智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第15號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱品蓁選任辯護人 周嬿容律師被 告 朱翠玉選任辯護人 柯士斌律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣基隆地方法院102年度智易字第8 號，中華民國103 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第1337號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱品蓁、朱翠玉共同意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表三、四、五、
六、七、八、九、十所示之物及目錄捌本、外接硬碟肆顆（編號
三、五、七、九），均沒收。事 實
一、朱品蓁與朱翠玉二人為姑侄關係，朱翠玉原係全家誼玩具店（設○○市○○路○○號）之負責人，因販賣盜版遊戲光碟犯行，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）100 年6 月3日以99年度智易字第18號判決判處有期徒刑1 年2 月，並經智慧財產法院於100 年11月3 日以100 年度智上易字第69 號判處上訴駁回確定（下稱前案），於101 年1 月12日入監服刑，其於前案藏於○○市○○路○○號3 樓之密室內，尚有盜版遊戲光碟未被查獲，嗣由朱品蓁接手管理「全家誼玩具店」，其二人明知下列事項：
㈠附表一、二所示之商標，係日商新力電腦娛樂股份有限公司
（下稱日商新力公司）、美商微軟股份有限公司（下稱美商微軟公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）或改制前之中央標準局，申請註冊登記，經審定核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於錄有電腦程式之光碟、卡匣、家庭用電視遊樂器、掌上型液晶顯示遊樂器、遊樂器交流配接器及上開遊樂器週邊等商品，且均在商標專用期間內，已在國際間行銷多年，為相關大眾所共知之商標圖樣，未經該等商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣。復明知如附表三至七、附表八編號①所示之盜版光碟、遊戲卡匣、任天堂NDSL遊戲主機，該光碟標示面、卡匣外殼、遊戲主機外觀上有未經授權之商標圖樣（詳如附表三至七、附表八編號①所示），且附表三、四、五、七及附表十編號①③④所示之光碟、硬碟、轉接卡、記憶卡、電腦主機內所儲存之盜版遊戲，透過電視遊樂器與DS遊戲機主機執行後，在（電視）螢幕將出現侵害日商任天堂公司、日商新力公司、美商微軟公司上開所示商標權之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開盜版遊戲卡匣、軟體、光碟係該等公司所生產、發行、銷售，足對外表示上開商品係該等公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。
㈡美商美洲任天堂股份有限公司及日商任天堂公司（下合稱任
天堂公司）所製造之Wii 遊戲主機內，設有檢查、認證該主機所讀取之遊戲光碟是否係任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲軟體之保護措施，於遊戲光碟放入Wii 主機執行之際，須經Wii 主機比對該遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copyprevention code ），倘遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii 遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而不得執行，此為著作權人任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。復明知未經任天堂公司之同意或授權，不得提供如附表十編號②記憶卡內所示，足以破解、破壞或規避Wii 遊戲主機防盜拷措施之改機軟體，而致使經改機後之Wii 遊戲主機（如附表九所示）得選用原廠主機所未有之遊戲頻道，不經執行檢查遊戲光碟是否為正版遊戲軟體之機能，而可直接執行Wii 遊戲主機原本設定禁止執行之盜版遊戲軟體。
㈢任天堂公司所製作之遊戲機內配有偵測插入DS遊戲機之遊戲
卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲卡匣，倘遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為任天堂公司所為之禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；亦明知如附表八編號①②所示之轉接卡、DSTT卡，在未置放Micro SD記憶卡之情形下，於插置DS遊戲機後，仍會產生「追跡圖形」資料，而使DS遊戲機誤以為該等轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內MicroSD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體；故而該等轉接卡確屬著作權法第80條之2 所定義之規避防盜拷措施之器材，於未經任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用。
