智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第1號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 蘇永安選任辯護人 黃聖珮律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度智易字第15號，中華民國103 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第16040 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇永安犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇永安係東億電器有限公司（下稱東億電器公司）董事，為東億電器公司實際負責人，其本人已取得經濟部智慧財產局（下稱智慧局）第00000000號東億及地圖包覆圖、第00000000號東亞及TY圖（如本判決附圖一所示）。其明知「東亞」及「地球經緯圖案包覆東亞二字」之商標圖案，係中國電器股份有限公司（下稱中國電器公司）向經濟部智慧財產局聲請核准註冊登記之商標（註冊登記第00000000號（起訴書誤載為0000000 號）、第00000000號、第00000000號商標（如本判決附圖二所示），專用期限分別自民國（下同）76年2月1 日起至102 年（起訴書誤載為112 年）5 月31日止、42年7 月（起訴書誤載為6 月）1 日起至102 （起訴書誤載為
112 年）年5 月31日止、76年1 月1 日起至102 年（起訴書誤載為112 年）5 月31日止，指定使用於電池、電瓶、蓄電器、電燈泡商品、燈泡、安全燈、檯燈、燈架、吊燈、日光燈及其他照明器具等類商品，現仍在商標專用權期間內而受商標法保護；且中國電器公司商標圖樣之商品，在國內外行銷多年，已為相關業者所共知，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於類似之商品，使用近似於此等註冊商標之商品。詎蘇永安竟未經同意或授權，基於營利之接續犯意，自80年8 月30日東億電器公司設立起，至101 年9 月
3 日止，於其所生產之延長線產品，使用上述中國電器公司之「東亞」商標附加自己已取得註冊之第00000000號商標之地球圖經緯包覆TY英文字母商標圖樣（如本判決附圖三所示），致近似於中國電器公司「東亞」及「地球經緯圖案包覆東亞二字」之商標圖案，販賣予不特定人，有致消費者混淆誤認之虞，以此方式謀利。嗣行政院消費者保護處於101 年
4 月採樣市售「電源線組（延長線）」20件，於同年9 月3日公布市售「電源線組（延長線）」，在品質檢測部分，2件不符合規定的產品都是知名廠家，包括東亞及三洋品牌，並通知產品下架。經媒體刊載「東亞、三洋延長線過熱恐起火」、「抽查市售延長線三洋、東亞不合格」等標題報導，中國電器公司始查知上情。
二、案經中國電器公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署偵辦。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1 至第159 條之4 規定之部分，檢察官、被告迄至本院審判期日言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院均未主張排除上開證據資料之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第30至38、66至69頁），本院經審酌上開證據資料並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固承認伊在製造銷售之延長線未使用自己所有之第00000000號東億及地圖包覆圖、第00000000號東亞及TY圖商標，而係使用東亞及地球圖案附加TY英文字母之商標，以此方式已生產20多年，伊所有之東億商標中之東億二字因為在產品製作廠商上已有呈現，所以就只有使用地圖包覆TY，為設計美觀，TY部分沒有重覆使用，伊無刻意變換使用攀附告訴人商譽，且在市場上無發現有消費者混淆誤認之情事等語。辯護人辯護意旨略以：被告係取用自己已註冊二商標之部分組合使用，就第00000000號東億及地球包覆TY圖商標，其中東億文字已在製造廠商呈現，對於第00000000號東亞及TY圖商標，TY文字部分二商標有重複，被告為設計及美觀因素不再重複第00000000號商標之TY，始會使用「東亞附加地球圖經緯包覆TY英文字母」圖樣，被告無刻意變換使用而達攀附告訴人商標，被告之變更自己註冊之商標圖樣，其內容與原註冊商標一部分完全相同，未變更內容元素；又告訴人之商標指定商品為電池、電瓶、電燈泡等，而被告所指定商品為延長線等，兩者商品類別不同，各來自於不同產製主體，商品本身原材料、性質、功能均有不同，客觀上於市場交易無使相關消費者對二者產生混淆誤認；告訴人曾就被告申請註冊之第00000000號「東亞及圖」商標申請廢止註冊，智慧局為廢止不成立之處分，並於理由書中表示電線等歸屬第0932類商品，在於傳輸電力線材，燈泡等歸屬第1101類商品，二商品功能、用途明顯不同，銷售對象亦不相同；檢察官援引智慧局異議審定書中台異字第G00000000 號見解，提及告訴人商標為著名商標，然告訴人商標之「東亞」二字為中文地理名詞，非告訴人所原創，且有許多另案以「東亞」二字申請註冊商標，該商標識別性不高，不能認係著名商標；又被告使用如附圖三商標已有20年之久，已為消費者熟悉，客觀上亦無使消費者混淆誤認之虞等語。
二、惟查：㈠如本判決附圖二所示之「地球包覆東亞圖」與「東亞Lighti
ng World」商標圖樣係告訴人向智慧局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於電池、電瓶及電燈泡等商品，現仍在商標專用期間內；而被告申准使用如本判決附圖一所示之「東億與地球包覆TY圖」及「7Y東亞」，與告訴人商標圖樣比較，因被告附加「東億」「TY」及「7Y」等字，兩者不近似，但如將被告之二商標割裂組合如本判決附圖三所示之商標圖樣，即「東亞附加地球圖經緯包覆TY英文字母」，因無「東億」與「7Y」圖樣，則其讀音含有「東亞」，外觀含有地球包覆圖，所顯示觀念接近，則自異時異地整體觀察而觀，被告在自身產品上割裂已取得註冊商標圖樣，另為組合，使其與告訴人之商標圖樣近似。
㈡又類似商品之判斷，不受商標法施行細則及其他主管機關所
