫取貨並至攤位交付貨品，即以此方式提供規避防盜拷措施之商品予不特定人，以牟取利益，認被告徐志豪、孫繼孟、周美娟就此部分涉嫌違反著作權法第80條之2 第2 項不得將規避防盜拷措施之零件提供予他人之規定，應依同法第96條之1 第2 款規定處斷等語。然查，本案係經員警佯裝消費者選購光碟而查獲，已如上述，並無證據足認被告3 人已有何售出R4轉接卡而將之提供公眾使用的行為，基於罪疑唯輕原則，自不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照），檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有檢察官所指此部分犯行之確切心證，自應為被告有利之認定，就此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯及想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴意旨認被告徐志豪及孫繼孟自101 年12月間之某日起至102 年
3 月5 日為警查獲時止，共同在上開光華商場後門擺設攤位，販售上開侵害商標權、著作財產權及內含有表彰任天堂公司、新力公司及微軟公司授權發行準私文書之物，係成立著作權法第91條之1 第3 項前段之散布侵害著作權之光碟罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪等情，除前揭被告徐志豪、孫繼孟於102 年3 月5 日為警查獲前，業已販售「AUTO CAD」盜版光碟1 次，成立著作權法第91條之
1 第3 項前段散布侵害著作權之光碟罪；員警第1 次佯裝消費者選購光碟，由被告徐志豪交付該光碟與員警而行使之行為，成立行使偽造準私文書罪之部分外，其餘部分並無證據證明被告徐志豪與孫繼孟有何販賣盜版光碟既遂或交付盜版光碟為行使偽造準私文書之行為，基於罪疑唯輕原則，自不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據（刑事訴訟法第
156 條第2 項規定參照），檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有檢察官所指此部分犯行之確切心證，自應為被告有利之認定，就此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯及想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項、第98條但書，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第28條、第216 條、第21
0 條、第220 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第
1 款、第2 項第3 、4 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林靜雯法 官 陳端宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 吳祉瑩附錄本判決論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第
4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。