智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第29號上 訴 人 陳志豪即 被 告上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院103 年度智易字第4 號，中華民國104 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵字第1820號、103 年度偵字第4255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志豪部分撤銷。
陳志豪擅自以公開傳輸之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、陳志豪明知不應未經著作權人同意或授權，而於網際網路下載著作，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，前於民國102年9 月13日下午23時47分許，在其○○縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處，利用電腦以中華電信股份有限公司所配發之IP位址1. 161.144.48 連上網際網路後，自伊莉論壇網站（網址：http ://www.eyny.com/ ）下載不詳人士所製作，華映娛樂股份有限公司（下稱華映公司）擁有重製及公開傳輸專屬授權之電影「盲探」視聽著作（下稱系爭視聽著作）之BT種子檔案（檔案名稱為：Blind.Dete ctive.2013.1080
P.HDTV.X264.AC3-SmY .torrent）後，擅自以BT軟體Utorrent開啟BT種子檔案，下載與重製系爭視聽著作之電磁紀錄（檔案名稱為：Blind.Detective.2013.1080P.HDTV.X264.AC3-SmY.mkv），並以BT軟體公開傳輸同一視聽著作內容，而以重製及公開傳輸侵害華映公司之著作財產權。嗣經員警上網蒐證至伊莉論壇網站下載上開種子檔案，再以BT軟體開啟種子檔案，BT軟體即依種子檔案所示特徵，其與網際網路上其他開啟BT軟體中之電腦交換資料，並取得在網際網路連線，暨公開傳輸系爭視聽著作檔案者之IP位址清單後，而查悉上情。
二、案經華映公司訴由高雄市政府警察局新興分局移請花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人朱敏華於警詢、偵查之供述（見臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵字第1820號，第3 至7 、45至46、70至72頁，下稱偵查卷），固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據（見本院卷第71至72、117 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
二、非供述證據有證據能力：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，除被告對法務部調查局資安鑑識實驗室之鑑定報告爭執其證據能力以外（見本院卷第71、115 頁），被告與檢察官均不爭執其餘證據資料之證據能力（見本院卷第70至
71、112 至116 頁）。經本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159 條之4 第3 款、159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
三、華映公司有告訴權：
(一)專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟之行為，著作財產權人在專屬授權範圍，不得行使權利，著作權法第37條第4 項定有明文。職是，專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，其與原著作財產權人之權利被侵害相同，被授權人應為直接被害人，自得依著作財產權人之地位，提出告訴或自訴（參照最高法院著有88年度台非字第30號、101 年度台上字第618號刑事判決）。
(二)華映公司與著作財產權人寰亞影視發行（香港）有限公司（下稱寰亞公司）前於102 年2 月21日簽訂影片盲探發行協議書，寰亞公司授與華映公司於臺澎金馬地區獨家享有影劇院放映權、音像製品銷售與發行權、音像製品製作權，授權期間為7 年，有影片盲探發行協議書在卷可參（見偵查卷第14至25頁；原審卷第121 至132 頁）。參諸協議書之文字，雖記載寰亞公司約定獨家授權予華映公司，並非專屬授權。然契約之解釋，應探求當事人之真意，不拘泥於契約之文字。
