智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第63號上 訴 人即 被 告 詹偉棟選任辯護人 徐鼎賢 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度智訴字第8 號，中華民國103 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第12509 號、第24790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
詹偉棟意圖銷售，而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示除「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分外、附表三所示除無法讀取之部分外、附表四所示除標記「無法執行」部分外、附表五所示除標記「無法執行」部分外、附表七所示之物，均沒收之。
事 實
一、詹偉棟為坐落臺中市○○區○○路○○號之電視遊樂器專賣店負責人，其明知附表一所示商標圖樣，分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、美商微軟股份有限公司（下稱美商微軟公司）、日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）、日商任天堂股份有限公司（Nintendo，下稱日商任天堂公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，且指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟、電腦遊樂器、電腦遊樂器程式等，現均仍於商標權期間內。其中日商光榮公司並授權臺灣光榮特庫摩股份有限公司（原名光榮綜合資訊股份有限公司，下稱臺灣光榮公司）使用附表一編號10至14所示商標。未得商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品之販賣、意圖販賣而陳列。
二、詹偉棟明知附表二除「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分外、附表三除「無法讀取」部分外、附表四除標記「無法執行」部分外、附表五除標記「無法執行」部分外，其餘所示光碟，均為未經電腦程式著作之著作財產權人同意或授權之遊戲軟體，均屬盜版遊戲光碟（下稱系爭盜版遊戲光碟）。經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面，會呈現未經商標權人同意或授權，相同於附表一編號1 至24所示之商標圖樣。其中有部分盜版遊戲光碟，其光碟封面與光碟標示面，印有未經日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司或日商任天堂公司同意，相同於附表一編號1 至24所示之商標圖樣。均足使消費者誤認前揭所示盜版遊戲光碟，為日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、日商任天堂公司所授權生產、發行或銷售。依我國著作權法第4 條第2 款規定及自民國91年1月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」，系爭盜版遊戲光碟執行時，呈現之電腦程式，均受我國著作權法保護著作，迄今均在著作權存續時間之內，非經各該著作權人之同意或授權，不得散布、意圖散布而公開陳列或持有侵害其著作財產權之重製物。詹偉棟亦明知如後情事：
(一)附表二所示，除不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分外，其餘遊戲光碟儲存「Librar-y Programs 」軟體，係日商新力公司為於PS、PS2 、PS3遊樂器主機上執行PS、PS2 、PS3 遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，為日商新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。上開遊戲光碟內有未經日商新力公司同意或授權「Librar-y Programs 」軟體，屬盜版遊戲光碟。其經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經日商新力公司同意，而相同於附表一編號1 、2 所示之商標圖樣，其中有部分盜版遊戲光碟，如附表二標記「標示面使用商標圖樣」所示，光碟封面與光碟標示面，印有未經日商新力公司同意，而相同於附表一編號1、2 所示之商標圖樣。
(二)附表三所示，除不含「無法讀取」部分外，其餘遊戲光碟之遊戲軟體，係美商微軟公司及其他遊戲開發公司所創作，且均有美商微軟公司所創作之可對應置入「XBOX360 」遊戲主機平臺執行之開發套件「XBOX Development Kit」電腦程式，屬美商微軟公司及其他遊戲開發公司享有著作權，並受我國著作權法保護之電腦程式著作，且上開遊戲光碟有未經美商微軟公司同意或授權之軟體，屬盜版遊戲光碟。其經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面，會呈現未經美商微軟公司同意，而相同於附表一編號3 至9 所示之商標圖樣。
其中有部分盜版遊戲光碟，如附表三所示標記「無法讀取但侵害微軟商標權」者及其他僅標記「侵害微軟商標權」者之部分盜版遊戲光碟，其光碟封面與光碟標示面，印有未經美商微軟公司同意，而相同於附表一編號3 至9 所示之商標圖樣。
(三)附表四所示，除不含標記「無法執行」部分所示之遊戲光碟所儲存之遊戲軟體外，其餘為臺灣光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作。上開遊戲光碟內有未經日商光榮公司、臺灣光榮公司同意或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟。其經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面，會呈現未經日商光榮公司、臺灣光榮公司同意，而相同於附表一編號10至14所示之商標圖樣。且其中有部分盜版遊戲光碟，如附表四所示標記「光碟表面或包裝封面上有商標」者，其光碟封面與光碟標示面，印有未經日商光榮公司、臺灣光榮公司同意，而相同於附表一編號10至14所示之商標圖樣。
