智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第103號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 方斻選任辯護人 宋皇佑律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院104 年度智易字第7 號，中華民國104 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵續三字第1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
方斻犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、方斻係擔任宏昇昌實業有限公司（下稱宏昇昌公司）之網路商店實際負責人，負責網路拍賣及相關行銷廣告文案設計，其明知註冊第00000000號「NuBra 設計圖」、第00000000號「NuBra 」商標圖樣（以下合稱系爭商標，商標圖樣如附圖所示）係台灣絕世好波有限公司（下稱絕世好波公司）向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記而取得商標權，指定使用於胸罩、罩杯、胸罩襯墊等商品，現仍在權利期間，未經絕世好波公司之同意或授權，不得為行銷之目的，於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標，且上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。詎方斻明知其未得系爭商標權人之同意或授權，竟為行銷目的，而基於在同一商品使用相同、近似商標之單一犯意，於民國101 年12月6 日至103年6 月4 日止，在不詳地點，以電腦設備連結至網路後，在露天拍賣網站、全球華人自由商貿網、番女網、FACE BOOK等網頁上，以「方妮FaNi」作為網路商店或賣場之名稱，並刊登標題為「方妮FaNi..批發團購NUBRA 與NUBRA 與隱形胸罩」、「方妮FaNi隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭NUBRA 比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nubra 布面下厚上薄款」、「方妮NuBra 不黏包退婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NUBRA 隱形胸罩可配比基尼泳衣」等訊息，而接續使用絕世好波公司所有之系爭商標於宏昇昌公司所販售之隱形矽膠胸罩商品之網頁標題上，供不特定人選購，足以使相關消費者混淆誤認上開商品係絕世好波公司所生產販售之隱形胸罩，足生損害於絕世好波公司。
二、案經絕世好波公司訴請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有侵害告訴人絕世好波公司所有系爭商標權之犯行，辯稱：
㈠本案系爭商標「NuBra 」中之「Bra 」，乃胸罩之英文名稱
，不具識別性，系爭商標之註冊證亦註明此部分不在專用之列。至於「Nu」，於當今英文之通俗用法上，常用作為「
New 」之同義語，故系爭「NuBra 」文字，其實就意指「新式胸罩（New Bra ）」（有別於傳統之有肩帶胸罩之「無肩帶、隱形胸罩」，特別適合於女性搭配低胸或露肩禮服時所穿戴），從而，系爭商標字樣不但僅由描述所指定商品（新型胸罩、隱形胸罩）之品質、用途、原料或相關特性之說明所構成，且乃僅由商品之名稱（新型胸罩、隱形胸罩）所構成者，當然屬於毫無識別性之文字商標，依法自不得註冊而企圖藉以排他專用。
㈡被告於100 年6 月16日即已註冊自己之「方妮FaNi」商標（
註冊號00000000號，見新北地檢署102 年度偵字第9650號卷宗〔下稱偵字卷〕第20頁），被告在雅虎奇摩、超級商城、露天拍賣等網站都以「方妮FaNi」賣場販賣隱形胸罩，因「NuBra 」已被廣泛使用指稱隱形胸罩，所以被告把「NuBra」文字放在伊所申請之「方妮FaNi」商標之後，係作為其所販售商品本身之說明，並非商標之使用，應符合商標法第36條第1 項第1 款規定之合理使用，並非侵害商標權之行為。
㈢被告不知「NuBra」為告訴人註冊之商標，以為「NuBra」僅
係隱形胸罩之代名詞，告訴人101年11月22日、101年12月6日之律師函均係寄至被告之阿姨處，被告拿到上開律師函時，已過了一個月，被告有去請問新北市政府免費法律諮詢律師，律師說這不是商標使用，所以被告也沒有後續處理。辯護人另為被告辯稱：被告並非法律專業人士，其接獲律師函後既已請教法律諮詢之律師，已盡其國民應盡義務，且本案於偵查階段經前後四任檢察官作成不起訴處分書，及本案一審合議庭為無罪判決，本院民事訴訟一審亦為相同之認定，足認被告確無侵害商標權之故意云云。