訂商品或服務分類限制，而須審酌一般社會通念與市場交易情形，就該等商品或服務之性質、產製、原料、用途、功能及銷售市場等相關因素綜合判斷。告訴人商標所指定使用之商品為電池、電瓶與電燈泡等，而被告所製造之電源延長線產品為照明設備、家電產品與其他電器機械器具連接電源之產品，於社會通念上可認兩者均與電源相關，而於一般3C產品賣場、電器行、五金行、量販店等多會同時出售此二產品，是於市場交易狀況亦可認兩者為類似之商品。另告訴人曾就被告另註冊之第00000000號「東亞」商標提出異議，該「東亞」商標指定使用於開關、插頭、電源穩定器、電源供應器、不斷電供電器等商品，經智慧局99年3 月29日中台異字第G00000000 號商標異議審定書亦表示：所持「開關、插頭、插座、感應器、電源穩定器、電源供應器、不斷電供電器」等商品，與「燈泡、日光燈及其他照明器具等商品」相較，二者間具有相輔相成作用，二者之相關產品常置於同一區域販售，消費者亦有重疊，二者商品彼此間存有相當程度之關連性等語（見請上卷第11頁以下) ，亦可佐證本案被告使用之電源延長線商品與告訴人指定使用於電燈泡等商品類似。被告雖援引智慧局另案之商標廢止處分書謂告訴人銷售之燈泡等商品與被告之電源線等商品為不類似等語（見原審卷第35頁），惟該案係針對告訴人申請廢止被告已取得如附圖一所示註冊第00000000號商標之處分，其重點在於被告有無繼續使用該註冊商標之事實，此與上述商標異議事件針對被告註冊第00000000號「東亞」商標有無與如附圖二之告訴人註冊商標混淆誤認，告訴人在該案異議重點為被告使用「東亞」二字，則將電源延長線商品與燈泡等商品比較，被告使用「東亞」二字商標，自會使兩商品功能認為相類似之商品。
㈢上述告訴人就被告另註冊之第00000000號「東亞」商標提出
異議，且經智慧局於99年3 月29日審定撤銷該「東亞」商標，則被告於當時更明知「東亞」二字為告訴人之商標，被告即不應再繼續使用，然被告仍將已取得註冊之東亞商標自行割裂組合，致與告訴人商標近似，主觀上有侵害商標權之故意，且兩商標指定使用之商品類似。被告未經商標權人即告訴人之同意或授權，仍接續使用與附圖三所示近似於告訴人商標圖樣之商標於產品上，以行銷與告訴人類似之商品，自有致相關消費者混淆誤認之虞，主觀上並有侵害商標權之故意。
三、被告雖以前詞置辯。惟商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，92年5 月28日修正公布之商標法第6 條定有明文；而
100 年6 月29日修正公布之商標法第5 條亦明定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，依此，被告將系爭商標用於其所製造銷售之電源延長線產品外包裝上，堪認被告係以行銷之目的，將其割裂組合如附圖三所示之商標圖樣使用於商品上，足以使相關消費者認識其為商標，自構成商標之使用，並使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦即系爭商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠新舊法之比較適用：
按刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。又依最高法院95年度第21次刑事庭會議95年刑議字第6 號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」。是新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。本件被告行為後商標法於101 年7 月1 日修正施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條。
㈡核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之未經商標權人同意
，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。被告自東億電器公司80年8 月30日設立後至查獲為止，所為多次侵害告訴人商標之行為，顯係基於同一目的，以單一犯意而以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，係於密接之期間內，以相同之方式持續進行，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。爰審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為牟私利，恣意使用近似他人商標標示於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，並考量被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及被告犯罪後態度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢本案不適用九十六年罪犯減刑條例：
按犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4 月25日以後，不得適用本條例減刑，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11點定有明文。查被告上開犯罪行為始於80年8月30日，然其前後多次使用相同於如附圖三所示商標圖樣之行為，既係接續之行為而論以一罪，其最後犯罪時間為101年9 月3 日，並非在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日96年4 月24日前，依前揭說明，不得依該條例減刑，併此敘明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，固非無見。惟被告既將其取得之註冊商標割裂後，於其所產製之電源延長線產品外包裝如附圖三所示方式使用，堪認被告係為行銷之目的，將該商標用於商品之上，足以使相關消費者認識其為商標，自構成商標之使用，並使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，已詳如上述，原審認系爭商標之使用不致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，尚有未合，是上訴意旨認原判決應予撤銷，即無不合，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第95條第3 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
書記官 丘若瑤附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第 95 條 （罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。