智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第67號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 許經禮選任辯護人 魏釷沛律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院104年度智易字第2號，中華民國104年8月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第8865號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：許經禮係澤寬貿易有限公司（下稱澤寬公司）及豐晨貿易有限公司（下稱豐晨公司）之負責人，亦為豐晨公司在雅虎奇摩商城、雅虎奇摩拍賣等網路通路對外販售商品所使用之「小三美日商城」網站之實際負責人。許經禮於民國101年10 月2日自行自國外引進商品暨其包裝上使用「h2o+」商標字樣之化妝保養品等商品後，即以澤寬公司、「小三美日商城」等名義在雅虎奇摩商城、雅虎拍賣等網路通路上販賣該商品。詎許經禮於102年7月24日收受由池袋股份有限公司（下稱池袋公司）委由台一國際專利法律事務所所寄發之通知函後，已明知如附圖1 所示之「H2O 」商標（下稱系爭商標），係池袋公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經審查核准登記而取得商標權，指定使用於各種防曬乳、皮膚保養品、美白化妝水、美白護膚霜等商品，現仍在商標使用期限內；亦明知其上述所引進販賣之使用「h2o+」商標字樣之化妝保養品等商品，係在同一或類似之商品使用相同或近似池袋公司所註冊之上開商標，而有致相關消費者混淆之虞，非經池袋公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之商標，亦不得意圖販賣而陳列、販賣該等侵害池袋公司商標權之仿冒商標商品。竟基於意圖販賣仿冒商標商品之犯意，未經池袋公司之授權，於102 年7 月24日收受上開通知函後，仍繼續以「小三美日商城」之名義，在雅虎奇摩商城販賣使用「h2o+」商標字樣之化妝保養品等商品。嗣經池袋公司於102 年
8 月6 日，在奇摩商城發現由「小三美白商城」銷售「☆H2
O ☆水中美白系列～水漾高效亮白精華（30ml）」產品，經購入後發現該產品係商品暨其包裝上使用侵害該公司商標權之印有「h2o+」商標字樣之化妝保養品，經追查得知該商品係由許經禮繼續販賣，始查知上情，因認被告涉犯違反商標法第97條後段之明知未得商標權人同意，於同一或類似商品，使用近似之註冊商標之商品而透過網路方式販賣罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、檢察官認被告許經禮涉有違反商標法第97條後段之罪嫌，無非以：註冊第00000000號「H2O 」商標註冊證、告訴人池袋公司於102 年4 月26日、102 年8 月6 日在雅虎奇摩網站購得澤寬公司及豐晨公司銷售標示「h2o+」之保養品（下稱系爭保養品）照片及發票、102 年7 月23日律師函及回執、澤寬公司登記資料、鑑定報告書、水貝兒股份有限公司進口報單、進口銷售「h2o+」商品目錄及全省專櫃地址照片、告訴人池袋公司之「H2O 」商品、廣告照片及報紙刊登之聲明啟事，為其論據。
四、訊據被告固坦承確有於上開時地出售系爭保養品予告訴人，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，並辯稱：伊自97年11月間就有進口「h2o+」商品銷售，在發律師函回覆告訴人前，伊不知道告訴人有申請註冊「H2O 」商標，而且伊販賣的「h2o+」商品是從美國FASHION CITY網路商城購買輸入，與告訴人池袋公司銷售的「H2O 」商品不同，伊經營公司10 年，從來沒有販賣過仿冒品等語（見原審卷第238 頁及背面）。辯護意旨略以：被告所販賣之系爭保養品係美國H2O PLUS公司所製造，並非仿冒品，此由告訴人提出之授權契約書記載曾授權美國H2O PLUS公司使用「H2O 」商標即明，且告訴人於102 年10月2 日寄發之律師函始檢附該商標註冊證，被告方知悉告訴人於78年間曾註冊「水H2O 」商標，於此之前並不知悉所販賣的商品有違反商標法的問題等語。經查：
㈠系爭商標係告訴人於97年11月11日向智慧局申請註冊，指定
使用於如附圖1 所示之保養品及化粧品等商品，嗣經智慧局審定核准註冊為第00000000號商標，商標權期間為98年9 月16日至108 年9 月15日止。又系爭商標於102 年4 月1 日至
112 年3 月31日止，非專屬授權予告訴人所設立之貝拉兒股份有限公司使用，此有中華民國商標註冊證、智慧局102 年
6 月20日（102 ）智商20016 字第10280266470 號函及公司基本資料附卷可參（見他字第2118號卷第5 至7 頁、原審卷第113 至120 頁）。告訴人曾於102 年4 月26日在雅虎奇摩網站向澤寬公司購得系爭保養品，嗣告訴人於102 年7 月23日委由律師通知澤寬公司侵害系爭商標權，上開通知已由澤寬公司於102 年7 月24日收受。嗣告訴人先後於102 年8 月
