智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
103年度附民上字第19號上 訴 人 正和製藥股份有限公司即被上訴人代 表 人 王正和訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師被上 訴 人 蕭銘儀即上 訴 人訴訟代理人 商桓朧律師上列上訴人因蕭銘儀違反商標法案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國103 年5 月20日102 年度附民字第62號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命蕭銘儀給付新臺幣壹拾貳萬陸仟元本息、及不得為侵害正和製藥股份有限公司商標權行為部分，並該部分假執行之宣告部分撤銷。
上開撤銷部分，正和製藥股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：㈠正和製藥股份有限公司（下稱正和公司）於原審起訴主張蕭
銘儀前係正和公司之北區業務經理，職務範圍涵括臺北市、宜蘭縣、花蓮縣，於民國98年間離職，蕭銘儀自同年8 月24日起至100 年4 月8 日止將向真實姓名年籍不詳自稱何先生之成年男子購買以「DOWNLIP 」膠囊藥品原包裝盒開拆並分裝，偽為10粒1 排之「FENOLIP 」膠囊藥品（下稱系爭藥品），售與在祥賀藥局任職之李振興，李振興將系爭藥品售與由姜義厚經營之「嘉樺生技醫藥有限公司」（下稱嘉樺公司），嘉樺公司再將系爭藥品售與「博登連鎖藥局」（下稱博登藥局）；又蕭銘儀明知正和公司享有註冊第0000000 號「正和祛脂C.H.Fenolip 」之商標權（下稱系爭商標），竟未經正和公司同意，基於營利之目的使用相同或近似於系爭商標圖樣之「FENOLIP 」文字販售系爭藥品，有致相關消費者混淆誤認，構成侵害正和公司之商標權。上揭犯罪行為，業經臺灣臺南地方法院檢察署以100 年度偵字第16117 、1536
1 號與101 年度偵字第9603號提起公訴在案，爰依刑事訴訟法第487 條第1 項、民法第184 條第1 項、現行商標法第68條、第69條第3 項、第71條第1 項規定，請求蕭銘儀給付損害賠償等語。並聲明：
⒈蕭銘儀應給付正和公司新臺幣（下同）3,465,000 元及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉蕭銘儀不得為製造、販賣、意圖販賣而陳列、輸出以及為
營利而交付任何使用相同或近似於系爭商標圖樣之藥品等侵害正和公司商標權之行為。
⒊第1 項命蕭銘儀給付部分，正和公司願供擔保請准宣告假執行。
㈡蕭銘儀於原審則以：伊並無正和公司所指違反藥事法及商標
法犯行，亦無任何不法侵權行為；又正和公司已對刑事之同案被告洪仲佑提起附帶民事訴訟請求損害賠償，伊與洪仲佑既無共同侵權行為情事，正和公司無從就同一侵權行為事實，重複為損害賠償之請求；且正和公司請求賠償損害之金額，與其所受之實際損害及伊所得利潤相較顯不相當等語，資為抗辯。
㈢原審判決命蕭銘儀應給付正和公司126,000 元及自民國102
年7 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且未經正和公司同意，不得為製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於系爭商標圖樣藥品等侵害正和公司商標權之行為，且就命蕭銘儀損害賠償部分為准、免假執行之宣告，並駁回正和公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造不服原判決，均就其敗訴部分提起上訴。
㈣正和公司於本院主張：
⒈依李振興於100 年6 月10日警詢時之陳述、第一銀行羅東
分行103 年12月30日檢呈之交易明細說明、及中國信託商業銀行新店分行104 年1 月19日檢附之相關資料說明，證明蕭銘儀自98年8 月至100 年4 月間，於其設於第一銀行羅東分行第00000000000 號帳戶，確實曾收受李振興向其購買系爭藥品之款項，至少有24次，金額共計3,218,900元。
⒉依蕭銘儀本件行為時有效之商標法（即92年5 月28日修正
之商標法，下稱92年商標法）第29條第2 項第3 款及第61條、第63條第1 項第3 款規定，正和公司以查獲侵害系爭商標權藥品之零售單價（即每盒3,150 元）1,100 倍即3,465,000 元（3,150X1,100=3,465,000 ）計算損害賠償，則蕭銘儀應再給付正和公司3,339,000 元（3,465,000-126,000=3,339,000 ）。此外，正和公司亦可依同法第63條第1 項第2 款規定，以蕭銘儀銷售系爭藥品全部收入3,218,900 元計算，則蕭銘儀應再給付正和公司3,092,900 元（3,218,900-126,000=3,092,900 元）。
並於本院聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於正和公司之部分廢棄。
⑵前開廢棄部分，蕭銘儀應再給付正和公司3,339,000 元
，及自102 年7 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉就蕭銘儀上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
㈤蕭銘儀於本院主張：
因檢察官無法查明嘉樺公司出售予博登藥局之來源，係來自於蕭銘儀或洪仲佑，俱將蕭銘儀及洪仲佑均提起公訴，然蕭銘儀與洪仲佑並無任何共犯關係存在，不得命蕭銘儀負損害賠償責任。
並於本院聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於不利蕭銘儀部分請予廢棄。
⑵前項廢棄部分，正和公司在第一審之訴及其假執行聲請均請予駁回。
⒉就正和公司上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
二、按審理智慧財產案件審理法第23條案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應以判決駁回之，智慧財產案件審理法第27條第1 項前段定有明文。
三、原判決以蕭銘儀被訴違反藥事法等刑事案件，雖經原審認定蕭銘儀於100 年4 月8 日涉犯違反商標法及藥事法之罪，至被訴自98年8 月24日起至100 年4 月7 日之犯行無罪，就本件刑事附帶民事訴訟，判命蕭銘儀給付126,000 元本息、及不得為侵害正和公司商標權行為，且就命蕭銘儀損害賠償部分為准、免假執行之宣告，並駁回正和公司其餘之訴及假執行之聲請。檢察官及蕭銘儀就相關刑案提起上訴後，復經本院103 年度刑智上訴字第37號判決撤銷原審刑事判決關於蕭銘儀所犯100 年4 月8 日違反商標法及藥事法部分，且諭知蕭銘儀被訴於100 年4 月8 日之犯行無罪，並駁回檢察官之上訴。揆諸前揭規定，應就附帶民事訴訟部分駁回正和公司之訴。故原審為蕭銘儀敗訴判決並為假執行宣告，自有未洽，蕭銘儀之上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改判如主文第
2 項所示。至於原審駁回正和公司其餘之訴及假執行之聲請部分，核無違誤，正和公司之上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件正和製藥股份有限公司上訴為無理由，蕭銘儀上訴為有理由，依智慧財產案件審理法第27條第1 項前段，刑事訴訟法第490 條本文、第368 條、第369 條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 王英傑