(四)附表五所示，除不含標記「無法執行」部分所示之遊戲光碟所儲存之遊戲軟體外，其餘係日商任天堂公司及其他遊戲開發公司，如附表五所示所創作，分別屬日商任天堂公司及其他遊戲開發公司享有著作權、受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作。上開遊戲光碟有未經日商任天堂公司同意或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟。其經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經日商任天堂公司同意，而相同於附表一編號15至24所示之商標圖樣。且其中有部分盜版遊戲光碟，其光碟包裝封面與光碟標示面，印有未經日商任天堂公司同意，而相同於附表一編號15至24所示之商標圖樣。
三、詹偉棟竟基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權、擅自以移轉所有權之方法散布侵害著作財產權之重製光碟、仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品之接續犯意，未經日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司及其他著作財產權人之同意或授權，自99年4 月間起至101 年5 月17日為警查獲時止，其向不詳網路賣家，以每片新臺幣（下同）50元、80元或100 元不等之價格購入侵害商標權與著作財產權之光碟，並在電視遊樂器專賣店、臺中市○○區○○○路○○號居所內，透過電腦及燒錄器設備，以重製方式取得系爭盜版遊戲光碟，在其開設之電視遊樂器專賣店內，提供遊戲光碟目錄供不特定人閱覽選購，以每片100 元、180 元、200 元或250 元不等低於市價甚多之價格，販賣散布予不特定之顧客以牟取利益，每月約賣出50至100 片。職是，詹偉棟以前揭方式侵害日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司及日商任天堂公司之著作財產權與商標權，暨其他著作財產權人之著作財產權。
四、嗣經警於101 年5 月17日下午3 時7 分許、4 時50分許，持搜索票至電視遊樂器專賣店與其居所執行搜索而查獲，扣得如附表二至五所示之光碟及附表七所示之物。本案經臺灣光榮公司訴由內政部警政署臺中港務警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官；暨日商新力公司、美商微軟公司訴由臺中地檢檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人○○○於警詢中與偵查中、證人林秋萍於警詢中所為之證述（見中港警刑字第101000號卷第6 頁、101 年度偵字第12509 號卷一第125 、201 至202 頁；101 年度偵字第12509 號卷一第120 頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第130 至13
1 、265 、267 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
二、非供述證據有證據能力：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。查有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執臺灣國際專利法律事務所出具之鑑視證明書、仿冒商品估價報告書、美商微軟公司代理人馬蕙蘭出具之鑑識報告書、光碟檢驗報告、臺北市保護智慧財產權交流協會出具之鑑定意見書之證據能力（見本院卷第126 、256 至258 頁），經本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款、159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
三、現場照片有證據能力：照相機拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述範圍，其有無證據能力自應與一般物證相同，端視其取得得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（參照最高法院97年度台上字第3854號刑事判決）。本案卷附扣案光碟外觀照片、執行光碟畫面照片，係基於照相機之機器功能作用拍攝當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差，其與知覺之主觀性及記憶，常隨時間推移而發生變化或遺忘，兩者有所差異。故上揭照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。況檢察官、被告、辯護人均未爭執，員警有何違法取得上開物證之情形，迭經原審、本院於審理中踐行調查程序，均有證據能力。
四、附表二至五、七所示扣案物品有證據能力：附表二至五、七所示扣案物品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物品，均係經調查官持搜索票為合法搜索所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，其與本案具有關聯性者，當有證據能力。
五、被告自白與事實相符者得為證據：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審審理、本院審理時，所為部分自白，被告及辯護人於本院審理辯論終結前，均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所為部分自白，究有如何之遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告經本院所引用於警詢、偵訊、原審審理、本院審理時所為之部分自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
(一)被告詹偉棟上訴及抗辯意旨略以：
1.附表二所示之系爭盜版遊戲光碟非屬被告欲銷售之光碟：附表二除「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0」部分外之系爭盜版遊戲光碟，其中全數PS 與部分PS2 光碟為報廢舊片，被告均於裝滿後以膠帶封箱，故無販售意圖。倘有販售意圖，何以再為封箱，並與無法執行之光碟錯亂堆置。詎料原審判決竟因有未裝滿而尚未封箱之紙箱，逕而認定被告有販售重製意圖，並無足採。再者，雖於被告店面與居所內均有「惡靈古堡4 」等光碟，然僅為佔少數之新片，其分屬經客戶反應之故障片，故堆置於居所之廢棄品。其中所查獲之光碟中，高達1/3 光碟無法執行，其餘光碟多為舊片，益徵被告無販售意圖。原審判決竟以PS3 分別存放於店內與居所，據以認定PS2 盜版遊戲光碟區分地點之辯解有所矛盾，而不足採，顯非有理。
