智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第42號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉三正選任辯護人 單文程 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院104年度智易字第1 號，中華民國104 年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10124 、10125號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告劉三正為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：原審判決被告劉三正無罪，無非以被告所販售之商品屬日商路太克分配股份有限公司（下稱路太克公司）所生產之油品，並非仿冒告訴人上海國際開發有限公司（下稱告訴人）商標之商品為理由，固非無見，惟查：
㈠按商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標示
在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品，故除將商標直接標示在商品或其包裝、容器上之典型商標使用型態之外，若在雜誌、電視及網路等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷即將或已投入市場的商品，雖未與商品相結合，仍屬商標之使用。本案起訴書之犯罪事實查載有「..刊登販售上開『NUTEC』商標圖樣之油品行銷廣告」等語，則被告於網路上販售油品，並且刊登使用上有告訴人業已註冊之「NUTEC 」商標（系爭商標）之行銷廣告於網路賣場，自已在原起訴範圍內，原起訴書雖謂「..惟並無積極證據足認被告亦有標示商品之積極行為，是此部分要難徒憑告訴人之片面指訴，遽對被告繩以商標法第95條第3 款侵犯商標權罪責」等語，惟此非指被告於網路之行銷廣告上使用「NUTEC 」商標之行為，而係指被告未有將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上。原審認此部分未經檢察官起訴，非審理範圍，似有誤會並有已受請求之事項未予判決之違法。
㈡另按基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，
即為商標法上所謂之商標使用，而商標權基於屬地主義原則，深具地域性，在一國註冊取得之商標權，除著名商標或標章外，原則上在該國領域內享有專用權而不擴及域外（最高行政法院99年度判字第560 號判決意旨參照）。商標審理既採屬地主義，是我國商標法自應以中華民國目前治權所及之臺澎金馬地區為其適用之領域（最高行政法院99年度判字第
637 號判決意旨參照）。欲取得商標權依商標法第2 條規定，應依法向商標專責機關申請註冊，又商標權係採屬地原則，即在特定國取得之權利，其保護僅侷限於該國之內，故於中國大陸註冊之商標，其商標權保護之範圍，僅侷限於中國大陸，但若他人將中國大陸獲准註冊之商標於我國申請註冊並取得商標權，則受我國商標法之保護（經濟部智慧財產局
(94)智商0350字第09480355490 號函參照）。故而商標權既採屬地主義，優先保護在臺灣註冊之商標權人，本件告訴人上海公司在臺灣向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊之商標自應受保護。
㈢本案縱被告所販售之商品係路太克公司所生產之商品，亦非
必然就無侵害告訴人商標之可能，本案告訴人既已在我國取得商標權，自應受保護，縱路太克公司在日本曾就「NUTEC」、「INTERCEPTOR 」商標註冊取得商標權，惟告訴人在我國既已取得上開商標之商標權，路太克公司亦曾向智慧局提出異議並申請評定，惟經智慧局認路太克公司之申請評定不成立，並撤銷其在臺灣所註冊之「NUTEC 」商標，則路太克公司欲在臺灣販售油品，自應使用與告訴人所註冊商標可資分別，而無致相關消費者混淆誤認之虞之產品名稱。又本案被告既自承知悉路太克公司商標撤銷後，已知悉告訴人有附表編號1 至4 之商標，而仍持續陳列販售路太克公司油品等情，則被告主觀上自有侵害告訴人商標權之犯意甚明等語。
三、本院維持原判決與駁回上訴：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢
察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。基此，本案被告是否成立商標法第97條之罪，本院應審究證據在訴訟之證明，已達一般人不致懷疑之程度，進而確信為真實者，否則有合理之懷疑存在，本諸罪疑唯輕之法則，自難謂事證足資證明被告成立犯罪事實之認定。
㈡次按明知他人未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品
使用相同於註冊商標之商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，為商標法第97條所明定之明知為仿冒商標之商品而販賣罪，係以行為人對於其販賣之物係仿冒商標之商品，出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院91年度台上字第2680號刑事判決參照）。
㈢被告於原審稱其為三賦貿易有限公司（下稱三賦公司）之負
責人，自路太克公司輸入有「NUTEC 」、「INTERCEPTOR 」字樣之油品，且在PChome網路商店街陳列該油品及販賣之事實，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊本來在通仕汽車精品有限公司（下稱通仕公司）任職，通仕公司原代理銷售路太克公司油品，後來通仕公司結束代理營業，伊把通仕公司之前的存貨買下來；後來自己出來開三賦公司，代理銷售路太克公司的油品，伊與路太克公司簽約之時間為94年10月1 日，之後於94年10月31日用三賦貿易有限公司的名義進口路太克公司油品，大約在94年10月初開始在PChome網路商店街刊登販賣這些油品，之後又有再補貨進來；路太克公司在臺灣註冊之商標經智慧局於98年7 月1 日公告撤銷，伊當時不知道，係在收到商店街市集公司EMAIL 之後詢問，才知路太克公司在臺灣申請的商標已經被撤銷，始知道告訴人註冊系爭商標，伊販售者為日本「NUTEC 」商品，本來就是真品等語。辯護人則為被告辯以：被告所販售商品是由路太克公司所製造生產，商品上所載「NUTEC 」品牌係路太克公司之公司名稱，「INTERCEPTOR 」為該公司在日本先於告訴人在臺灣註冊之商標，被告無侵害告訴人商標之情事等語，辯護人於本院另為被告辯稱：告訴人係於92年1 月1日取得「NUTEC 」字樣商標，並於95年3 月1 日及12月1 日取得「NUTEC-Interceptor 」字樣之商標權，而路太克公司係分別於88年3 月30日及92年4 月25日在日本取得「NUTEC 」及「Interceptor 」商標權，告訴人雖稱「NUTEC 」商標發想來自於日本出光公司（UNITCH），但兩商標字型一模一樣，而告訴人之「Interceptor 」商標圖樣之字體美工設計亦與路太克公司之「Interceptor 」商標圖樣字體相同，且告訴人生產之機油罐外包裝與路太克公司產品相近似，而被告引進路太克公司之機油商品成本約400 元以上，與告訴人代表人黃○○每罐機油價格僅100 元不同，豈有仿冒品較正品價格更貴之理等語。
㈣經查：
⒈路太克公司以「NUTEC 」為圖樣於88年3 月30日向日本商
標註冊機關申請註冊商標，於89年1 月28日經核准註冊，有該公司向智慧局申請評定提出之證據資料可證（見卷附評定處分卷第12至13頁）。告訴人之系爭「NUTEC 」商標係於89年11月17日申請，於91年3 月16日註冊（見他字第3423號卷第49至50頁、原審卷第21至22頁）。是路太克公司取得日本註冊之「NUTEC 」商標取得日本商標局註冊日期，早於告訴人之系爭「NUTEC 」商標。
⒉路太克公司於89年5 月26日在日本登錄「NUTEC/DIVISION
」商標（登錄號數第0000000 號），指定使用商品為工業用油、工業用油脂、固體燃料、液體燃料、氣體燃料、靴油、固形潤滑劑、保革油等商品；另於93年1 月23日，在日本登錄「Interceptor 」商標（登錄號數第0000000 號），指定使用於汽車引擎油添加劑、固形潤滑劑、靴油、保革油、工業用油之事實，有路太克公司在日本之商標註冊資料影本（見他字第3423號卷第49至50頁、原審卷第21至22頁）可稽。告訴人之系爭「NUTEC-Inteceptor」商標於94年7 月4 日申請，95年3 月1 日註冊公告，有智慧局商標註冊簿可按（見同上卷第4 頁反面），故路太克公司在日本取得之「Interceptor 」商標亦早於告訴人之系爭「NUTEC-Inteceptor」商標。
⒊路太克公司曾於97年12月16日向智慧局申請註冊「NUTECD