二、經查：㈠系爭「NuBra設計圖」商標（註冊號00000000號）及「NuBr
a」商標（註冊號00000000號），係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊，並經該局分別於92年8月16日及92年11月1 日核准註冊在案，均指定使用於胸罩等商品，權利期間均至112 年8 月15日，有商標註冊證2 紙附卷可稽（見新北地檢署102 年度他字第1014號卷宗〔下稱他字卷〕第4 頁至第5 頁）。又被告係宏昇昌公司之網路商店實際負責人，負責網路拍賣及相關行銷廣告文案設計，於101 年12月6 日起至103 年6 月4 日止，在其於露天拍賣網站、全球華人自由商貿網、番女網、FACEBOOK等網頁上所開設「方妮FaNi」網路商店內，刊登「方妮FaNi..批發團購NUBRA 與NUBRA 與隱形胸罩」、「方妮FaNi隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭NUBRA 比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nubra 布面下厚上薄款」、「方妮NuBra 不黏包退婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NUBRA 隱形胸罩可配比基尼泳衣」等訊息，業據被告坦承不諱，核與證人即另案被告黃○○之證述、告訴代理人劉秋絹律師之指訴相符，並有亞信專利法律事務所101 年11月22日101 信法字第Z000000000號、同年12月6 日101 信法字第Z0 00000000 號函、公證書暨相關拍賣網頁列印畫面各1 份附卷可稽（見他字卷第7 頁至第24頁、偵續卷第122 頁至第132 頁、第133 頁至第13 6頁、第
157 頁至第172 頁、偵續一卷第328 頁至第332 頁、偵續二卷第57頁至第62頁、第87頁），此部分事實堪予認定。
㈡被告辯稱系爭商標不具識別性部分：
⑴被告雖辯稱，系爭商標「NuBra 」意指「新式胸罩」，即
有別於傳統有肩帶胸罩之「無肩帶、隱形胸罩」，故僅為描述所指定商品之品質、用途、原料或相關特性之說明，且為隱形胸罩商品之通用名稱，不具識別性云云。惟按，系爭商標係分別於92年8 月16日、11月1 日核准註冊，有無應撤銷之原因，應以核准審定時有效之91年5 月29日修正公布之商標法為斷。同法第37條第10款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十、凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第5 條第2 項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。
」而同法第5 條規定：「（第1 項）商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。（第2 項）不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定」。所謂描述性標識，係指該標識係直接且清楚的傳達商品或服務的品質、功用、特性、內容等要素，因此消費者幾乎不需要任何的想像、思考，便可理解到其為商品或服務的相關說明。描述性標識為不具先天識別性的標識，除非證明取得後天識別性，否則不得註冊。而通用標章或名稱只是一般業者用來表示或指稱商品或服務本身，缺乏識別來源的功能，亦不得註冊。
⑵被告雖提出以「Nu」作為「New 」使用之網路資料（見原
審卷第43至49頁、本院卷第50頁、第86至87頁）。惟查，依被告提出之韓國「Nu○○○」女子團體及「NU'000」男子團體分別係2010年及2012年成立，晚於系爭商標註冊日（92年），其餘有關「Nu」字義之網頁資料數量甚少且為簡體中文或國外網頁，尚不足以證明系爭商標註冊時，將「Nu」作為「New 」使用，已屬通俗習見之用法，更無法證明將「Nu」與「Bra 」結合成為「NuBra 」，於系爭商標註冊時已成為隱形胸罩之通用名稱。且縱認「NuBra 」等同「NewBra」之意，惟僅依「NuBra 」（NewBra，新式胸罩）文字，相關消費者仍無法不經任何想像、思考，即可直接了解商品之內容，即所謂「新式胸罩」與傳統胸罩區別何在？究係在材質、構造、使用方法或其他方面有別於傳統胸罩產品？單憑「NuBra 」字面尚無法了解其內容，被告主張「NuBra 」意指「新式胸罩（New Bra ）」，即有別於傳統之有肩帶胸罩之「無肩帶、隱形胸罩」，特別適合於女性搭配低胸或露肩禮服時所穿戴，故系爭商標僅係描述所指定商品之品質、用途、原料或相關特性之說明，不具識別性云云，不足採信。
⑶被告又提出網路報導或網友討論資料，主張現今「NuBra
