智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第64號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 孫慈邦選任辯護人 蔣昕佑律師
葉偉翔律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度智易字第11號，中華民國104 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度調偵字第892 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：被告及辯護人於104 年9 月7 日提出之答辯（一）狀雖主張：本件原審判決於民國（下同）104 年7 月10日製作判決正本，被告、告訴人、告訴代理人及選任辯護人分別於同年月16日、17日收到原審判決，與原審法院一牆之隔之原審法院檢察署竟於同年月29始收到原審判決，顯不合理，原審判決送達予檢察官之送達證書，右下角有一鉛筆手寫註記之「7/22」字樣，自可知至遲於104 年7 月22日，原審判決書即已送達臺灣高雄地方法院檢察署，惟檢察官竟遲至同年月29日始蓋印收文章，顯有未即時簽收判決原本之情事，然在客觀上已處於隨時可收受送達之狀態，即應起算上訴期間，縱使合理考量該署文書分送期間，頂多需二日已足，亦即檢察官應於同年月7 月24日時即可收受原審判決書，惟檢察官竟於104 年8 月7 日方將其上訴書送達至臺灣高雄地方法院，已逾10日之上訴期間云云（被告答辯一狀，見本院卷第33-3
6 頁）。惟查，刑事判決書正本依一般司法實務運作，均係由所屬法院法警室之法警送達，被告稱原審判決正本係由臺灣高雄地方法院檢察署法警室之法警送達予檢察官，已有誤會，又依送達證書所載（見臺灣高雄地方法院103 年度智易字第11號卷宗〔下稱原審卷〕第216 頁），原審判決書正本於104 年7 月29日由臺灣高雄地方法院法警室法警送達予臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，經檢察官於同日簽收在案，此觀送達人（法警）及檢察官所蓋之日期章均為「104 年7月29日」可明，並無被告所指檢察官未即時簽收判決之情形，至於左下方法警室收受章日期「104 年7 月22日」為判決書正本送至臺灣高雄地方法院法警室之時間，並非法警送達予檢察官之日期，又依法院送達實務，地方法院法警室因勤務調度等因素，並非每天執行判決書正本送達工作，均係累積一定數量或每周固定日期進行送達，此與檢察官收受送達無關，本案原審判決書正本係104 年7 月29日送達予臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，檢察官於104 年8 月7 日提起上訴（見本院卷第10頁臺灣高雄地方法院檢察署函所蓋臺灣高雄地方法院收狀章），並未逾10日之上訴期間，被告之主張，並不足採。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告孫慈邦為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除補充記載下列理由外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠本件港園麵店之商號經營權自被繼承人孫黃貴嬌過世後，家