2.被告無侵害日商新力公司與美商微軟公司著作權之故意：日商新力公司所屬之PS系列遊戲光碟內存有「Library Prog-rams 」電腦程式與美商微軟公司所屬「XBOX」遊戲光碟內存有「Development Kit 」電腦程式，係可對應置入主機執行遊戲內容之連結程式或驅動程式，非屬遊戲軟體程式。被告僅為光碟遊戲零售商，無足證明知悉前揭光碟內除遊戲軟體外，尚存有「Library Programs」與「Development Kit」電腦程式。日商新力公司固主張被告於95年間曾因販售PS系列之盜版遊戲光碟遭查獲判處罪刑，故被告知悉其所屬之PS系列遊戲光碟內存有「Library Programs」電腦程式云云。然臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）95年度易字第1766號被告違反著作財產權案件偵訊筆錄、審判及判決書（見本院卷第155 至159 頁之上證一），均未提及相關記載。職是，日商新力公司執被告前案為證知悉前揭光碟內除遊戲軟體外，尚存有「Library Programs」與「Development Kit 」電腦程式，即不可採。
(二)認定被告犯罪所憑之證據與理由：
1.日本與美國之電腦程式著作應受我國著作權法之保護：我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織(WTO) ，依世界貿易組織協定(WTO Agreement) 所包含之與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS) 第9 條第1 項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約(The Berne Convention for the Protection o-f Literary and Artistic Works）第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而日本、美國均為世界貿易組織之會員國，則本件日本、美國公司之電腦程式著作，依著作權法第4 條第2 款規定，自屬受我國著作權法所保護之著作，合先敘明。
2.被告自白部分：訊據被告坦承除附表二所示不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分、附表三所示不含「無法讀取」部分、附表四所示不含標記「無法執行」部分、附表五所示不含標記「無法執行」部分外，其餘所示遊戲光碟確為重製者，上開遊戲光碟內有未經日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司同意或授權之軟體即電腦程式著作，屬盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面會呈現未經日商新力公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司同意，而相同於附表一所示之商標圖樣，且其中有部分盜版遊戲光碟，其光碟封面與光碟標示面，印有未經日商新力公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司同意，而相同於附表一所示之商標圖樣；暨除附表三不含「無法讀取」部分、附表四不含標記「無法執行」部分、附表五不含標記「無法執行」部分、附表二不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分外，如附表六所示全數PS3 與其中253 片PS2 部分，均涉犯著作權法第91條之
1 第3 項之明知為侵害著作權之光碟重製物而散布罪、同法第91條第3 項之意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第95條第1 款之擅自於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第97條之明知為使用相同之註冊商標於同一商品而販賣罪（見原審卷二第219 頁背面至第221頁；本院卷第269 至272 頁）。
3.被告犯罪所憑之證據：⑴本案事實欄所示犯罪事實，業據證人即臺灣光榮公司之代理
人○○○於警詢、偵訊中；證人即日商新力公司之代理人林秋萍於警詢中證述明確（見警卷第6 頁；偵字第12509 號卷一第120 、125 、201 、203 、204 頁），並有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表○○○區○○路○○號之主機、交易帳冊、交易紀錄、遊戲光碟、燒錄機1 臺（見警卷第8 至9 頁）；臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表○○○區○○○路○○號之燒錄機2 臺、盜版遊戲光碟16箱（見警卷第12至13頁）附卷可稽；暨如附表二至五所示之光碟、附表7 所示之物扣案可憑（見偵字第12509 號卷一第84至86頁）。
⑵臺灣光榮公司被侵害著作與權利相關證件清冊、光碟「koei
」商標照片6 張、中華民國商標註冊號數第00000000號註冊證影本；被告違反著作權法案件扣案盜版遊戲光碟數量清冊、交易帳冊影本、遊戲光碟檔案影本、XBOX 360 AP2.5網路資料列印－99年11月20日之http://www.gamedisc.cc/other/AP ％202.5 .htm、筆記列印、會員帳號zxcv00000000王大智購買資料影印、臺中港務警察局偵辦商標法及著作權法案現場採證照片（見警卷第18至20、22至30、39至119 頁）；內政部警政署臺中港務警察局101 年6 月4 日中港警刑字第1010004569號函及檢附之扣案盜版遊戲光碟數量及其他證物清冊數量及其他證物清冊，歐亞法律事務所101 年8 月9 日函、臺灣微軟與XBOX360 之鑑識報告書、光碟檢驗報告、住家扣案盜版XBOX 360遊戲光碟清冊、店內扣案盜版XBOX360遊戲光碟清冊、鑑定資格證明書，著作權與商標權證明文件－經濟部智慧財產局（下稱智慧局）商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細之註冊號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000，臺灣國際專利法律事務所出具之鑑視證明、鑑視結果、仿冒商品估價報告書，扣案盜版遊戲軟體光碟共82片重新整理之清冊1 份、扣案盜版遊戲軟體光碟經播放執行之翻拍照片1 份，臺灣光榮公司「三國無雙00000000」、「戰國無雙00000000」、「三國志00000000」、「三國志戰記00000000」商標註冊證影本各1 份，臺北市保護智慧財產權交流協會○○○出具之鑑定意見書及檢附之詹偉棟店內查扣之盜版光碟清冊、盜版遊戲光碟翻拍照片、盜版遊戲光碟清冊、盜版遊戲光碟翻拍照片、現住地內查扣之盜版遊戲光碟翻拍照片、扣案盜版遊戲光碟清冊（見偵字第12509 號卷一第12至79、88至119 、121至124、127至197頁）。