(三)寰亞公司嗣於103 年7 月30日提出之授權證明書記載：2013年2 月21日所簽訂「影片盲探發行協議書」專屬授權華映公司，在臺灣地區包含澎湖、金門、馬祖之影劇院放映權、音像製品銷售與發行權、音像製品製作權。其為保障影片於臺灣地區上映時之票房收入及Internet網路侵權對臺灣地區上映票房之影響，議約時承諾，對於臺灣地區Internet Downl
oad 及公開傳輸之侵權行為，華映公司得以自身之名義依法蒐證、配合司法單位取締及提出侵權行為等權利。系爭視聽著作於臺灣地區Internet Download 及公開傳輸之專屬授權華映公司期間，自原簽約日起至2015年2 月20日止，有授權證明書在卷可參（見原審卷第137 頁）。準此，寰亞公司專屬授權華映公司自102 年2 月21日起，有7 年期間之系爭視聽著作之重製權，並自102 年2 月21日起至104 年2 月20日止擁有系爭視聽著作之公開傳輸權。故被告侵害華映公司之重製權及公開傳輸權係於102 年9 月13日，華映公司自有告訴權。
(四)原審函行政院大陸委員會囑託函詢寰亞公司有無授權華映公司公開傳輸權，經寰亞公司說明「影片盲探發行協議書」之授權權利，未包含以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音、影像向公眾提供系爭視聽著作，有行政院大陸委員會香港事務局104 年1 月12日港局綜字第10400000430 號函及附件在卷可參（見原審卷第157 至159 頁）。因寰亞公司僅就「影片盲探發行協議書」有無公開傳輸權加以說明，參諸寰亞公司於103 年7 月30日提出之授權證明書可知，自
102 年2 月21日起至104 年2 月20日止之期間，寰亞公司專屬授權華映公司系爭視聽著作之公開傳輸權。
貳、實體事項：
一、被告陳志豪上訴意旨略以：被告陳志豪不服原審判決而提起上訴，矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱原審雖以數位證據所呈現被告電腦硬碟有侵權檔案之痕跡，證明被告有犯罪之事實。惟被告提出其信用卡於103 年6 月26日遭盜刷之紀錄，可合理懷疑於10
3 年6 月26日前，被告電腦系統處於中毒狀態，致實際製作人不明，故原審應綜合其他證據判斷。被告於103 年11月13日配合電腦取證調查，其結果難謂與事發當時即102 年9 月之系統狀況相同，數位證據同一性與真實性，容有爭議。況被告非伊莉論壇網站之會員，且亦無於案發期間有存取帳號與下載之動作。職是，被告不服原審判決，認判決有罪部分與事實不符，請求撤銷改判無罪。
二、認定被告犯罪所憑證據與理由：訊據被告陳志豪固坦承前揭時間、地點，下載盲探影片之IP位置（1.161.144.48），為其住家向中華電信申辦網路，由中華電信所配發之IP位置之事實。惟矢口否認有何侵害著作財產權之犯行，並辯稱：其從未下載系爭視聽著作，其住家無線網路於91年7 月5 日申請後從未設置密碼，係因本案發生後，始設立密碼，是除被告以外之人，均可能利用其住家之無線網路下載系爭視聽著作；而被告陳志豪住所確實發生信用卡被網路盜刷之經驗，電腦有感染病毒而被當作跳板加以利用，而其不知情云云。職是，本院審酌被告上揭抗辯意旨，認應審究被告陳志豪所為，是否犯現行著作權法第91條第1 項擅自以重製方式侵害他人著作財產權之罪，暨著作權法第92條擅自以公開傳輸方式侵害他人著作權之罪（見本院卷第69頁之準備程序筆錄）。
(一)證人朱敏華於偵查中供稱：家中成員僅有其夫妻、1 歲及4歲子女，未與他人同住。平日僅有其與被告陳志豪會上網，其子女尚年幼不會使用電腦等語。嗣於原審供稱：家中筆記型電腦及桌上型電腦，多為被告陳志豪使用等語（見偵查卷第45頁；原審卷第22頁），此與被告陳志豪之供述相符，另參朱敏華於102 年9 月13日於其任職公司值夜班於當日晚上
8 時54分起至次日上午8 時13分下班，有人事差勤系統、工作日誌記載內容資料表在卷可參（見原審卷第170 至175 頁）。足認朱敏華於起訴書所載之時間不在住所處，而僅有被告陳志豪會在住所使用網路上網。
(二)證人朱敏華於警詢中供稱：家中網路係由其與被告陳志豪共同使用，家中有設置無線基地台，未設置登錄密碼等語。嗣於偵查中供稱：家中1 樓有裝無線網路分享器，至於無線網路有無設定密碼，其不清楚等語（見偵查卷第5 、45頁）；復於原審審理中供稱：其因於102 年3 月25日換手機，行動網路改為月租費，而非吃到飽，故其在家須要無線網路，原設有密碼，因其須值班與被告陳志豪日夜顛倒，故其要求被告陳志豪不要設定密碼，嗣後始無設定密碼等語（見原審卷第165 頁）。
(三)本院認證人朱敏華對於其家中無線網路有無設定密碼前後供述不一，其供述亦與被告陳志豪辯稱：自無線網路於91年7月5 日申請後，從未設置密碼，係因本案發生後，始設立密碼等語不符。衡諸常情，一般住家無線網路為避免他人任意使用自家網路，導致網路速度變慢或透過無線網路侵入自家電腦，均會設定密碼，且一般網路提供業者於裝設機器時，亦會設定無線網路密碼，此為社會大眾所知悉。況被告具備資訊工程研究所畢業之智識程度，對於電腦資訊顯然優於社會大眾，應知悉設定網路密碼之必要性。再者，證人朱敏華所持之行動電話，前於偵查程序，經檢察官當庭勘驗行動電話，其有設置住家之網路名稱為JC WIFI ，並有設定密碼，有勘驗筆錄在卷可參（見偵查卷第45至46頁）。職是，足認被告陳志豪住家之無線網路，前於案發時確實設有密碼，被告陳志豪辯稱除渠等外，尚有第三人可利用其住家之無線網路下載系爭視聽著作云云，即不可採。
