智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第48號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林清華上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度智易字第35號，中華民國104 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第337 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林清華犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林清華於民國102 年6 月18日（起訴書誤載為19日）前某日，在臺灣地區某不詳處所，利用電腦網路設備連結上網瀏覽網頁，明知網頁上如附件所示之水蘊草照片係林建文享有著作權之攝影著作，竟基於重製他人攝影著作之犯意，未得著作權人同意，擅自重製上開攝影著作後，再於同年月18日晚上以帳號「f1i2s3h 」號登入「○○孔雀魚水族寵物交流網」之網頁上（網址為：http：//www.0000000000
0.com.tw/thread-000000 - 0-0.html），刊登上開照片，作為自己在上開網頁中，欲與其他網友以物易物之訊息圖片使用。嗣於同年月19日為林建文上網時發覺上情，並通知林清華，林清華於同年月20日刪除該侵權照片。
二、案經林建文訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於警訊、偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第25-3
1 、38-43 頁），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固於偵查及本院審理時坦承伊於102 年6 月18日晚上在桃園市○○區○○里○○鄰○○路○○號住處利用電腦設備連結網路，以帳號「f1i2s3h 」登入「○○孔雀魚水族寵物交流網」，刊登系爭水蘊草照片，欲與漁友交換其他水草之事實（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第337號卷〔下稱偵字卷〕第54頁、臺灣桃園地方法院103 年度智易字第35號卷〔下稱原審卷〕第13頁反面）。惟堅決否認有何違反著作權法第91條第1 項之犯行，辯稱：伊係在GOOGLE網站上搜尋到系爭水蘊草照片，因該照片上無任何註記，伊不知道是告訴人所拍攝，以為大眾可以分享、引用，且系爭水蘊草照片僅係實物單純拍攝，不具原創性，應不受著作權法之保護。且系爭照片僅有網路販賣商品之實物拍攝，其精神作用的程度甚低，並不足以讓人認識作者的個性及獨特性，欠缺人格之精神作用，無法表達著作人內心之思想或感情，實尚難認係著作權法所指著作云云。
二、經查：㈠被告於102 年6 月18日晚上在桃園市○○區○○里○○鄰○
路○○○號伊住處利用電腦設備連結網路，以帳號「f1i2s3
h 」登入「○○孔雀魚水族寵物交流網」，刊登系爭水蘊草照片，欲與漁友交換其他水草，於同年月19日為告訴人發覺，並通知被告，即於同年月20日刪除該照片等情，為被告於偵查中及原審審理時坦承無訛（見偵字卷第26、54頁、原審卷第13頁反面），核與告訴人於警詢、偵查中及本院審理時證述（見偵字卷第15、49頁）大致相符，並有通聯記錄查詢系統、通聯記錄查詢單、告訴人提供帳號「f1i2s3h 」重製系爭水蘊草照片之相關資料及網路文章等件（見偵字卷第21至26頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡系爭水蘊草照片係告訴人於101 年9 月27日拍攝，並於翌日
刊登在告訴人經營之太陽水族中心新手練功房網頁乙節，業經告訴人於警詢偵查及原審、本院審理中陳述綦詳，並有告訴人提出之太陽水族中心新手練功房網頁（見偵字卷第27至29頁）、網路搜尋水蘊草照片網頁（見偵字卷第60、61頁），及系爭水蘊草照片原始檔案光碟（置於偵字卷證物袋）等件附卷為憑，堪認系爭水蘊草照片確為告訴人所拍攝，不因告訴人在該照片上未加註任何文字或浮水印而妨礙此部分事實之認定。