⑶有關美商微軟公司之扣案光碟侵害告訴人商標一覽表、扣押
盜版光碟中遊戲軟體種類一覽表、著作權證明影本、智慧局商標檢索資料之00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000，光碟檢驗報告及其附件影本、微軟遊戲之著作權證明資料（見偵字第12509 號卷一第213 至274 頁）；有關日商新力公司之智慧局商標資料檢索服務之00000000、00000000，經認證之美國著作權局著作權登記證書影本1 份，新力公司香港子公司所出具、經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書影本及其中文譯本各1 份，PS3 系統遊戲軟體「GENJI-神威奏乱」發行資料光碟外包裝封面影本1 份，新力公司香港子公司所出具、經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證針對規避PS
3 主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書影本1 份，PS、PS
2 、PS3 系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本各1 份，扣案盜版PS、PS2 及PS3 系統遊戲軟體清冊1 份及光碟片1 片，扣案遊戲光碟軟體暨外接硬碟之勘驗相片光碟片1 片（見偵字第24790 號卷第11至80頁）；網路販售遊戲光碟網址4 張、光碟遊戲片名及數量28張（見偵字第12509號卷一第1 至36頁）等件在卷可稽。
⑷附表一編號1 、2 所示商標圖樣，均係日商新力公司申請商
標註冊登記，經審定取得商標權，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟、電腦遊樂器及電腦遊樂器程式等之商品，現均仍於商標權期間，此有智慧局商標資料檢索服務查詢資料各1 份（見原審卷一第224 、225頁）在卷可稽。參諸除附表二所示不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分外，其餘所示光碟內儲存之「Library Programs」軟體，係日商新力公司為於PS、PS2 、PS3 遊樂器主機上執行PS、PS2 、PS3 遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，為日商新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。上開遊戲光碟內有未經日商新力公司同意或授權「Library Programs」軟體，屬盜版遊戲光碟。
其經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經日商新力公司同意，而相同於附表一編號1 、2 所示之商標圖樣；且其中有部分盜版遊戲光碟，如附表二標記「標示面使用商標圖樣」者，其光碟封面與光碟標示面，印有未經日商新力公司同意，而相同於附表一編號1 、2 所示之商標圖樣。
⑸被告基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權、
擅自以移轉所有權之方法散布侵害著作財產權之重製光碟、仿冒商標商品及販賣仿冒商標商品等之接續犯意，未經日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司及其他著作財產權人之同意或授權，自99年
4 月間起至101 年5 月17日為警查獲時止，以向不詳網路賣家，以每片50元、80元或100 元不等之價格購入侵害著作財產權與商標權之光碟，並在其上揭電視遊樂器專賣店、臺中市○○區○○○路○○號居所，透過電腦及燒錄器設備，以重製方式取得，如附表二所示不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分、「全數PS」與「附表六所示PS2 以外」、附表三所示不含「無法讀取」部分外、附表四所示不含標記「無法執行」部分、附表五所示不含標記「無法執行」部分，其餘所示之盜版遊戲光碟，並於其開設之電視遊樂器專賣店，提供遊戲光碟目錄供不特定人閱覽選購，以每片100 元、180 元、200 元或250 元不等低於市價甚多之價格，販賣散布予不特定之顧客以牟利，每月約賣出50片至100 片等節。業經被告於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第220 頁；本院卷第272 頁）。職是，經本院勾稽上揭證據，足認被告自白與前開犯罪事實欄所載事實相符，均堪作為被告犯罪之證據認定。
4.被告辯稱不足為憑：被告雖辯稱附表二除「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分外之系爭盜版遊戲光碟，其中全數PS與部分PS2 光碟為報廢舊片，被告均於裝滿後以膠帶封箱，故無販售意圖。因被告僅為光碟遊戲零售商，無足證明知悉前揭光碟內除遊戲軟體外，尚存有「Library Programs」與「Development Kit 」電腦程式云云。然查：
⑴臺中港務警察局前於101 年5 月17日至被告坐落神林南路之
居所4 樓工作室為搜索時，內有4 層開放鐵架，其上物品事先未封箱，係警方搜索完畢前，始為封箱一節，經證人○○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第162 至163 頁）。
該4 層開放鐵架內放有未封箱之紙箱一情，並經原審當庭勘驗當天搜索之錄影光碟明確（見原審卷二第25頁）。職是，難以已封箱之情事，推論被告欲為丟棄，而遽認被告並無販賣之主觀意圖。
⑵被告雖曾向執行搜索之警員表示，置於牆邊之4 層開放式鐵