(四)被告住所之電腦是否曾經下載系爭視聽著作，原審經當事人同意後，將被告陳志豪住所之桌上型電腦硬碟及筆記型電腦，送法務部調查局鑑定有無系爭視聽著作，經法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定，鑑定結果認為桌上型電腦兩顆硬碟曾經安裝或使用「Utorrent」，亦存有與「Blind.Detective.2013.1080P.HDTV.X264.AC3-SmY.torrent」，或其他附檔名為「torrent 」檔案有關之刪除內容，暨於證物編號000000-00-00 號硬碟存有與系爭視聽著作檔案有關之刪除內容。
此有法務部調查局103 年12月18日調資伍字第10314003840號函及附件鑑定報告在卷可參（見原審卷第140 至147 頁）。
(五)原審當庭勘驗員警所附之光碟片及法務部調查局資安鑑識實驗室專用案件編號103161號光碟，勘驗結果為員警所附之光碟片檔案名稱「盲探-9.13-華映」之子資料夾「Blind.Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY」存有本案下載影片，檔案名稱「Blind. Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC
3 -SmY.mkv」；法院將被告桌上型電腦硬碟送法務部調查局鑑定之光碟片，顯示檔案名稱「000000-00-00」之子資料夾「x-ways 關鍵字搜尋結果」之子資料夾「blind.detective.
2013」，鑑定被告硬碟曾存有「Blind.Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY.mkv」檔案。而在檔案名稱「000000-00-00」之子資料夾「partition-1 」之子資料夾「x-ways關鍵字搜尋結果」，在檔案名稱「blind.detective.2013.1080p.hdtv.x264.ac3-smy.torren 」，鑑定被告硬碟曾經存有「Blind.Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY.torrent」，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第162 頁反面、第163 頁）。被告陳志豪亦自承桌上型電腦有安裝「Utorrent」P2P程式，益徵鑑定報告之真實性。
(六)被告陳志豪桌上型電腦內硬碟確實存有「Blind.Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY.mkv」及「Blind.Detectiv
e.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY.torrent」兩個檔案，而「Blind.Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY.torrent」之檔案源自伊莉論壇網站，有P2P 程式侵權蒐證報告可稽（見偵查卷第29至33頁）。準此，被告陳志豪曾註冊為伊莉論壇網站之會員，始得下載上開檔案，且被告陳志豪電腦存有「Blind.Detective.2013.1080p.HDTV.X264.AC3-SmY.mkv」，足證被告陳志豪會使用「Utorrent」程式下載檔案，上開犯罪事實，堪予認定。
(七)所謂殭屍網路者，係指電腦被植入可遠端操控電腦之惡意程式。其犯罪型態大多係利用傀儡電腦詐欺他人、竊盜他人資料、竊取傀儡個人隱私或大規模進行病毒攻擊，而被植入殭屍病毒之傀儡電腦使用人，難以察覺遭植入惡意程式。其目的係利用傀儡電腦作為跳板，以獲取犯罪利益，並避免遭偵查機關查緝。被告固辯稱其電腦系統處於中毒狀態云云，並提出其信用卡遭盜刷之紀錄為憑（見原審卷第94至97頁；本院卷第86至89頁）。然查被告陳志豪提出之信用卡遭盜刷紀錄係於103 年6 月26日，其與本案102 年9 月12日或證人朱敏華於102 年9 月30日經員警通知到案說明案情，相距逾半年，難以據此認定兩者間有之關連性。參諸本案利用P2P 程式下載系爭視聽著作，系爭視聽著作存留於被告陳志豪使用之電腦，倘係因殭屍病毒遭他人遠端操作下載檔案，犯罪者並未獲得任何利益。且使系爭視聽著作留存於被告陳志豪使用之電腦，僅會增加傀儡電腦使用者發覺之風險，其與殭屍網路運作方式迥異。況被告陳志豪使用之桌上型電腦硬碟，尚存有大量副檔名為「torrent 」檔案，有前開鑑定報告在卷可參，足徵下載系爭視聽著作，非植入殭屍病毒之犯罪者所為，而係電腦使用者即被告陳志豪所為之下載行為。職是，被告陳志豪所辯，不足採信。