6 日、102 年9 月9 日在雅虎奇摩網站另向豐晨公司所經營之「小三美日商城」購得系爭保養品各1 瓶，告訴人乃於
102 年10月2 日委由律師通知豐晨公司侵害系爭商標權，上開通知已由豐晨公司於102 年10月3 日收受。又被告係澤寬公司登記負責人，亦為豐晨公司實際經營之負責人等情，亦有系爭保養品照片、102 年4 月26日開立之統一發票、公司及分公司基本資料、律師函及掛號郵件收件回執、雅虎奇摩網站網頁列印資料、訂單、102 年8 月8 日開立之統一發票、102 年9 月9 日開立之統一發票及商品照片等附卷可稽（見他字第2118號卷第8 至25頁、第124 至175 頁），且為被告所不爭執（見他字第2118號卷第59頁反面、交查字第324號卷第18頁反面、原審卷第45頁反面），此部分事實應堪認定。
㈡次查，系爭商標係由粗黑體之大寫外文「H2O 」所構成（如
附圖1 所示），而被告所販賣系爭保養品使用之商標則係略經美術設計之小寫外文「h2o+」所構成（如附圖4 所示），經異時異地隔離與通體觀察，兩商標均有字體較大，且於交易時較易引起相關消費者之注意之外文「H2O 」、「h2o 」，僅有無「+ 」及大小寫之差異，且兩者之中文觀念均係「水」，是其外觀、觀念及讀音均有近似處，一般消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商標商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。又系爭商標係指定使用於如附圖1 所示化粧品及保養品等商品，告訴人所購得被告使用「h2o+」商標之系爭保養品分別係「水漾高效亮白精華」、「水中美白眼部修護霜」等美容保養品（見交查字第324 號卷第118 、120 、125 頁），兩者均屬美容保養品，故就原料、功能、用途、產製者、行銷管道及場所等因素以觀，均具有共同或關聯之處，相關消費族群亦有重疊之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品。職是，被告販賣系爭保養品使用「h2o+」商標，即有使相關消費者誤認與系爭商標為同一商標，或雖不致誤認與系爭商標為同一商標，然極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品，而對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
㈢惟按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標
權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為確有造成侵害他人商標權之結果，亦屬民事損害賠償之問題，尚無從以商標法之刑事責任相繩。
⒈查告訴人前曾於78年3 月30日向經濟部中央標準局（其後
改制為智慧局）申請註冊如附圖2 、3 所示之「水H2O 」商標，並分別指定使用於「化粧品、口紅、唇膏、眼影、香水、噴髮膠水、粉餅、眉筆、乳液、面霜、指甲油」、「肥皂、香皂、藥皂、洗面皂、洗面乳、洗髮精、沐浴精、洗衣粉」商品，嗣經核准註冊為第00000000號、第00000000號商標，商標權期間分別為78年10月16日起至108 年10月15日、78年11月16日至108 年10月15日。告訴人於89年5 月2 日與訴外人水貝兒有限公司簽訂授權契約，約定由告訴人授權訴外人水貝兒有限公司使用上開兩商標，商標授權期間與各該商標專用期間相同，且告訴人於商標授權期間內不得經營與水貝兒有限公司相同或類似之業務，告訴人亦同意不得使用屬於美商H2O PLUS公司所有商標或服務標章（例如：～H2O ＋，H2O PLUS）或將其申請註冊為己有。嗣水貝兒有限公司變更登記為水貝兒股份有限公司，再於95年11月3 日變更登記為水貝爾股份有限公司（以下稱水貝爾公司）。上開商標授權期間，水貝爾公司於我國販賣商品係使用「～H2O+」商標，且商品係標示製造廠為「H2O PLUS L.P ., 845 Madison St. Chicago,Illinois,60607 U.S.A. 」，水貝爾公司為進口商。嗣告訴人於101 年3 月2 日通知水貝爾公司同意於101 年3 月15日終止授權契約，其後告訴人之商品均係使用系爭商標（即「H2O 」）行銷商品等情，此有商標註冊證、商標註冊簿、台灣H2O 商標及服務標章授權契約、臺北市政府95年11月13日府建商字第09 585262600號函及商品照片在卷可憑（見他字第2118號卷第132 頁、第142 至143 頁反面、交查字第324 號卷第11 4至122 頁、原審卷第74至76頁）。
由上足見，告訴人自89年5 月2 日起至101 年3 月15日止確有專屬授權訴外人水貝爾公司使用系爭商標於美容保養品之商品，惟水貝爾公司實際使用之商標均為屬於美商H2O PLUS公司所有之「～H2O+」商標，且斯時水貝爾公司所販賣之美容保養品均係由美商H2O PLUS公司所製造。
⒉其次，豐晨公司於101 年10月2 日確有向美國COSME BEAU