IVISION &Design 」商標，於同日公告，後於98年7 月1日經智慧局撤銷公告，有該商標之中華民國商標註冊證影本、智慧局98年4 月6 日(98)智商0401字第09880160900號商標評定書、網路查詢該商標之智慧局商標資料檢索服務、註冊簿查詢結果明細（見他字第3423號卷第20至22、
103 頁）等附卷可證。⒋路太克公司於96年7 月10日向智慧局對系爭商標申請評定
，主張系爭商標違反修正前商標法第23條第1 項第12款及第14款規定（即現行商標法第30條第1 項第11款及第12款），經智慧局於97年5 月28日以(97)智商0277字第09780222330 號商標評定書評定不成立（見同上卷第1 至3 頁），其理由略以：路太克公司所檢送之據爭「NUTEC 」商標於日本之核准註冊日（89年5 月26日）與系爭商標申請日（89年11月17日）僅相隔數月，美國之核准註冊日（92年12月23日）則晚於系爭商標申請日，又審諸路太克公司之網頁資料、贊助車手及賽程相關報導、代理認定書等證據資料，其網頁下載日期（2006/8）、各賽事報導日期及與三賦公司（被告劉三正任負責人）簽訂代理認定書之簽約日期等，均晚於告訴人系爭商標申請日，復無其他證據資料以得知路太克公司商標之銷售金額、廣告額或營業狀況等情形，尚不足認路太克公司之「NUTEC 及圖」商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度；又依路太克公司所檢送證據資料，其使用資料大多皆晚於系爭商標申請日，僅日本之商標註冊日期（89年5 月26日）早於系爭商標申請日（89年11月17日），惟除二者註冊與申請之時間相距極短外，依路太克公司提出之現有證據資料，未能就告訴人如何因與其間有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉其商標存在之事實檢證釋明，尚難逕依現有資料認定系爭商標有以不正競爭行為搶先申請註冊之情形等語（見同上卷第2 至3 頁）。因之，路太克公司之「NUTEC 」商標早於系爭商標申請，僅因其無法證明其商標為著名商標與無法證明告訴人有因契約、地緣、業務往來等關係有搶註商標之事，而申請之評定不成立之。惟評定書亦敘明：告訴人之系爭「NUTEC 」商標字樣與路太克公司使用之「NUTEC 」之構圖、排列、字型設計皆屬完全相同，應屬相同或近似之商標（見本判決附圖一），且兩商標指定使用於潤滑油等商品，實為同一或類似商品。
⒌路太克公司另於96年7 月10日以其在日本註冊之「NUTEC-
Interceptor 」商標，主張告訴人之系爭「NUTEC-Inceptor」商標違反修正前商標法第23條第1 項第12款及第14款規定（即現行商標法第30條第1 項第11款及第12款），亦經智慧局於97年8 月20日以(97)智商0800字第0978036869
0 號商標評定書評定不成立（見同上卷第180 至183 頁），其理由略以：告訴人註冊之系爭「NUTEC-Interceptor」商標，與路太克公司「NUTEC 」、「NUTEC DIVISION及圖」、「NUTEC Interceptor 」等系列商標相較，兩造均有相同之外文「NUTEC 」及「Interceptor 」所組成，兩商標構成近似商標，然因路太克公司之上開商標未達到已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，尚難謂已達著名商標之程度，且路太克公司檢具證據資料無法證明告訴人有因契約、地緣或業務往來等關係而知悉路太克公司上開商標之存在，是與上開商標法規定不符，故為申請評定不成立之處分。惟評定書另敘明：告訴人之系爭「NUTEC-Interceptor 」商標字樣與路太克公司使用之「Intercep
tor 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關之來源，固屬構成近似之商標（見本判決附圖二）。
⒍被告經營之三賦公司代理路太克公司在臺灣銷售產品，上
開評定程序中，路太克公司於上開評定程序中均提出其與三賦公司之代理認定書、商品清單及雙方負責人在日本會面照片為證（見同上卷第47至52、218 至224 頁）。被告劉三正於偵查中就其自94年10月4 日向通仕公司購入該公司原代理路太克公司銷售油品之發票與路太克公司聲明三賦公司為臺灣代理商認定書為證（見偵字第3243號卷第73至78頁）。
⒎被告之辯護人於原審提出告訴人購買與路太克公司出售四