族間即形成共識將之交由長子孫大楓單獨經營等節，業據證人孫○○、孫大玲、羅孫大英證述甚詳，而證人孫○○等人雖會領取麵店紅利且認為麵店在渠等父親孫國振過世前所賺取之利潤應歸予家族所有，而非告訴人孫大楓單獨所有，惟此應屬渠等身為傳統家族間各子嗣（各房）派生權利，實與本件港園麵店之商號經營權及本件商標所有權全然無涉。縱認本件港園麵店之商號經營權及所有權仍屬全體繼承人所有，並不當然得據此推斷商標權之歸屬亦屬如此，仍應視全體共有人間之約定具體審認之。
㈡證人孫慈璇證述其在簽署本件商標移轉同意書時，與告訴人
孫大楓間有無論及繼承人間關於商標權仍維持共有之協議，抑或是在簽署以後告訴人孫大楓才與證人及被告之母親孫粘秀梅達成上開協議，證人孫慈璇前後證述不一，其證言之憑信性已屬有疑，再者，苟真有被告孫慈邦及證人孫慈璇所指協議存在，則依簽約當時被告孫慈邦及證人孫慈璇均已成年，且在港園牛肉麵本店工作多年，並非毫無智識及工作經驗之人，何以渠等在簽署時竟未留下任何書面協議，且未就日後商標共有之使用、收益及處分等權益事項之決議方式及管理行為達成協議？諸此實令人費解，被告孫慈邦及證人孫慈璇所述情節實難遽為憑採。
㈢原審判決採認被告說詞，無非係以被告供述、證人孫慈璇及
孫粘秀梅之證詞為其依據，惟證人孫慈璇證述可信性已有存疑，業如上述，而證人孫粘秀梅為被告孫慈邦及證人孫慈璇之母親，關於本件商標權是否業已移轉乙情與被告之利害關係一致，且衡以母子間基於情感之羈絆不免有刻意偏袒之虞，豈能片面採擇其對被告有利之證詞而率為上揭認定，況除被告孫慈邦及證人孫慈璇外之其他繼承人羅孫大英、孫○○、孫大玲於簽署本件商標權移轉同意書時均未聽到告訴人孫大楓有說過要維持共有關係，渠等認知就是店給告訴人孫大楓經營，所以就將商標移轉給告訴人孫大楓等節，業據證人羅孫大英、孫○○、孫大玲於審理中證述詳實（見原審智易卷第41-45 頁、第97 -102 頁、第124-129 頁），原審對於為何未採擇上揭證人證述內容竟隻字未提，容有判決理由不備之疑慮。
㈣證人孫○○、孫大玲、羅孫大英等人咸認簽署系爭商標權移
轉同意書之意思係出於移轉商標權之目的，而非委託告訴人孫大楓管理，而證人孫大玲並未在港園麵店工作，其與本件較無利害關係，其證言核無偏頗一方之動機，具較高憑信性，應堪憑採。故被告辯稱簽署本件移轉同意書後，全體共有人仍維持共有，僅委託告訴人孫大楓代為管理乙節洵無足採。
㈤縱認被告主張屬實，孫黃貴嬌之繼承人繼承系爭商標權後，
告訴人孫大楓為辦理商標權延展申請，所以才簽署本件商標移轉同意書，全體繼承人仍維持公同共有關係；另依證人孫粘秀梅所述，全體繼承人曾協議以合夥方式經營商號及共有商標權，本件商標權應屬基於合夥關係之公同共有（民法第
668 條規定可資參照）。被告未得其他共有人同意，逕行使用系爭商標，仍屬侵害商標權之行為。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨雖認被告孫慈邦涉犯商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一服務使用近似於他人註冊商標之商標罪嫌。惟被告孫慈邦堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：
㈠系爭商標雖形式上由告訴人單獨所有，惟此係因系爭商標之
繼承人共同決議由告訴人管理系爭商標權而已，則系爭商標既經該繼承人協議分割，繼承人間針對系爭商標已非公同共有關係，系爭商標之實際權利自歸屬於全體繼承人分別共有。縱認為本件系爭商標並未協議分割完畢而為公同共有關係，然依本院及最高法院之見解，公同共有人使用商標仍係本於所有權人地位而為使用權益之行使，並無侵害商標權。