TY CORP.進口使用「h2o+」商標美容保養品，此有進口報單在卷可憑（見交查字第324 號卷第101 至105 頁）。此外，豐晨公司自101 年1 月起至102 年3 月22日止，確有自美國COSME BEAUTY CORP.及FASHION CITY進口大量美容保養品。其中，亦包括「h2o+」商標之美容保養品，此有進口報關資料附卷可按（見原審卷第162 頁、第165 至16
6 頁正反面、第170 頁反面至第171 頁反面、第178 至第
179 頁、第201 頁反面至225 頁、第227 至228 頁）。再者，觀諸被告於102 年4 月26日、102 年8 月6 日販賣予告訴人之系爭保養品，依其瓶身之外文標示，確係由美商H2O PLUS公司所製造（見原審卷第109 頁、第111 頁）。
另依訴外人水貝爾公司於上開授權期間所販賣之美容保養品中文標籤所示，其保養品之保存期限為3 至5 年（見交查字第324 號卷第118 至119 頁、原審卷第74至76頁），則本件被告所販賣之系爭保養品，即無從排除係美商H2OPLUS公司於101 年3 月15日前所製造而在美國販賣之商品。況豐晨公司早於97年8 月間即曾向訴外人Fashion City公司自美國進口「～H2O+」或「h2o+」商標之美容保養品，此有商業發票及名片在卷可按（見原審卷第66、67頁）。斯時，告訴人業已授權同意水貝爾公司進口販賣美商H2
O PLUS公司所製造，且係使用美商H2O PLUS公司「～H2O+」商標之美容保養品，則被告辯稱其主觀上認知其自美國進口販賣之系爭保養品，亦屬美商H2O PLUS公司所製造而在美國販賣之真品，而無侵害系爭商標權之故意等語，尚非無據。檢察官上訴意旨雖謂：保養品之保存時間不長，系爭保養品是否美國H2O PLUS公司於水貝爾公司授權契約終止前所生產銷售，原審未命告訴人提供系爭保養品以勘驗製造日期，顯有應調查之證據而未予調查之違法等語。
然經本院依職權通知告訴人提出告證2 之商品及其包裝盒供本院勘驗系爭保養品之製造日期（見本院卷第30頁），告訴人及其代理人始終未提出其所購買之系爭保養品供本院勘驗。抑且，系爭保養品之保存期限至少為3 年，是以系爭保養品確無從排除係美商H2O PLUS公司於101 年3 月15日前所製造而在美國販賣之商品，業如前述，檢察官此部分主張，即非可採。
⒊又美商H2O PLUS公司目前仍持續使用「～H2O+」或「h2o+
」在國外行銷販賣美容保養品，此有美國H2O PLUS公司於美國、香港、中國大陸、加拿大、印度、馬來西亞、荷、比、盧等國官網刊登商品、銷售據點、網頁資料、雜誌刊登「h2o+」產品之廣告及介紹（見交查字第324 號卷第36頁至第83頁）。此外，美商H2O PLUS公司官網亦係使用「h2o+」商標，並確實有販賣告訴人所購得之系爭保養品（見原審卷第140 頁至第141 頁背面），顯見「h2o+」於國外行銷使用範圍甚廣，而有相當知名度，是以美商H2O PLUS公司所販賣使用「h2o+」商標之商品，為國外合法使用商標之商品，則被告主觀上認知販賣國外合法使用商標之商品，即未侵害我國商標權，自難認有何侵害系爭商標權之故意。
⒋檢察官上訴意旨謂：被告於102 年7 月24日收受告訴人委
由律師寄發之通知函，即已知系爭商標係告訴人所有，且系爭保養品係使用相同或近似於系爭商標之商標，而有致相關消費者混淆之虞，告訴人於102 年9 月9 日尚販賣系爭保養品，應有侵害系爭商標權之直接故意等語。查告訴人雖曾於102 年7 月23日委由律師通知澤寬公司侵害系爭商標權，上開通知已由澤寬公司於102 年7 月24日收受。
嗣告訴人先後又於102 年8 月6 日、102 年9 月9 日在雅虎奇摩網站另向豐晨公司所經營之「小三美日商城」購得系爭保養品，業如前述。然依卷內證據資料，既無從排除系爭保養品係於101 年3 月15日前即由美商H2O PLUS公司製造，並由豐晨公司進口，且被告確已支付「h2o+」商標商品之對價予外國商標權人，縱被告先後於102 年4 月26日、同年8 月6 日、同年9 月9 日販賣系爭保養品時，告訴人已另授權「貝拉兒股份有限公司」銷售告訴人自行在臺灣製造之「H2O 」保養品，故系爭保養品於客觀上或因此不得主張係經告訴人或經其同意之人在國內外市場上交易流通之商品，而排除系爭商標權之效力，然此係被告客觀上有無侵害系爭商標權之行為及應否負民事侵害責任之問題，尚無從遽認被告即有侵害系爭商標權之直接故意。
五、綜上，檢察官所提出之證據資料或其指出證明之方法，尚無從使本院就被告有違反商標法第97條之主觀犯意達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，難據以為被告不利之認定，已如前述，又檢察官上訴意旨所指各節，均無理由。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之違反商標法之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審依刑事訴訟法第
301 條第1 項前段規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 鄭郁萱