」已廣泛被大眾使用，作為隱形胸罩產品之通俗用語云云（見原審卷第43至49頁、本院卷第50頁、第86至87頁，他字卷第44至67頁）。惟查，該等資料均在系爭商標註冊之後，且大部分係在2012、2013年間，距離系爭商標註冊完成時已達十年之久，系爭商標因告訴人長期廣泛地使用於隱形胸罩商品，已臻著名（詳如後述），被告竟以系爭商標已成為媒體報導或網友討論隱形胸罩時使用之通用名稱為由，主張系爭商標不具識別性，顯屬倒因為果。再者，細繹被告提出之上開網路資料內容，關於「NuBra 」之敘述，呈現多種意涵，未必指「隱形胸罩」而言（例如：他字卷第45、46頁之網路新聞報導，某新娘以二千元買了名牌NuBra 等語，應指告訴人公司之隱形胸罩產品。同卷第
48 頁 之網路新聞報導，某明星在禮服內添加「NUBRA 」（水餃墊）以便撐起禮服的質感等語，應指內衣之襯墊而言，其餘有關女明星使用「Nu Bra」之新聞報導，究係指胸貼抑指告訴人之產品，或其他隱形胸罩產品，尚有不明。另網友間有關「NuBra 」穿法、價格、清潔方式之討論，有部分明顯係指告訴人公司之正品而言，如他字卷第66頁下方三則討論，其餘有關如何購買NuBra 、NuBra 可否下水及其黏性等討論，係指告訴人公司之產品或泛指隱形胸罩產品，亦難一概而論，本院認為被告提出之上開證據均無從認定系爭商標「NuBra 」已成為隱形胸罩產品之通用名稱，被告所辯不足採信。
⑷再查，系爭商標於92年註冊後，經告訴人多年來戮力推廣
，包含每年支出數百萬元行銷費用、聘請知名人士擔任代言人，於全省各大百貨展售點、網路商城銷售，及透過報章雜誌廣泛報導等，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，成為隱形胸罩商品之領導品牌，有告訴人提出行銷費用單據、代言人合約書、告訴人公司簡介、告訴人在各大購物網站銷售網頁等資料在卷可稽（見本院卷第57至71頁、偵續一卷第259 至283 頁），另經濟部智慧財產局於95年3 月10日中台異字第G00000000 號、95年3 月14日中台異字第G00000000 號、及95年3 月14日中台異字第G00000000 號異議處分書，亦認定「系爭商標之信譽應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名」，有告訴人提出商標異議處分書3 份為證（見新北地檢署102 年度偵字第9650號卷宗第6-8 頁），由以上事證，足認系爭商標「NuBra 」除具有先天之識別性外，且經由告訴人長期而廣泛的使用，已達著名之程度，被告所辯系爭商標不具識別性云云，顯不可採。
㈢被告辯稱合理使用部分：
⑴被告辯稱，其於拍賣網頁所行銷者為「方妮FaNi」商標之
商品，「NuBra 」僅係作為描述、說明其產品之材質特性、功能等，應屬商標法第36條第1 項第1 款之合理使用云云。惟被告係自101 年12月6 日起至103 年6 月4 日止於拍賣網頁上刊登前開隱形胸罩商品之標題，其所為是否侵害商標權、抑或屬合理使用，應適用100 年6 月29日修正公布即現行商標法。按，「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」商標法第5 條定有明文；又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，同法第36條第1 項第1 款亦有明定。商標之使用，須符合使用人主觀上係為行銷目的而使用商標，在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標（作為表彰商品或服務來源之標識）。又依商標法第36條第1 項第
1 款規定主張合理使用者，須以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」，始足當之。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍（100 年6 月29日修正商標法第36條立法理由參見）。
⑵查被告將「NuBra 」使用於「方妮FaNi」網路商店所販賣
之隱形胸罩商品的標題中，其記載為「方妮FaNi .. 