三、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法。攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者與他人可資區別之個性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。關於告訴人創作系爭水蘊草照片之過程，告訴人於偵查中稱：伊是用富士牌數位相機型號S7000 拍攝，有架設燈具在水草上方打光，且試過用不同色紙作為背景，但是以白色作為背景效果最好，又為了使水草看起來不會那麼擠，拍攝前有調整過水草間空隙。另外因為上傳照片容量有限，伊有用PHOTOIMPACT 修整過再上傳等語（見偵字卷第63頁），另於原審審理中證稱：（你拍攝這照片時有無特別打光？）因為單一方向拍攝的話亮度會比較暗，我為了讓拍攝的物體能夠清楚，讓客人能夠清楚看出產品原貌，我們會以大概兩盞燈去拍，都會做調整。（你在拍攝這張照片時有無特別整理過背景？）一定要放板子才會讓水蘊草看起來更漂亮。（你拍攝這照片時有無整理過水蘊草？）有，因為所有的草可能會有長短不一或是葉子不完整，需要做一點修飾。（你拍這照片時是想呈現什麼感覺？）市面上賣水蘊草的很多，我們為了讓客人容易看出他的品質，拍攝過程中剛剛說的程序我們都會做，跟市面上販售的有區分，因為水蘊草有很多不同的品質，有的是很細的，我們的是比較粗的，我認為我這樣拍攝手法會比較吸引客人等語（見原審卷第11頁反面至12頁）。依告訴人所述，其於拍攝系爭水蘊草照片前，有先調整過水蘊草間之空隙，使水蘊草看起來不至過於擁擠，並試用不同顏色之背板後，決定選用具有反光作用之白色背板，並由二個方向打光，以避免單一方向拍攝的話亮度會比較暗。另由系爭水蘊草照片觀之，在放置水蘊草之白色背板上方及右側呈現粉紅色的色澤，因水蘊草之綠色與上方及右側之粉紅色為互補色，使水蘊草之顏色更顯水亮翠綠，提高色彩上之美感。足認告訴人就系爭水蘊草照片之空間擺放、背板色澤及打光等，均經過一定程度之安排、設計，已表現最低限度之創意，足以展現攝影者與他人可資區別之個性及獨特性，並非單純實體物之機械式再現，具有原創性，為受著作權法保護之攝影著作。被告雖辯稱，系爭水蘊草照片僅為實物拍攝，不具原創性，非著作權法保護之著作云云，惟按，著作權法保護之原創性，僅須具有最低程度之創意，足以表現作者之個性及獨特性即可，不須有高度之創作性，參酌告訴人提出網路上搜尋之水蘊草圖片（見偵字卷第60頁），各有不同之表現方式，足見同樣拍攝水蘊草之照片，仍可能有不同之表達方式，並非侷限於固定之表達方式，被告所辯不足採信。被告又辯稱伊不知系爭水蘊草照片是告訴人所拍攝，以為大眾可以分享、引用云云，惟查，被告自承其並非系爭照片之創作人，而係自行上網搜尋到系爭水蘊草照片，其竟未加查證及確認著作權人及合法授權來源為何，即擅自重製使用，所辯並無侵害著作權之故意云云，不足採信，被告犯行明確，應依法論科。
四、核被告擅自重製系爭攝影著作之行為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。被告將系爭攝影著作張貼於「○○孔雀魚水族寵物交流網」網頁，雖另涉擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪（該部分犯罪事實業經載明於起訴書犯罪事實欄，本院得併予審究），惟被告重製後復為公開傳輸，公開傳輸之低度行為，為情節較重之重製行為所吸收，不另論罪。
五、原審判決認系爭水蘊草照片僅為一般拍攝之方式忠實呈現實物之記錄結果，欠缺創作性，並非著作權法所保護之著作，而為被告無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。
六、爰審酌被告未經同意，擅自使用其上網搜尋之系爭攝影著作，致侵害告訴人之著作財產權，固屬不該，惟審酌其並無其他刑案犯罪記錄，有前案記錄表一份可稽（見本院卷第7 頁），堪認其素行尚屬良好，本案因一時失慮致罹刑章，惟其將系爭攝影著作作為與其他網友以物易物之訊息，並未作為商業上使用，且於告訴人通知侵權後，翌日即將系爭攝影著作自其張貼之網頁刪除（見告訴人自述查獲經過，見偵字卷第26頁），其犯罪情節尚屬輕微，及被告雖未與告訴人達成和解，惟告訴人於本院準備程序已明確表達並無和解意願（見本院卷第30頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項，刑法第11條前段、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 郭宇修附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
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