罐機油油品實物（見原審卷第159 至160 頁編號①至④照片），證人王○○即通仕汽車公司負責人於原審證稱：通仕公司曾經於92至94年代理過日本路太克公司所製造之車用潤滑油商品，通仕公司結束營業後，因被告在通仕公司擔任業務經理，隨即將未銷售出去路太克公司油品轉賣給被告；一直到原審庭訊時都不知道在臺灣地區有告訴人公司及其向智慧局申請之「NUTEC 」及「Interceptor 」等語，並指認告訴人所購買上述編號①照片所示之油品實物即是通仕公司代理之品牌（見原審卷第108 至112 頁）。
⒏被告之辯護人於原審另提出告訴人銷售之兩罐機油油品實
物（見原審卷第159 至160 頁編號⑤⑥照片），證人黃○○即告訴人負責人當庭辨識，其確認該編號⑤⑥油品為告訴人在臺灣所生產製造等情（見原審卷第114 、117 頁），辯護人嗣詢問證人黃○○，「（問：油品實物編號⑤即你生產的商品背面下方所指的NUTEC NATIONAL LTD. 路太克國際公司，然後下面寫日本東京JAPAN ，這是何意思？），答：這個包裝的東西我要去問我們裡面的美工，我們的東西有在日本驗證過，那是當時我們還沒有標示的時候，我們客戶要求我們這樣，因為我們向臺灣的出光公司買，出光公司也同意我們這樣打，我沒有標made in ，madein是日本原裝進口..」、「（問：油品實物編號背面下方寫NUTEC INTERNATIONAL LTD.即路太克國際公司，這家公司由何人設立？），答：我們公司申請的英文名字。」、「（問：油品實物編號⑤的商品背面有寫produced by NU
TEC 由路太克公司生產是何意思？）答：這是我們副品牌，這是屬於NUTEC 的品牌之一，就是戰鬥機種..」，「（問：油品實物編號⑤的國際條碼上面寫451 開頭，451 是日本的商品，為何你寫451 開頭的條碼？），答：不是，這是當時cosmo 授權給我們的條碼，它給我們用的條碼..」，「（問：條碼不能轉讓使用，而且你提出的資料與你的條碼不符？）答：這是客戶叫我們打的，我們打的是45
6 ，（後稱）因為這是很久的事情，我要回去查..」，（問：INTERCEPTOR 潤滑油每罐售價是多少錢？）答：我們給我們的經銷商一罐就是（新台幣，下同）100 元。」等語（見原審卷第117 至123 頁），被告提出其油品實物照，其上商品說明均為日文，使用條碼為日本之「451 」（見證物7 、8 、9 照片，偵字第3423號第83至85頁）。
⒐證人黃○○於原審亦證述：「（問：對於NUTEC 、Interc
eptor 商標是如何發想而來？）我只知道合法申請這個商標拿給公司使用，我們有去日本認證，如果有問題，日本應該不會接受我們的認證，東西當時就取名NUTEC ，(Interceptor商標) 就是戰鬥機種，我們賣東西一定有低階的東西，我們是這樣取的。」等語（見原審卷第114 至118頁）。對照路太克公司於申請評定時提出之公司登記證書，其英文名稱則使用「NUTEC Division Co.Ltd.」與其向日本商標註冊機關申請「NUTEC 」商標字樣一致（見卷附評定處分卷第10頁），是告訴人公司英文名稱主要部分與路太克公司相同，且經辯護人在原審提出告訴人之油品實物，其上亦有使用為日本條碼等情。
⒑依告訴人提出被告經營之三賦公司販售之油品實體照片顯
示，其商品內容說明均係以日文字印製，於罐裝背面底部載「NUTEC Japon Co. Ltd.」或「NUTEC INTERNATIONAL
Co. Ltd.」（即路太克公司英文名稱），而告訴人提出之三賦公司網頁資料顯示，其販售之「NUTEC 」或「INTERCEPTOR 」油品價格自550 元至1950元不等，並標售日幣售價等情（見告證4 ，他字第3423號卷第13頁），而告訴人負責人黃○○則稱其售予經銷商一罐為100 元，兩者銷售價格不同，三賦公司出售油品之價格較高。又三賦公司於
100 年12月5 日在網頁上聲明「目前市面上已經出現號稱是日本NUTEC 原油過來自行分裝油品，已有多位車友受害跟我們反應，我們公司的NUTEC 全系列商品100%是日本NU
TEC 授權由三賦貿易有限公司總代理進口」等語（見告證
3 ，他字第3423號卷第14頁），依此，被告一直以其係路太克公司在臺代理商自居。
⒒被告於偵查中初辯稱：其經營之三賦公司販賣NUTEC 油品
係自日本路太克公司進口，該NUTEC 商標於1998年已經開始販售，2000年在日本註冊，其前手通仕公司於92年開始代理販售，通仕公司94年間結束代理，其於94年10月間向通仕公司購買並接下代理，販售過程發現在台灣有與日本很像的機油，那時路太克公司一開始不以為意，其有向日本公司反映，後日本公司請律師來台瞭解，才發現告訴人於94、95年已經註冊相關商標，路太克公司在台灣註冊商標完成後即給予其臺灣註冊商標，路太克公司在台註冊商標於98年7 月被撤銷註冊商標之事其不知情，直到本案因告訴人發函予PCHome，後者通知其刊登在網路上日本NUTE