㈡本案港園麵店商號係由孫家共同經營，其中告訴人、孫○○
與孫大銘（即被告過世之父親）三家股東為大股，孫大英、孫大玲等女眷與父親孫國振為小股，則港園麵店之經營權、盈餘及系爭商標確實係孫家共同資產；系爭商標繼承人之所以將系爭商標移轉登記予告訴人，係因告訴人告知渠等系爭商標如登記在全部權利人名下，日後進行管理、展延等事項均甚為麻煩，故為求方便而將系爭商標登記在告訴人名義下由其管理，如後代子孫有打算開分店，均可使用系爭商標，從而證人羅孫大英、孫○○、孫大玲、孫慈璇及被告始於「商標移轉同意書」上簽名，即非出於拋棄系爭商標權利之真意。
㈢商標法第43條並未排除二以上商標權人使用相同商標於類似
商品或服務，且當有致消費者混淆誤認之虞時，各商標權人附加適當區別標示即可使用商標，則被告既為系爭商標之共有人，且其使用系爭商標時亦確有附加「銘邦」二字以資識別，足認被告並無違反商標法。
㈣綜上所述，本案系爭商標業經全體繼承人協議分割完畢，縱
形式上登記名義人為告訴人，惟實質權利仍歸屬於各分別共有人，則被告自得本於所有權人身分使用系爭商標。
五、按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第95條第3款之侵害商標權罪，既無處罰過失行為之特別規定，自須以行為係出於侵害商標權之故意，始能成罪。經查，證人孫粘秀梅、羅孫大英、孫○○均於原審到庭證稱：港園麵館之負責人登記為告訴人孫大楓，惟麵館經營所得扣除員工薪資等之盈餘，存入銀行帳戶係由孫大楓管理，告訴人孫大楓會每年均有分配紅利給證人孫○○、證人孫粘秀梅、羅孫大英、孫大玲等人（以一個家庭為單位），該紅利係薪資以外之給付，未在店內幫忙之孫大玲亦有分得紅利，告訴人孫大楓並以帳戶內之盈餘為證人羅孫大英支付購屋貸款（詳見原審判決第4- 5頁），告訴人孫大楓並表示「（結餘由誰管理？）我。錢放在我的戶頭，但由我父親決定如何使用。（這筆錢算是你父親的嗎？）是，我只是管理而已。（其他兄弟姊妹有無質疑過戶給你，你會獨吞？）沒有，我也不會這麼做，帳戶資金都有備註用途。例如被告機車不見我出5 萬讓他買新車、去日本玩這些用途，我都有備註。（店有賺錢的盈餘，若在你父親過世後是否大家可以分？）可以。但其實也沒有多少錢可以分」（見原審卷第103-105 頁反面）。由證人上開證言，足認港園麵館商號雖登記孫黃貴嬌長子即告訴人孫大楓為獨資之負責人，並由其負責經營管理，惟家族成員間仍有分享港園麵館營收之權利，其中孫黃貴嬌兒子孫大楓（大房）、孫○○（二房）、孫大銘（三房）（由遺孀孫粘秀梅受領）享有較多權利，而配偶孫國振及女兒之羅孫大英、孫大玲領得較少，並非全部歸屬於告訴人孫大楓個人等情，堪予認定。從而，雖然港園麵館之商號權經孫國振、羅孫大英、孫○○、孫粘秀梅、孫大玲於93年7 月26日出具繼承權拋棄書（見本院卷第225-227 、229 、231 頁），於93年8 月4 日由告訴人孫大楓登記為唯一之負責人，商標權經孫國振、孫大英、孫○○、孫大玲於99年8 月4 日出具同意書，被告孫慈邦、孫慈璇於99年11月3 日出具同意書（見高雄地方法院檢察署102 