㈣亦明知附表三、四、五、六、七、十所示之「PS系統」、「
XBOX系統」、「任天堂系統」之系統遊戲程式光碟、硬碟、卡匣、記憶卡或電腦主機內所儲存之遊戲，其內所含之電腦程式軟體著作，分別係日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司享有著作財產權之著作財產著作，且附表三至七及附表十編號①③④所示之光碟、硬碟、卡匣、記憶卡及電腦主機電腦內所儲存之盜版遊戲等，分別係任天堂公司、日商新力公司、美商微軟公司等享有著作財產權之電腦遊戲程式著作，非經各該著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布。
二、朱翠玉為牟暴利，基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而擅自重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、違反著作權法第80條之2 第2 項未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施零件之規定、未經商標權人同意而於同一商品使用相同之商標圖樣、明知為仿冒商標商品而販賣、行使偽造準私文書之單一集合犯意，自前案100 年11月3 日確定後，仍繼續經營該全家誼玩具店販賣上開未經查獲之盜版遊戲光碟片，向同有意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權犯意之真實姓名不詳綽號「阿信」成年男子，以低價買進遊戲光碟片、R4轉接卡、記憶卡、任天堂合卡卡匣、任天堂單卡卡匣、DS遊戲機轉接卡等代價，買進未經上開著作權人同意或授權之盜版遊戲及軟體光碟，再以目錄供客戶選購，待顧客選購後，再至上址二、三樓，由「阿信」自行或與朱翠玉共同以電腦設備擅自重製盜版軟體在遊戲光碟內，販賣、散布、行使、提供侵害商標權、著作權及含有表彰日商任天堂公司、美商新力公司及美商微軟公司授權發行之準私文書及規避防盜拷措施之商品予不特定人，以牟取利益，侵害上開公司之著作財產權及商標專用權，並藉以行使盜版遊戲軟體透過主機畫面呈現上揭公司授權意旨之準私文書，足生損害於上開公司。
三、朱翠玉嗣於101 年2 月13日入監服前案刑期後，復與姑姑朱品蓁共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而擅自重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、違反著作權法第80條之2 第2 項未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施零件之規定、未經商標權人同意而於同一商品使用相同之商標圖樣、明知為仿冒商標商品而販賣、行使偽造準私文書之接續犯意之聯絡及行為之分擔，由朱品蓁接手管理全家誼玩具店，並自101 年3 月中旬某日起，朱品蓁亦向「阿信」以遊戲光碟1 片新台幣（下同）100 元、R4轉接卡每片18 0元、記憶卡1 片180 元、任天堂合卡卡匣1 個150元、任天堂單卡卡匣1 個100 元、DS遊戲機轉接卡1 片180元等代價，買進未經上開著作權人同意或授權之盜版遊戲及軟體光碟，再以目錄供客戶選購，待顧客選購後，亦至上址
二、三樓內取貨並至店內交付貨品，價格為遊戲光碟1片200元、R4轉接卡每片490 元、記憶卡1 片350 元、任天堂卡匣（合卡）1 個250 元、任天堂單卡卡匣1 個200 元、DS遊戲機轉接卡1 片490 元；並受客戶委託，以10個遊戲180 元、每多超過10個遊戲加收100 元之方式，共同以電腦設備意圖銷售重製盜版軟體在遊戲光碟內，以上開方式販賣、散布、行使、提供侵害商標權、著作權及含有表彰日商任天堂公司、美商新力公司及美商微軟公司授權發行之準私文書及規避防盜拷措施之商品予不特定人，以牟取利益，侵害上開公司之著作財產權及商標專用權，並藉以行使盜版遊戲軟體透過主機畫面呈現上揭公司授權意旨之準私文書，足生損害於上開公司。
四、嗣於101 年6 月26日經日商任天堂公司派員前往全家誼玩具店，以890 元價格購買適用於任天堂DS遊戲機之R4轉接卡及Mirco SD記憶卡（透過該轉接卡，即可由DS遊戲機讀取卡內所儲存未經授權之盜版任天堂遊戲軟體），經鑑定後確認為侵害著作權、商標權之仿冒品後，乃報警處理，並於101 年
9 月29日由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊（下稱保二總隊）員警持本院所核發之101 年度聲搜字第
580 號搜索票，至上址查扣如附表三至十所示之物及外接硬碟4 顆（編號3 、5 、7 、9 ），而悉上情。