批發團購NU BRA 與NUBRA 與隱形胸罩」（他字卷第12頁）、「方妮FaNi隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭NUBRA 比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」（他字卷第20頁）、「隱形胸罩Nubra 布面下厚上薄款」（他字卷第23頁）、「方妮NuBra 不黏包退婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NUBRA 隱形胸罩可配比基尼泳衣」（他字卷第22頁），上開商品標題既已標示被告之註冊商標「方妮FaNi」及商品名稱「隱形胸罩」，足使相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，若依被告所辯「NuBra 」僅係隱形胸罩之代名詞，則重複標示「NUBRA 」、「NuBra 」、「Nu Bra」等外文於商品標題中，顯屬累贅且無必要，反足以顯示被告以不自然且毫無必要之方式將「NuBra 」強予置放於商品標題中，與被告自己註冊之「方妮FaNi」商標合併使用，係為了攀附告訴人之「NuBra 」商標之高知名度，引起相關消費者之注意，使相關消費者誤以為被告銷售之隱形胸罩商品與告訴人之「NuBra 」商品係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰商品來源之功能，並非將「NuBra 」單純將作為商品名稱使用，亦難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用系爭商標，不符商標法第36條第1 項第1 款規定合理使用之要件。
㈣被告辯稱並無侵權故意部分：
被告雖辯稱其收到告訴人之律師函後，有拿去請問律師，律師說這不是商標使用，其並無侵害商標權之故意云云。
惟查，被告使用他人之商標之前，本應先取得商標權人之同意，方屬合法，不能以發生侵權爭議後之律師諮詢意見作為解免責任之藉口。又查，本案系爭商標自92年註冊以來，經告訴人長期而廣泛的使用，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，被告係在各大購物網站以銷售各式內衣商品為業之人，對於各式內衣商品之種類、品牌等，應有優於一般消費者之辨識能力，對於已臻著名之系爭商標，實無諉為不知之理，況且，告訴人於101 年11月12日、101 年12月6 日二次寄發律師警告函（見偵續字卷第
122 至136 頁、他字卷第7 至8 頁），對被告主張權利，被告接獲律師函後仍未將「方妮FaNi」購物網頁的隱形胸罩商品標題中之「NuBra 」移除，有告訴人提出之102 年7月18日、102 年10月31日、103 年1 月29日、103 年6 月4日之網頁列印資料可稽（見偵續字卷第157 、172 頁、偵續一卷第328 頁、偵續二卷第57頁、87頁），被告無視於系爭商標業經告訴人註冊取得專用權之事實，於商標權人對其主張權利之後，仍堅稱「NuBra 」為隱形胸罩之代名詞，其得繼續「合理使用」系爭商標，顯有侵權之故意，至為灼然。又新北地檢署檢察官雖先後三次對被告為不起訴處分，惟經經告訴人聲請再議後，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署亦先後三次發回新北地檢署續行偵查，足見被告使用系爭商標之行為確涉違法爭議，被告就此恝而不論，難認其有何合理信賴之基礎，所辯並無侵害商標權之故意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯商標法第95條第1 款未得商標權人同意，
於同一商品，使用相同於註冊商標（註冊第00000000號商標）之商標罪，及同條第3 款未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於註冊商標（註冊第00000000號商標）之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告以一行為侵害上開二罪，依想像競合犯，從一重之商標法第95條第1 款之罪處斷。被告於露天拍賣網站、全球華人自由商貿網、番女網、FACE BOOK 等網頁使用系爭商標之行為，係基於同一銷售商品之營利目的，而於密切接近時地實施之行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，僅論以一罪。
㈡原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，遽為無罪之判決，
顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告為圖私利而侵害告訴人之商標權，造成告訴人之
財產上損害，且於接獲告訴人之警告函後仍未停止侵害行為，實屬不該，惟被告將系爭商標僅使用於其經營之「方妮FaNi 」購物網頁之標題中，並未使用於商品包裝盒上，且被告自己註冊之「方妮FaNi」商標置於前方，系爭商標「NuBra」置於後方，即以二商標併用之方式，與單一使用他人商標之情形相較，情節尚非甚重，兼衡被告素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第3 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 郭宇修附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。