年度他字第9619號卷〔下稱他字卷〕第44、63頁），移轉為告訴人孫大楓一人所有，惟該移轉權利之舉動，係基於大家長孫國振之指定，家族成員間係遵從孫國振之意思，不敢違逆，且並無支付任何對價，為告訴人孫大楓、證人羅孫大英、孫○○、孫粘秀梅、孫大玲、孫慈璇、被告所共同承認，其過程顯與一般權利讓與通常會支付相當對價之情形不同，另參酌孫黃貴嬌於93年間去世時，三房雖由被告孫慈邦及證人孫慈璇代位繼承，惟因該二人尚未成年並在就學，商號權移轉事宜均係由孫大銘之遺孀孫粘秀梅出面處理，並由孫粘秀梅出具繼承權拋棄書，其後99年間處理系爭商標權時，亦由證人孫粘秀梅代表三房與孫大楓、孫○○、羅孫大英等人商談（此部分證人孫粘秀梅證述與羅孫大英證述相符，堪信屬實，見原審卷第87頁反面至89頁、第41頁反面），並由孫粘秀梅代表三房出具同意書，其後發現被告孫慈邦及證人孫慈璇始為法定繼承人，乃請被告孫慈邦及證人孫慈璇補簽一份同意書（見原審卷第93頁反面證人孫粘秀梅證言），足見被告孫慈邦及證人孫慈璇在家族中為晚輩身分，就商號權及商標權移轉事宜並未直接與伯叔輩討論，均係透過其母孫粘秀梅轉知，對於上一代家族成員間彼此約定之內容及達成之共識並不清楚。再者，證人孫粘秀梅、孫慈璇、孫○○、羅孫大英、蘇泰吉等均證稱，告訴人孫大楓、證人孫○○、羅孫大英等均曾表示樹大要分枝，孫家子孫如果要出去開店是可以的等語（詳見原審判決第8-9 頁），且在被告出去開店之前約半年至一年，告訴人孫大楓之子早已使用「港園」商標在外開分店等情，亦據證人孫○○、告訴人孫大楓證述在卷（見原審卷第99、105 頁），孫大楓並稱：「（你兒子有無去自強路開分店？）有，他有跟我爸爸講。（有無徵得其他繼承人同意？）有大家講，大家都說年輕人這樣很好。我也希望他出去做，不要窩在一起，但要經過我父親的同意，要尊重長輩」等語，告訴人一方面主張其為港園麵館商號權及商標權之單獨權利人，一方面又表示下一代出去開店要得到其父孫國振之同意，也要和其他繼承人講，復有將麵館營收設立銀行帳戶並記帳、分配紅利予其他家族成員、代付購屋貸款等，顯見家族成員間對港園麵館之相關權利及營收款項之歸屬，並無明確畫分。則被告基於證人孫粘秀梅告知之內容，及家族成員均有分享港園麵館盈餘之權利，告訴人孫大楓之子已使用「港園」商標在外開店等客觀情事，認為港園麵館商號權及系爭「港園」商標權，係家族成員共同享有，而非告訴人孫大楓一人獨享，並認為其可以使用「港園」商標外出開店，尚非毫無根據，至於其主觀上之認知是否合於法律之規定及相關當事人之意思，及家族成員彼此間就港園麵館商號及系爭商標之權利義務關係，究應適用合夥、公同共有或分別共有，或應獲得告訴人孫大楓之同意始可使用等，核屬民事之法律糾紛，與被告是否有侵害系爭商標權之故意，乃屬二事。
六、檢察官雖以證人孫○○等人有領取港園麵店紅利且認為其等在父親孫國振過世前所賺取之利潤應歸家族所有，非告訴人單獨所有，惟此為傳統家族間各子嗣（各房）派生之權利，與商號權及商標權無涉，證人孫慈璇、孫粘秀梅之證言刻意偏袒被告，不足採信，縱認系爭商標為家族成員公同共有，被告未得其他全體共有人同意而單獨使用，仍屬侵害系爭商標權之行為云云。惟查，港園麵館商號權及系爭「港園」商標權雖經孫黃貴嬌之繼承人出具繼承權拋棄書及同意書，移轉予告訴人孫大楓一人所有，惟港園麵館之盈餘（紅利）仍會分享予其他家族成員，與一般權利讓與後，即由受讓人單獨享受權利之情形不同，且有關港園麵館之營收究屬告訴人孫大楓個人可以自由處分，抑為有分配予其他家族成員之義務，證人孫○○、羅孫大英、孫大玲一方面證稱港園麵館之商號權及商標權移轉予告訴人孫大楓，就是歸孫大楓所有，另一方面又認為港園麵館之利潤其等有分享之權利，足認當事人間就彼此之權利義務關係亦無明確之約定及畫分，始會發生前後不一之主張，此等不明確因素，即足以影響當事人對於商號權及商標權權利歸屬之認知，且本件當事人均不具法律專業知識之一般平民，對於何者屬家族各房派生之權利，何者屬商號權及商標權之範圍，亦難期待其等可以清楚畫分。