C 商標涉侵權之事，才知道路太克公司在台灣商標已經被撤銷；因為其有路太克公司商標註冊證，所以認為NUTEC沒有問題等語（見告證13，他字第3243號卷第43、118 頁），對照告訴人提出之PCHome之商店街市集國際資訊股份有限公司（下稱商店街公司）於102 年4 月11日開立予告訴人購買被告經營三賦公司販賣之「ZZ-51 自排變速箱油」單價1,000 元之油品發票（見告證13，同上卷第55頁）及商店街公司於102 年7 月8 日通知告訴人其已轉知三賦公司關於相關商品涉侵權爭議函文（見告證14，同上卷第56頁）等證據，與被告所稱相符。又被告於102 年7 月8日後在網路上登載而有系爭NUTEC 商標圖樣，僅有102 年
8 月13日之PCHome商店街網頁資料可證（見告證15，同上卷第57頁）。
⒓檢察官補充理由書起訴被告涉犯商標法第95條部分：
⑴檢察官於起訴書另稱：告訴意旨另認被告涉犯商標法第
95條第3 款侵害商標權及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪罪嫌等，但按商標之使用係指為行銷商品或服務之目的，並有標示商品之積極行為為其要件；被告於上開網路上販售之相關機油品，均為其自路太克公司代理進口輸入，然無積極證據足認被告亦有標示商品之積極行為，是此部分要難徒憑告訴人之片面指訴，遽對被告繩以商標法第95條第3 款侵犯商標權罪責，商標法之於同一商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣罪，本質上含有欺騙他人之意思，無庸更論以詐欺罪等語。惟檢察官原審審理中另提出補充理由略以：被告自98年7 月
1 日後某時起侵害告訴人商標權至今，時間雖跨越101年7 月1 日商標法修正施行前、後，然被告多次侵害告訴人如附表一（即原判決附表之編號1 至5 部分）所示商標之行為，係本其經營之業務所為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次使用之行為，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。是核被告所為，係犯商標法第95條第1 、2 、3 款之於同一或類似商品擅自使用相同或近似註冊商標罪，被告販賣仿冒商標商品之低度行為應為商標法第95條第1 、2 、
3 款侵害商標權罪之高度行為所吸收，意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為則應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪等語。是檢察官之後補充理由書應認係追加被告另涉商標法第95條之罪。
⑵惟按商標法第95條，係處罰行為人未得商標權人同意，
為行銷目的而於同一商品使用相同之註冊商標，或於類似商品，使用相同之註冊商標、於同一或類似商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞之行為；另商標法第97條則係處罰行為人明知他人所為之商品係違反商標法第95條規定之侵害商標權商品，而仍販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入之行為，兩者處罰之行為主體明顯不同，此由商標法第97條之立法理由載「本條所欲規範者，為前二條行為主體以外，其他行為人之可罰行為。若本條所列之行為，係由前二條行為主體所實施者，其情形已為前條罪責所涵蓋，並無另行構成本條罪責之餘地。爰增訂『他人所為之』等文字，以資明確」等語觀之，亦可得知商標法第95條及第97條所規定之行為主體不同，故若行為人為行銷目的，除有商標法第95條之侵害商標權之行為外，亦有實施商標法第97條所列之行為，自僅構成商標法第95條之罪責，而不另構成商標法第97條。倘行為人所為構成商標法第97條罪責時，即非商標法第95條所處罰之行為主體，自不構成商標法第95條之罪責。
⑶查訴外人商店街公司通知被告所販售之路太克公司商品
須下架時間，約為被告102 年4 月11日告訴人購買三賦公司油品至102 年7 月8 日間之某日（見告證13、14，見他字第3243號卷第55至56頁），嗣後三賦公司仍在PCHome網頁上販賣路太克公司產品，有告訴人提出之網頁資料可按（見告證15，同上卷第57至62頁），告訴人並稱被告於被通知下架後，仍然持續補貨進行販售等語（見同上卷第53頁），是在被通知後網路上有使用與系爭商標相同之證據，然上開證據顯示其係在網路上陳列所輸入販售之路太克公司油品，是為意圖販賣而陳列、輸入，應屬商標法第97條所規範之事由，而非同法第95條所定事由。