(八)被告陳志豪雖聲請傳喚法務部調查局資安鑑識實驗室之鑑定人到庭作證，說明被告電腦還原案發時之真實性與數位證據同一性是否完整，以釐清案情。並向本院聲請函調關於本案蒐證網路巡邏蒐證員警之蒐證報告作業程序，以釐清種子來源；亦聲請向中華電信函調被告住所使用之IP申請人朱敏華之原始申請網路資料，以釐清被告住所無限網路，有無設定密碼機率問題（見本院卷第77至78頁）。惟本案案發迄今已逾18個月，縱使當時被告電腦中毒，亦難證明何時中毒，且鑑定結果係依電腦硬碟所儲存之資料，所為客觀之事實判斷，並非鑑定人主觀之臆測，鑑定人前提供之鑑定報告，內容記載甚詳，是本院認被告聲請傳喚鑑定人，實無必要性，應予駁回。至於函調蒐證員警之蒐證報告作業程序部分，暨函調被告家中IP原始申請資料部分，均無法證明被告住家之無線網路或電腦，是否為第三人所侵入，自無庸調查之。
三、論罪之說明： '
(一)核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。兩者法定刑均處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。被告公開傳輸非法重製之系爭視聽著作，使其他不特定網友得以免費點閱觀看系爭視聽著作，所侵害告訴人之系爭視聽著作財產權之程度，自較被告單純自行重製為重。職是，被告基於一個犯罪決意，使用P2P 程式傳輸方式，將未授權之系爭視聽著作下載至電腦，再使不特定網友透過下載點閱，被告所為公開傳輸及重製之行為，並非一行為侵害數法益，而觸犯數罪名之想像競合犯。其是具有階段式保護法益同一之法條競合關係、默示補充關係或吸收關係，而後者公開傳輸行為較前者擅自重製行為，其犯罪情節較重，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。
(二)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂同一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（參照最高法院97年度臺上字第3494號刑事判決）。原審雖以被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，其行為係同時重製與公開傳輸系爭視聽著作，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重以著作權法第92條之侵害著作財產權罪處斷。固非無見。然揆諸前揭說明，著作權法之重製行為與公開傳輸行為，並非同一行為，自不得以想像競合犯相繩，原判決認被告所為重製及公開傳輸之行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一情節較重之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪處斷，應有違誤，被告上訴指摘原審判決被告有罪云云，雖無理由。惟原審認定事實與適用法律，容有違誤處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
(三)本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其未取得華映公司授權或同意，侵害他人之智慧創作，損及他人享有之智慧財產權，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，犯後憑藉具備資訊方面之專業知識，雖迭經否認犯行，未與告訴人和解，其犯後態度不佳。然考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即無犯罪之前科，素行尚屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第9 至10、10
8 至109 頁）。被告目前應撫養二子及目前家庭經濟狀況等一切情事，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。參諸被告僅因一時失慮，偶罹刑典，本院信被告經偵查與審判程序，復經論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當。爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告被告緩刑3 年，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第299 條第1 項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
書記官 蔡文揚附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。