又原審判決係就證人孫粘秀梅、羅孫大英、孫○○、孫大楓、孫大玲、孫慈璇、蘇泰吉等人之證述內容綜合判斷，並非僅依證人孫粘秀梅、孫慈璇之證言作為被告無罪判決之基礎，又關於系爭商標究為家族成員公同共有，或已合意變更為分別共有，或為告訴人孫大楓一人所有，其他家族成員須得其同意始可外出開店，當事人間之認知並非明確，則縱認系爭商標屬家族成員公同共有，被告誤認其有使用權，未得其他全體共有人同意而使用，亦屬民事糾紛，尚不得以故意侵害商標權之刑責相繩，檢察官上開主張尚非有理。
七、告訴人另主張：證人孫○○等人所謂之「紅利」，並非股份盈餘分配，而係基於員工身分發放，告訴人所述港園麵館盈餘不會為一己之私任意揮霍濫用，係基於親屬間之道義所為，與商業利益分配截然不同，又被告另以「銘邦港園」圖樣提出商標申請，顯見被告明知並非系爭商標之共有人，無正當理由合法使用系爭商標云云。惟查，依證人孫○○等所述，告訴人孫大楓分配予家族成員之紅利，係按三大房分配，兒子分配較多，女兒分配較少，連未在店內幫忙之孫大玲亦有分配到，顯與是否擔任員工無關，且其等均稱目前孫國振尚在世，所以家產尚未分配，如孫國振去世後，其等均有分配港園麵館盈餘之權利，證人孫大玲並證稱，孫大楓、孫○○、孫粘秀梅等常為財產之事爭吵，足見上開當事人間確實認為港園麵館所賺之金錢，其等均有請求分配之權利，非屬告訴人孫大楓一人所有，與告訴人孫大楓主張港園麵館為其一人所有，其僅基於「親屬間善意挹注」而將盈餘分享予其他家族成員之情，尚有不同，告訴人之主張，不足採信。又查，被告出外開店，在「港園」商標外，另冠以「銘邦」二字即其父孫大「銘」及其名字孫慈「邦」各取一字作為區隔，以表示其係港園麵館創始者三子之子，仍係基於其得合法使用系爭商標之意思所為，難認其主觀上明知無正當權源，至於經濟部智慧財產局認為「銘邦港園」商標與「港園」商標構成混淆誤認，不准註冊，屬商標專責機關審查職權之行使，亦與被告是否具有侵害商標權之故意之判斷無關，告訴人之主張，不足採信。告訴人另主張，被告涉及102 年1 月26日持汽油縱火港園麵館引起火災，並於102 年11月6 日至20日無故將○○街53 -1 號廚房上鎖，並於一樓鐵捲門上張貼「未經本人同意勿私自闖入否則一律報警」等警告標語（告證14），致使港園麵館被迫歇業，原物料及營業損失估計達百萬元，足見被告惡性重大等情，核與本件侵害商標權之事實並無關連性，爰不予審酌。
八、檢察官雖聲請再傳訊孫大楓、孫粘秀梅、羅孫大英到庭，證明孫大楓有無說過孫家男丁都可以出去開店，是指開什麼店？有無包含麵店在內？有無言明出去開店不許使用「港園」名稱（見本院卷第101 頁），惟本院認為相關當事人在原審均已傳訊到庭並已證述綦詳，且原審調查之重點即被告可否使用系爭「港園」商標出外自行開設麵店，並無開設其他種類商店或使用其他商標之設題，檢察官請求再行傳訊證人，尚無必要。
九、綜上所述，公訴人所提出之證據，不能證明被告孫慈邦有為行銷目的於同一服務使用近似於他人註冊商標之行為，此外復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之違反商標法之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審依刑事訴訟法第301條第1 項前段規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 郭宇修