架，係堆放無用之廢棄光碟等物云云。經證人即當天執行搜索之員警○○○於原審審理亦陳稱：被告有表示4 層鐵架上之全部均無用，下面箱子亦是要丟掉，故全部架子之東西均要丟棄等語（見原審卷二第164 頁）。然被告否認意圖販賣而重製之扣案PS、PS2 光碟，是否為放置在該工作室4 層開放鐵架之物品，並無從查證。經證人○○○於原審審理證稱：其無法辨識放在被告住處之紙箱，屬於清單中之何部分，嗣後扣押物品清單之分類，主要是依據最後告訴代理人鑑定之結果，作為判斷，鑑定結果亦未顯現是否自貨架上查扣者等語（見原審卷二第163 至165 頁）。準此，縱使前揭4 層開放鐵架之物品，屬無用之廢棄物，亦不必然包含被告否認意圖販賣而重製之扣案PS、PS2 光碟，益徵被告辯稱其無意圖販賣而重製之扣案PS、PS2 光碟云云，並無足採。⑶經核對本案扣案之盜版PS2 光碟後得悉，在被告上揭居所經
警查獲扣案之盜版PS2 光碟中，有名為「惡靈古堡4 」、「洛客人8 」、「沈默之丘」、「柏德之門黑暗同盟」、「王國之心」、「零紅蝶」等遊戲光碟，而與該等盜版遊戲光碟同名之光碟，亦同時存放在被告坐落臺中市○○區○○路之店面內（見偵字第12509 號卷一第14至37、69頁）。故盜版遊戲光碟擺放之位置，不論係在住家或是店面，均不影響被告是否具有販賣意圖之認定。至於被告所稱如附表六所示、放置○○○區○○路店內之253 片光碟中，亦有數片名相同者，諸如「戰神」、「美國職棒大聯盟10」、「美國職棒大聯盟11」、「吸血鬼之夜」、「變形金剛」、「戰神2 」、「黃金眼」、「不可能的任務2 」、「魔劍」、「億萬長者」、「光之明日」、「聖城聖鬥士星矢」、「萌萌二次大戰」、「月光錄轉生學園」、「海賊王LANDX2」、「遊戲王GX」、「海賊王2 」、「天下人」、「超人特攻隊」等，另存放在被告前揭神林南路居所。準此，被告雖辯稱其無販賣之意圖云云，自無可採。
⑷審視如附表六所示名稱之盜版遊戲光碟，可知有數片亦另存
放在被告神林南路之居所，被告雖抗辯在店面扣案者，被告有販賣意圖，而居所查獲扣案者，並無販賣意圖。然被告對因放置地點不同，致產生主觀意圖之歧異？均未提出合理之說明。衡諸販售同一商品之常情，店面擺放之物品，因礙於空間之考量，展示數量本屬有限，倘店面商品銷售完畢，自有由存放商品之倉庫等其他地點，加以供應補足之必要，是無論係在店面或倉庫放置之商品，均係供販賣之用途。質言之，店內扣案如附表六所示之光碟，係被告意圖販賣而重製之物，故放置於被告居所內經警查扣之同名光碟，亦應屬意圖販賣而重製之物至明。再者，被告承認本案所有經警扣案之PS3 盜版遊戲光碟，除無法讀取者，均為其意圖販賣而重製之物，而前揭扣案之PS3 盜版遊戲光碟分別存放在店內及居所二地，故被告針對PS3 盜版遊戲光碟之部分及無區分查獲地點之辯解，亦與其前關於PS2 盜版遊戲光碟所為之辯解，有所矛盾，顯不足採。職是，被告否認扣案PS、部分PS2盜版遊戲光碟係其意圖販賣而重製云云。難以採認。
⑸被告雖否認PS、部分PS2 盜版遊戲光碟，並無販賣之意圖，
其亦無從知悉光碟內除遊戲軟體外，尚存有「Library Prog-rams 」與「Development Kit 」電腦程式云云。然被告未說明重製該部分光碟之用途何在，依其複製之總數多達3,00
0 至4,000 片，且其中部分遊戲光碟故意仿冒商標圖樣而為包裝，其光碟名稱一再重複觀之，被告應非僅供自己娛樂之用。蓋衡諸常情，並無僅為供己玩樂，而重製多片同一內容遊戲光碟、或重製附有仿冒商標圖樣包裝之必要，故被告就此部分具有意圖販賣之主觀意思，應屬可採。
⑹縱使如被告所辯，就部分之盜版遊戲光碟並無銷售之意圖，
僅係單純重製該部分之光碟等語。因被告重製之數量甚鉅，綜觀全卷，並無個人參考或合理使用之情事，並無符合著作權法第91條第4 項之事由，故被告所為係著作權法第91條第
1 項之擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪。被告否認其意圖銷售而重製上開PS、部分PS2 遊戲光碟，而未具體說明其實際重製目的，審酌扣案光碟外觀與數量，足認被告就扣案PS、部分PS2 盜版遊戲光碟有意圖銷售而重製之行為。
⑺被告雖迭稱扣案之PS、部分PS2 盜版遊戲光碟係內容老舊無
用與欲丟棄之物云云。然前揭扣案PS、部分PS2 盜版遊戲光碟並未遭被告丟棄，並經警搜索查獲扣案。倘被告確有丟棄之意，何以猶存放堆置甚久，致累積至扣案時之龐大數量。況部分玩家有收藏或遊戲機機型未更新等因素，自有購買年代較久之遊戲光碟之可能性，故內容老舊之盜版遊戲光碟，有其市場交易之需求。職是，身為從事盜版遊戲光碟銷售、重製業者之被告，其知悉相關消費者之需求，進而據此賺取利益。參諸被告就扣案PS、部分PS2 盜版遊戲光碟確有意圖銷售而重製之行為，已如前述。以被告自述之經營時間自99年至101 年期間，被告2 年前意圖銷售而重製光碟之行為，並無因2 年後已欠缺意圖銷售之意思，而無須評價先前行為之必要，縱使被告現今就前揭扣案之PS、PS2 盜版遊戲光碟已無銷售之意圖，自無解於其當時重製係基於意圖銷售之目的。
⑻被告95年間曾因違反著作權法之案件經警查獲、並遭法院認
定有罪判刑確定，前案判決當時已就該次查獲之侵害著作權光碟加以沒收在案。衡諸常情，被告當無留存前案非法重製之光碟至本案，始經警查獲扣案之可能，故前開被告否認之
PS、PS2 盜版遊戲光碟，益徵係被告99年開始重起販賣、重製盜版遊戲光碟舊業後，始意圖銷售而重製者無疑。準此，本案如犯罪事實欄所載之事實應堪認定，被告以移轉所有權之方式散布侵害著作財產權之光碟重製物、販賣仿冒商標商品之犯行，足堪認定之。
(三)論罪科刑之說明：
1.適用修正後商標法規定：⑴行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告詹偉棟行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101年7 月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑有輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。
⑵92年11月28日修正施行之商標法（下稱修正前商標法）第81
