智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第47號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅家榮選任辯護人 江榮祥律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院10
4 年度智易字第2 號，中華民國104 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第9738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如起訴書附件所示侵害著作財產權之光碟共柒仟捌佰柒拾貳片及帳冊壹本，均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國100 年因販賣猥褻物品之妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院）於100 年4月22日以100 年度簡字第2926號判決判處拘役40日，於100年8 月2 日易科罰金執行完畢；復於103 年間因意圖販賣而持有猥褻物品之妨害風化案件，經臺灣士林地方法院內湖簡易庭於103 年3 月19日以103 年度湖簡字第84號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年5 月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知我國已自91年1 月1 日起正式加入「世界貿易組織」，依據「世界貿易組織協定」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（簡稱TRIPS ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護；日本國既為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4 條第2 款規定，其發行之著作亦應受我國著作權法保護，又如起訴書附件標題所示之影片，為如起訴書附件「製造者名稱欄」所示之製造者享有著作權之視聽著作，非經前開著作權人之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方法，散布、意圖散布而公開陳列或持有侵害著作財產權之重製光碟。乙○○竟基於散布侵害著作財產權之光碟重製物之犯意，自103 年2 月下旬起，在其所經營位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號之店名為「成人の國」、商業登記名稱為「羅老大精品店」內，聘用不知情之○○○擔任店員，再由乙○○向真實姓名、年籍均不詳之成年人以每片新臺幣（下同）14元至18元不等之價格，接續販入並持有含有重製如起訴書附件標題所示視聽著作之非法重製DVD 光碟片後，自販入時起即公開陳列在前開店內，並以每片30元至50元不等之價格販售予不特定消費者，以此方式散布如起訴書附件所示侵害著作權之重製光碟以牟利。嗣於103 年7 月31日下午4 時30分許，員警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往前開店內實施搜索，扣得如起訴書附件所示非法重製光碟共計7872片（下稱扣案光碟片），始悉上情。
二、案經株式會社マルクス兄弟、クリスタル映像株式會社、有限會社プレステ－ジ及株式會社CA共同委由日本國知的財產振興協會（代表人島崎啟之）訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人○○○及告訴人複代理人丑○○○於警詢時之陳述，均屬審判外之陳述，為傳聞證據，且上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人認前揭證人及告訴人複代理人於警詢中之陳述並無證據能力（本院卷二第36、37頁），依刑事訴訟法第15
9 條第1 項之規定，應認上開證人及告訴人複代理人於警詢時之陳述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用除上開第一項之警詢陳述外之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告對各該證據能力均不爭執（本院卷二第36至37頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
三、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認自103 年2 月下旬起，有於其所經營之前揭羅老大精品店（店名「成人の國」）內，將其所販入扣案非法重製之色情光碟，公開陳列並販售予不特定消費者之事實，亦不爭執扣案光碟片之影片，為日本國業者製作發行並符合該國倫理檢查基準之視聽著作，依本院101 年度刑智上易字第74號判決之新法律見解，在客觀上屬於受我國著作權法保護之視聽著作，惟辯稱略以：被告曾因販賣具有妨害風化內容（未將性器官以馬賽克遮蔽或剪除）之硬蕊猥褻光碟片而遭法院判刑確定，因此查閱司法實務過去之見解，認為影像內容出現性器官均以馬賽克適當遮蔽之色情著作，並非刑法第235 條第1 項規定之猥褻物（司法院大法官釋字第61