⒔上訴意旨係以告訴人取得系爭二商標權，依商標法屬地主
義，其商標權應受我國法律保護；告訴人亦以其於99年3月15日在網路上表示告訴人註冊有7 種品牌，且於偵查庭中提出智慧局商標註冊資料，即認被告原來就熟知商標權利內容之公開查詢管道，且路太克公司在臺灣登記商標已於98年1 月7 日經智慧局撤銷；又縱認被告係由商店街公司通知，其仍未將相關商品下架等語（見同上卷52至53頁），而認被告係明知侵害告訴人商標等情。惟綜合上開事證：
⑴被告於偵查中否認其於98年7 月間知悉路太克公司在台
註冊商標經撤銷之事，而被告係因其原服務之通仕公司結束營業，將原代理路太克公司銷售之油品讓與被告，其亦取得路太克公司在台灣之代理銷售權利，而由告訴人所提出證物顯示被告經營之三賦公司銷售油品標示路克公司英文名稱，油品實物背面標示日文及路太克公司英文名稱，且銷售價格高出告訴人油品價格，被告劉三正無以價格較高之油品，仿冒價格較低油品之動機，是無證據證明被告係另行製造油品而擅自使用告訴人之商標，其稱係銷售路太克公司之油品，並非無據。
⑵又告訴人取得系爭「NUTEC 」「Interceptor 」商標註
冊均晚於路太克公司之商標，路太克公司雖對告訴人之系爭二商標申請評定，因不能證明路太克公司在日本取得之註冊商標在臺灣為消費者普遍知悉之著名商標，與其所提出之證據無法證明告訴人係搶註商標，而作成評定不成立等情，但路太克公司確實在日本製造銷售並取得日本商標主管機關核准「NUTEC 」「Interceptor 」商標，則被告向該公司購入標有該商標之油品，並不能認係屬仿冒品。另智慧局上開評定審定書均載明告訴人之系爭商標與路太克公司在日本註冊之商標圖樣文字高度近似，再辯護人提出告訴人之油品實物，除使用近似於路太克公司商標外，且使用「NUTEC INTERNATIONAL
LTD.」英文字作為告訴人「上海國際開發有限公司」外文名稱，此之外觀與路太克公司之英文名稱「 NUTECJapan Co.Ltd」名稱字首相同，與一般公司使用接近於公司中文名稱或使用音譯情形明顯不同，而告訴人所販售油品實物所載之條碼與日本條碼相同，告訴人在臺灣早已取得系爭商標註冊，其不使用自己公司名稱在所製油品上作為製造商之記載，另載明「produced by NUTE
C 」，告訴人所售油品反使臺灣相關消費者誤認其產品來自於日本路太克公司之嫌，其仿襲路太克公司商標明顯，並利用在臺灣先註冊系爭商標，欲以商標屬地主義而科以被告刑責，自有疑義。
⑶另被告認其自94年10月間受讓通仕公司及路太克公司在
臺灣代理權後，在臺販售，長期以來其主觀上認所販售者為進口路太克公司商標之油品在臺灣販售，所使用之NUTEC 亦係路太克公司英文名稱，此由三賦公司網站聲明可知（見告證3 ），告訴人亦未提出曾告知被告及三賦公司不得再進口侵害系爭二商標油品之警告函件，因之，被告主觀上認其在網站上銷售者為其代理之路太克公司油品，尚不該當於商標法第97條之直接故意即明知要件，充其量僅為間接故意，然此不符合商標法第97條以處罰直接故意規定之要件。
四、綜上所述，被告在網路或市○○○○路太克公司油品，係以其為該公司代理商自居，其主觀上認為所輸入並在網路上陳列之商品是已在日本取得商標註冊之路太克公司油品，尚不能認定其符合商標法第97條所定之明知要件。原審以檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法使法院形成被告所販賣之油品客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸作「仿冒商標商品」行為之確切心證，並認被告欠缺明知所輸入、持有、陳列、販賣之路太克公司油品有侵害告訴人商標之主觀犯意，復無其他積極確切證據足證被告等確有公訴意旨所指前揭行為，而認不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決，經核尚無違誤。至檢察官上訴意旨雖以於原審提出之補充理由書就被告涉商標法第95條之罪嫌，然行為人所為構成商標法第97條罪責時，即非商標法第95條所處罰之行為主體，是補充理由書所涉犯行不構成商標法第95條之罪責，原審雖認此非其審理範圍，惟因檢察官所指犯罪事實屬於同法第97條之範圍，而此部分亦經原審判決認定。檢察官猶執上開理由指稱被告有違反商標法之罪嫌等情，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林秀圓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 王英傑