條之侵害商標權罪、第82條之販賣侵害商標權罪，嗣於100年6 月29日商標法公布修正，並於101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第95條、第97條，其法定刑度均未修正，商標法第95條僅增訂主觀需有以行銷之目的為之，而商標法第97條亦僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質均未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，修正前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊法律比較適用之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處。修正前商標法第83條之義務沒收主義規定，前於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第98條，均屬義務沒收規定，僅為部分文字修正，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題。況商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用商標法第98條之沒收規定，即應適用現行與有效之裁判時法論處（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。職是，被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，並於101 年7 月1 日施行，修正前第81條、第82條規定與修正後第95條、第97條，其法定刑未變更，刑罰實質均未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處，從刑亦應適用現行商標法第98條之沒收規定。
2.被告成立意圖銷售而擅自以重製光碟侵害著作財產權：⑴除如附表二所示「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量
」欄均顯示「0 」部分、附表三所示「無法讀取」部分、附表四所示不含標記「無法執行」部分、附表五所示不含標記「無法執行」部分，其餘附表二至五所示盜版遊戲光碟，其光碟、記憶卡、卡匣等載具之外觀，其中有日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮光司、日商任天堂公司等商標，內建仿冒遊戲軟體已儲存有該等商標，透過執行程式，可於螢幕上出現該等商標圖樣，該等商標已為相關消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟或軟體已與該等商標結為一體，符合商標法商標使用之定義規定，故不能僅以該等光碟或遊戲軟體載具之外觀或包裝未顯示上述商標，即認非商標之使用，被告既於仿冒遊戲軟體儲存該等商標，且可於螢幕上顯現，即為違反商標法之規定。
⑵按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切
接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年度台上字第5085號刑事判決）。查被告自99年
4 月某日起至101 年5 月間遭查獲止，以單一之決意，在上開地點陸續侵害商標權、著作財產權，其於密切接近之時間、同地接續侵害商標權或著作財產權之多次舉動，渠等獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應各論以包括一罪之接續犯。
⑶核被告所為，係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自
以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪、著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、商標法第95條第1 款、第3 款之仿冒商標罪。被告擅自重製侵害著作財產權之光碟，並加以散布、意圖散布而持有，其散布、意圖散布而持有之低度行為為重製之高度行為所吸收，均不另論罪（參照最高法院89年度台上字第3330號、90年度台上字第2398 號、98年度台上字第970 號刑事判決）。
⑷商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行
銷為目的，其方式不一，故侵害商標態樣變化多端。行銷之目的係針對行銷商品或服務而言，並非指行銷商標。故使用商標之行為，本質上即以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同商標之行為，其常伴隨後續之商品販售行為，具體實現對商標權法益之侵害，此伴隨使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要使用相同或近似商標罪所吸收，即不另論罪。簡言之，使用相同商標於類似商品，復加以販賣之行為，因商標法第5 條規定商標使用之定義包含販賣行為，其販賣相同商標商品之行為，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。職是，被告仿冒他人商標後，復販賣所仿冒之遊戲光碟，其屬未經商標權人同意或授權，將相同或近似商標使用在系爭盜版遊戲光碟，應逕依商標法第95條第1 款、第3款處斷，不適用吸收關係或想像競合犯。而商標法第95 第1款規定行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者，其犯罪情節重於第2 款與第3 款之罪，應以仿冒相同註冊商標之商標罪處斷。
⑸被告以一接續經營之行為，犯意圖銷售而擅自以重製於光碟
方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪及仿冒商標商品等罪，應屬一行為而同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。至被告所為仿冒日商任天堂公司如附表一編號15至24所示商標圖樣，進而販賣前揭仿冒商標商品之部分，雖未起訴，惟因該部分與其餘經本院認定有罪之部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，故併予審理之。
3.原審判決有撤銷事由：原審雖以被告意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害著作財產權、明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、販賣仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品等罪，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。認定罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告仿冒商標後，復販賣所仿冒之遊戲光碟部分，應逕依商標法第95條第1 款處斷，商標法第97條與著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項及商標法第95條第1 款間，不適用想像競合犯。準此，被告上訴指摘原審量刑過重云云，雖無理由，惟原審認定事實與適用法律，容有違誤處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