7 號解釋意旨參照），也非著作權法保障之視聽著作（最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號刑事判決意旨參照），才改賣扣案光碟片。本院101 年度刑智上易字第74號判決認為具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護，屬於不同審級法院間對於法律解釋上的歧異，以彼時之時空環境、被告之社會地位及能力，實難苛求被告於主觀上具備正確認識法律之可能性，被告欠缺違法性之認識，屬有正當理由，雖本院上開判決承認色情影片得受我國著作權法保護，仍難苛求被告為本案行為時，能預測實務見解之轉變，即有不可避免之禁止錯誤情況發生，應阻卻其行為之可非難性，而阻卻罪責，不成立犯罪，且實務見解改變仍須設一過渡時期，不應將不同法院間改變見解所生的不利益加諸被告，本案應有刑法第16條規定之適用。若猶認被告犯罪，請斟酌被告因迫於生計開設情趣用品店販賣扣案光碟片，已頂讓店面擬轉業攤販謀生，復因親弟驟然往生，全戶老少共10口生計將由被告負擔，且生育1 女尚未成年，原判決未予緩刑，復諭知2,000 元易科罰金折算標準，超過被告家庭經濟所能負荷範圍，其情顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。經查：
㈠被告於前揭時、地販賣扣案光碟片等情，業據被告供承不諱
（104 年度智易字第2 號案卷，下稱原審卷，卷二第18頁、第21頁；本院卷一第322 頁），核與證人○○○於偵查中所為之證述相符（103 年度偵字第9738號，下稱偵卷，卷一第79頁），並有經濟部商業司「羅老大精品店」商業登記資料查詢、被告名片、「現金帳」帳冊1 份等資料在卷可憑（偵卷一第31至51頁），且有扣案光碟片扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符。
㈡再按我國自91年1 月1 日起正式加入「世界貿易組織」，依
據「世界貿易組織協定」所含之TRIPS 第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護；日本既為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4 條第2 款規定，其發行之著作亦應受我國著作權法保護。扣案光碟片多達7872片，被告並不否認有部分影片有劇情，亦不爭執扣案光碟片內之影片為日本國業者製作發行之色情影片（本院卷二第38頁、第45頁），而以該影片之製作須經專業團隊企劃，先由編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，並撰寫劇本及台詞，再經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝，復經剪輯後製及廣告行銷之策劃，花費眾多時間、人力成本方得製作完成，應屬具原創性之人類精神上創作，足以表現製作團隊之個性與獨特性。且依日本國之倫理道德規範與檢查基準，演員均需年滿18歲，性器官均應以馬賽克遮蔽或剪除，並不得具有人獸交之畫面等，如起訴書附件標題所示之影片雖均為色情影片，惟其內容均未含暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，且經日本國相關倫理審查團體依前開審查標準審查，並在影片中特定部分以馬賽克處理（即「軟蕊」）等情，此經被告自承扣案光碟片均是有碼光碟等語（原審卷二第17頁，本院卷一第317 頁），且為告訴人複代理人丑○○○於偵查中陳述在卷（偵卷一第101 至102 頁），並有倫理道德規範與檢查基準日文版及其中譯本各1 份在卷可憑（偵卷一第104 至125 頁）。是以如起訴書附件標題所示之影片與性言論表現或性資訊流通相關，參諸各國對於性道德感情與社會風化之認知與感受，常隨社會、經濟、文化、族群、風俗等發展有所不同，亦與個人性格觀念、成長環境、家庭背景、學習經驗等密切攸關，我國應遵循TRIPS 等國際合約保護會員國國民著作，不應以我國善良風俗之標準論斷日本色情影片不受我國著作權法之保護。被告自承扣案光碟片部分影片有劇情，而該等影片拍攝手法、情節設計，足以表現作者之個性或獨特性而具有原創性要件，與一般視聽著作應無二致，因此，如起訴書附件標題所示之影片為具有原創性之日本人著作，依著作權法第4 條第2 款規定，即屬受我國著作權法保護之視聽著作。
㈢又扣案光碟片均係未經如起訴書附件所示著作財產權人同意
或授權而擅自重製之盜版影音光碟乙情，被告不否認（原審卷二第21、22頁反面），亦與告訴人複代理人丑○○○於偵查中之陳述相符（偵卷一第79至80頁），被告明知扣案光碟片係非法重製日本國業者製作發行之影片，仍意圖散布而販入、持有並公開陳列於前開店內並販售予不特定之消費者。雖最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號刑事判決意旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作，然本院亦有刑事判決認為具有原創性之日本色情軟蕊著作應受著作權法保護，認定販售散布有碼影片之人涉犯著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、及刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪（本院101 年度刑智上易字第74號判決），於103 年2 月20日判決後翌日即有報載等情，經告訴人複代理人丑○○○陳明，並提供報紙及電子報在卷可參（本院卷二第115 頁、第120 至125 頁），是以關於日本色情影片究否為我國著作權法保護之對象，並非咸持否定看法，被告經營羅老大精品店（店名「成人の國」），販售成人情趣商品及成人有碼DVD 光碟片（見偵卷一第7 頁反面、78頁），就色情影片所涉及之法律規範自應有相當之注意義務，固然被告未達刑法第235 條第1 項處罰程度（檢察官未予起訴），卻仍於前述本院判決後即同年2 月下旬至同年7 月31日遭查獲止，接續販賣散布非法重製之扣案光碟片，實難認無侵害如起訴書附件標題所示之影片著作財產權之故意。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第3 項前段之明知係
侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。又按同法第91條之1第3 項之罪，乃同條第2 項之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320 條第2 項、第339 條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本文並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度台上字第1509號刑事判決意旨參照）。準此，本案被告應僅成立著作權法第91條之1 第3 項之罪，無再論以同條第2 項之罪，起訴意旨認被告係構成同條第3 項、第2 項之罪嫌，容有未洽。另被告意圖散布而公開陳列或持有之低度行為，均為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告亦同時成立同條項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物，而意圖散布而公開陳列或持有罪，容有誤會，應予更正。又被告聘用不知情之○○○擔任店員，擅自公開陳列並散布本案侵害著作權之重製光碟，應成立間接正犯。
㈡再被告基於散布侵害他人著作財產權之非法重製光碟之單一
犯意，自103 年2 月下旬起至同年7 月31日為警查獲時止，在前開店內，以販賣之方式散布非法重製扣案光碟片之行為，其時間密接，手段相同，且均侵害如起訴書附件所示著作財產權人之著作財產權法益，應論以接續犯之實質上一罪。被告以一散布行為同時侵害如起訴書附件所示著作財產權人之著作財產權，為想像競合犯，依刑法第55條規定，以一罪論。
㈢又被告前因妨害風化案件，經臺灣士林地方法院內湖簡易庭
於103 年間以103 年度湖簡字第84號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年5 月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽（本院卷二第98至101 頁），而本案被告係103 年2 月下旬起至同年7 月31日止接續散布侵害著作權之重製光碟，其一部分犯罪行為（即103 年5 月30日後至同年7 月31日止) 係在前案執行完畢後5 年內所為，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。
㈣被告以前揭情詞辯稱本案有刑法第16條規定之適用，縱猶認被告犯罪請依刑法第59條規定減輕其刑等語，經查：
⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。
所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言；又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院20年非字第11號判例、100 年度台上字第156 號刑事判決參照）。⒉被告自103 年2 月下旬起至同年7 月31日遭查獲為止，在前
揭地點經營「羅老大精品店」以販售散布色情光碟為業，而遭查獲本案前，曾分別於100 年、103 年間因販賣猥褻物品、意圖販賣而持有猥褻物品等案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷二第98至103頁）。被告自承歷經前開案件之偵審程序，已知留意所販售之色情光碟相關刑罰法令，故而選擇改為有碼軟蕊色情光碟，但販賣非法重製光碟而以色情光碟不受著作權法保護為辯，其行為具有惡性。又扣案光碟片之色情影片，未含暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，且經日本國相關倫理審查團體依前開審查標準審查，並在影片中特定部分以馬賽克處理（即「軟蕊」），已於前述。雖如前所述，關於日本色情影片究否為我國著作權法保護之對象，法院見解未趨一致，被告販售成人情趣商品及成人有碼DVD 光碟片為業，就色情影片所涉及之法律規範自應有相當之注意義務，仍於前述本院判決後即同年2 月下旬至同年7 月31日遭查獲止，接續販賣散布非法重製之扣案光碟片，被告上開情節顯非有正當理由而無法避免之情形，不符刑法第16條前段規定之應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。
⒊被告違法性錯誤雖未達於不可避免之程度，惟因有最高法院
88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號刑事判決意旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作等情，且被告前揭10