4.量刑說明：被告詹偉棟因於95年間違反著作權法案件，經臺中地院以95年度易字第1766號判處有期徒刑7 月，緩刑3 年，付保護管束確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第80至83、207 至208 頁）。被告未見悛悔，再犯相同罪名之本案，竟圖不法利益而重製、銷售盜版遊戲光碟、販賣仿冒商標圖樣之商品，嚴重侵害他人之智慧財產權，攫取著作財產權人、商標權人應享之利益，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，殊值非難。經本院審酌被告於原審與本院僅坦承部分犯行、侵害商標權、著作財產權之數量甚多、被告所得不當利益與經營期間逾2 年，且被告與美商微軟公司、日商任天堂公司均未達成和解，亦未支付和解金完畢等一切情狀（見本院卷第6 、274 頁）。職是，本院參諸上開犯罪事實等一切具體情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
5.宣告沒收扣案之物：按關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。被告雖以一行為同時觸犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪、著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、商標法第95條第1 款、第3 款之仿冒商標罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，而從一重論以罪。商標法第98條規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。而著作權法第98規定依條文文義觀之，係採職權沒收主義，法院有裁量權。準此，商標法第98條規定，應優先於著作權法第98條及刑法第38條之適用（參照最高法院79年台上字第5137號刑事判例意旨、97年度台上字第4925號刑事判決）。故扣案除如附表二所示不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0」部分）、附表三所示不含「無法讀取」部分、附表四所示不含標記「無法執行」部分、附表五所示不含標記「無法執行部分外，其餘所示盜版遊戲光碟，均應依商標法第98條規定，宣告沒收。而扣案如附表七所示之物，均係供被告犯著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，均應依著作權法第98條規定，宣告沒收。
二、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：
1.侵害著作財產權與商標權罪嫌部分：被告基於意圖銷售而重製光碟、明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布、仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品之犯意，自99年4 月至101 年5 月經警查獲時止，以向不詳網路賣家，以每片50元、80元或100 元不等之價格購入，並在其上揭電視遊樂器專賣店、臺中市○○區○○○路○○號居所內，透過電腦及燒錄器設備，以重製方式取得，如附表二所示「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分、附表三所示「無法讀取」部分、附表四所示標記「無法執行」部分、附表五所示標記「無法執行」部分之盜版遊戲光碟，在其開設之「電視遊樂器專賣店」內，提供遊戲光碟目錄供不特定人閱覽選購，以每片100 元、180 元、200元或250 元不等低於市價甚多之價格，販賣散布予不特定之顧客以牟利，每月約賣出50片至100 片。因前揭盜版遊戲軟體執行後，在電視螢幕將出現用以表明為日商新力公司、美商微軟公司、臺灣光榮公司、日商光榮公司、日商任天堂公司之商標圖樣，被告以前揭方式侵害日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司之著作財產權、商標權。職是，被告就前開犯行另涉犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權、著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布、商標法第95條第1 款、第3 款之仿冒商標、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
2.行使偽造準私文書罪嫌部分：被告基於行使偽造準私文書之犯意，自99年4 月至101 年5月經警查獲時止，以向不詳網路賣家，以每片50元、80元或
100 元不等之價格購入後，並在其上揭電視遊樂器專賣店、臺中市○○區○○○路○○號居所，透過電腦及燒錄器設備，以重製方式取得，如附表二至附表五所示之盜版遊戲光碟，在其開設之電視遊樂器專賣店，提供遊戲光碟目錄供不特定人閱覽選購，以每片100 元、180 元、200 元或250 元不等低於市價甚多之價格，販賣散布予不特定之顧客以牟利，每月約賣出50片至100 片。因前揭盜版遊戲軟體執行後，在電視螢幕將出現用以表明為日商新力公司、美商微軟公司、臺灣光榮公司、日商光榮公司、日商任天堂公司所製造或授權生產之一定用意證明之準私文書，足使相關消費者產生，就上揭所示遊戲光碟係日商新力公司、美商微軟公司、臺灣光榮公司、日商光榮公司、日商任天堂公司所生產、發行、銷售之混淆誤認。準此，被告竟為上開犯行。認另構成刑法第216 條、第210 條之行使第220 條第2 項之偽造準私文書罪嫌等語。
(二)本院無法形成有罪心證：按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第301 條第1 項及刑事妥速審判法第6 條分別定有明文（參照最高法院92年台上字第128 號刑事判例）。公訴人起訴意旨雖認被告涉犯上揭著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權、著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布、商標法第95條第1 款、第3款之仿冒商標、商標法第97條之販賣仿冒商標商品、刑法第