0 年、103 年間販賣、意圖販賣而持有猥褻物品行為，均未論斷有侵害著作財產權之犯行，有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，且被告自103 年2 月下旬至同年7 月31日遭查獲止之營業期間非長，羅老大精品店係資本額10萬元之獨資商號，參以扣案帳冊記載所示收支狀況，其經營規模不大，以被告行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件，爰減輕其刑，並依法先加後減之。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，是本條係以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，被告所辯因迫於生計開設情趣用品店販賣扣案光碟片，復因親弟驟然往生，全戶老少共10口生計將由被告負擔，且生育1 女尚未成年等情，可為法定刑內從輕科刑之審酌，本院依刑法第16條但書減輕其刑，已如前述，並無以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，自無引用刑法第59條減輕其刑必要。
三、原判決撤銷之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟本案依上揭說明，被告應構成間接正犯及累犯，原審漏未論及，即有未洽，檢察官上訴指摘原判決漏論累犯，為有理由。又本案被告經審酌有刑法第16條前段規定不成立犯罪部分（詳如下述）及該條但書規定減輕刑度之情事，原審之論罪量刑尚有未洽，被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等情，亦為有理。再扣案帳冊1 本為被告所有供犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用之物，應依著作權法第98條但書規定沒收，原審漏未沒收，亦有未洽，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌事由：爰審酌被告有妨害風化案件前科，於103 年5 月30日易科罰金執行完畢後，五年內再犯本案，明知扣案光碟片係非法重製光碟且數量不少，竟基於散布之意圖，公開陳列於前開店內並販售予不特定之消費者，損害如起訴書附件所示著作財產權人之權益，且如起訴書附件所示光碟之內容均係擅自重製自日本製作的視聽著作，連帶影響我國國際形象，惟其犯後態度尚可，本次之所以犯罪，係因迫於生計所致，其經營期間並非甚長，所生危害尚非甚鉅，且其可非難性低於通常之違法性認識，已於前述，兼衡其犯罪動機、目的、手段、已婚、育有一女、需負擔全戶家計之家庭生活狀況、智識程度、所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、宣告沒收：扣案光碟片共計7872片及帳冊1 本，為被告所有供犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用之物，業據被告供承在卷，均依著作權法第98條但書規定沒收之。
六、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨略以：被告乙○○自102 年9 月6 日起至103 年2
月下旬前在其經營之前揭「羅老大精品店」內，聘用不知情之○○○擔任店員，再由乙○○向真實姓名、年籍均不詳之成年人以每片14元至18元不等之價格，接續販入並持有含有重製如起訴書附件標題所示視聽著作之非法重製DVD 光碟片後，自販入時起即公開陳列在前開店內，並以每片30元至50元不等之價格販售予不特定消費者，以此方式散布如起訴書附件所示侵害著作權之重製光碟以牟利，認被告就此部分涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有罪嫌等語。
㈡惟查在103 年2 月20日本院101 年度刑智上易字第74號判決
以前，最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號刑事判決係認色情影片非屬著作權法所稱之著作，不受著作權法保護，因此，被告於102 年9 月6 日起至103 年2月下旬，難以對日本色情著作因我國應遵循TRIPS 等國際合約保護會員國國民著作之規定而受我國著作權法保護乙節有正確之認識，未能意識到行為不法，始為前揭販賣非法重製色情光碟行為，此際實難苛求行為人於主觀上具備正確認識法律之可能性可認被告欠缺違法性之認識，屬有正當理由，難期被告得以預測有不同之法院見解而有不可避免之禁止錯誤情況發生，故而阻卻被告前揭行為之可非難性，而阻卻罪責不成立犯罪。被告此部分行為有刑法第16條前段規定之適用，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項前段、第98條但書，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第16條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林靜雯法 官 陳端宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 吳祉瑩附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第
4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。