216 條、第210 條之行使第220 條第2 項之偽造準私文書罪，主要係依證人即臺灣光榮公司之代理人○○○於警詢與偵訊中、證人即日商新力公司之代理人林秋萍於警詢中之證述及理由欄所示之書證、物證為據。然本院認本案依據檢察官之舉證，並無法說服本院就上開起訴事實形成有罪心證，茲分述如下：
1.不罰未遂行為：如附表二所示「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分、附表三所示「無法讀取」部分、附表四所示標記「無法執行」部分、附表五所示標記「無法執行」部分之盜版遊戲光碟，經原審迭於102 年7 月18日、102年7月19日、102 年9 月5 日、102 年9 月6 日進行勘驗後，確認均無法執行或讀取，此有日商任天堂公司102 年10月
7 日之刑事陳報狀、日商新力公司103 年4 月21日刑事陳報狀、日商光榮公司103 年5 月7 日刑事陳報狀（二）、103年5 月6 日刑事陳報狀（見原審卷一第160 至201 頁、卷二第130 至152 、167 至191 頁）在卷可證。因著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪、著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、商標法第95條第1款、第3 款之仿冒商標罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210 條之行使第220 條第2 項之偽造準私文書罪，均不罰未遂行為，是被告就前揭光碟所為之行為應均不成罪。此外，復無其他之證據資料足資證明被告就前揭光碟涉犯上開罪名。本院就上揭部分本雖應諭知無罪，惟公訴意旨既認此部分犯行與前揭經本院認定有罪之犯行有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
2.不成立行使偽造準私文書罪嫌：⑴倘光碟片已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之
處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。
擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定之問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。倘販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，倘足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。反之，販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（參照最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。
⑵被告係自向不詳網路賣家購買光碟後，自行以燒錄設備重製
之方式，取得如附表二所示不含「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分、附表三所示不含「無法讀取」部分、附表四所示不含標記「無法執行」部分、附表五所示不含標記「無法執行」部分，其餘所示之盜版遊戲光碟，而扣案之光碟外觀一望即知與包裝、印刷精美之原版遊戲光碟相去甚遠，有扣案光碟照片附卷可據（見警卷第22至27頁；原審卷一第137 頁），且被告販賣之價格遠低於原版售價，有鑑識報告書、估價報告書在卷可據（見偵字第12509 號卷一第89、124 頁），足認縱然被告知悉此等盜版光碟經遊樂器主機執行後，在螢幕影像畫面會呈現該等電腦程式軟體係日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司生產、授權等偽造之準文書，惟被告自始並無主張該等重製於光碟之遊戲軟體，係經日商新力公司、美商微軟公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、日商任天堂公司生產、授權，即未就其所顯示之生產、授權等資訊文字內容加以主張之意，自不得僅以其所提供之盜版光碟於執行時必將出現上開生產、授權畫面，遽均認為被告主觀上有以偽作真之意思，且對上開偽造準文書之內容有所主張，逕以行使偽造準文書罪相繩。此外，復無其他之證據資料足資證明被告有行使偽造準私文書之行為，公訴人、日商新力公司告訴代理人及臺灣光榮公司告訴代理人，均認為被告未行使偽造準私文書之行為（見本院卷第274 頁）。
本院就上揭部分本固應諭知無罪，然公訴意旨既認此部分犯行與前揭經本院認定有罪之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、本判決結論：原審判決認被告所犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，其與犯著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項及商標法第95條第1 款等罪，為想像競合犯，容有違誤。準此，被告上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告詹偉棟有期徒刑1 年，暨扣案除如附表二所示「標示面使用商標圖樣」欄及「可執行數量」欄均顯示「0 」部分、附表三所示「無法讀取」部分、附表四所示標記「無法執行」部分、附表五標記所示「無法執行」部分外，其餘所示盜版遊戲光碟，均應沒收之。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、應依刑事訴訟法第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第3 款、第98條，著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項、第98條，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官李定金到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 蔡文揚附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前2項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第95條商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。