五、案經任天堂公司、日商新力公司及美商微軟公司訴由內政部警政署保安警察對二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴代理人於警詢及偵查中之證述均有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 分別定有明文。次按「刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之『法律有規定者』之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。」（最高法院98年度台上字第3799號刑事判決參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明加如何加以判斷（最高法院94年度台上字第629號刑事判決意旨參照）；又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號刑事判決意旨參照）。
㈡查檢察官對本案認被告等犯罪事實所憑之供述證據之證據能
力，均表示無意見。被告朱翠玉雖對於卷內被告朱品蓁於警詢與在偵查中未經轉換為證人程序或具結所為供述爭執其證據能力（見本院卷第144 、204 頁），被告朱翠玉、朱品蓁均對告訴代理人蘇○○律師、楊○○律師、藍○○律師、馬○○、林○○之供述，認非證人無任何證據能力（見本院卷第209 至211 頁）等情，惟被告朱翠玉、朱品蓁、對於原審前述供述證據之證據能力並不爭執（原審卷二第136 頁反面），原審於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告朱品蓁到庭表示意見，亦未於原審言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議；被告朱品蓁於警訊、偵查中雖未以證人身份傳喚到場陳述，亦未經具結，然對被告朱品蓁作為證人之反對詰問權，係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同；本院審酌被告朱品蓁於警詢與偵查中之訊問程序並無顯不可信之情況，無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。被告朱品蓁在警詢與偵查中之供述得為證據。至本案告訴代理人係針對被告等之犯罪事實提出告訴，就其發現之事實向檢察官陳述，其陳述與待證事項相關，仍須就相關證據判斷是否相同，有無矛盾情況，故亦有證據能力。
二、本案所引用之其他非供述證據，被告等於本院審判程序表示不爭執（本院卷第202 至209 頁），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告朱品蓁坦承伊僅販賣上揭犯罪事實所載之盜版遊戲及軟體光碟，惟無重製光碟片行為等情，選任辯護人辯稱：本案起訴書所據以起訴之法條為著作權法第91條之1 第3 項之明知侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第97條販賣仿冒商標商品等罪嫌，起訴書所載亦僅為被告涉犯散布重製之光碟等犯罪事實，既無任何「重製」犯罪行為之記載，亦無關於重製犯罪行為之相關證據附卷，因此基於刑事訴訟法所採之不告不理原則，法院審判之對象應僅限於起訴書所載之「散布」光碟重製物之犯罪事實、雖檢察官於原審提出補充理由書謂被告朱品蓁涉犯著作權法第80條之2 第2 項，應以同法第96條之1 論處、著作權法第91條之1 第3 項、第2 項意圖銷售而重製告訴人等擁有著作權遊戲軟體光碟罪嫌、101 年7 月1 日修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品販賣罪嫌及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪嫌，惟著作權法第91條之1 第3 項、第2 項規定內容非關於重製行為而係關於散布、或意圖散布而公開陳列、或持有，故究補充更正書之犯罪事實是否包括被告重製等不法情事未明，況該補充理由內亦未記載任何足以證明被告涉犯重製之不法行為之相關證據，故應認起訴之範圍僅有「散布」而未及「重製」等犯罪事實，因此法院審理之範圍應僅限於起訴書所載之犯罪事實，即「散布」等犯罪事實。原審未踐行變更起訴法條程序，僅於審理後階段方命被告同為答辯，被告當時顯然已無法再為相關證據之調查，原審所踐行之變更起訴法條之程序顯有未盡保障被告訴訟權情事。另縱認重製部分之犯罪事實已經起訴，原審命被告就重製等罪名一併答辯，惟被告朱品蓁係誤解重製為重覆販賣之意，被告未對重製行為認罪之意思；被告朱品蓁自101年2 月13日接手原朱翠玉經營「全家誼玩具店」，其所涉不法係散布侵害他人著作財產權之重製光碟，之後接手經營被告朱品蓁對於重製光碟根本毫無專業知識，既被告朱翠玉係涉犯「散布」侵害他人著作財產權之重製光碟，而對此販賣仿冒光碟市場更無經驗與知識之被告朱品蓁，更無可涉及非法重製罪；又查獲之全家誼玩具店三樓密室，亦無發現任何供重製之設備，此外，亦無任何證據證明被告朱品蓁涉有仿冒商標商品之不法行為，被告朱品蓁僅對販賣仿冒商標商品之不法行為認罪等語。
二、訊據被告朱翠玉辯稱：伊因違反著作權法案件經判刑後，於
101 年2 月13日入監服刑至102 年1 月25日出獄，本案係於
101 年9 月29日搜索全家誼玩具店後查獲，不知道被告朱品蓁所做事情，伊否認有本案之犯行云云。選任辯護人辯護意旨略以：被告朱翠玉於本案警方搜索時尚在監執行中，無具體犯行，而告訴人係因伊為商店名義上負責人，警方搜索時已知被告朱翠玉在監，猶為移送，顯然無據；起訴書僅以「光碟發行日期，有在99年6 月29日前案朱翠玉被查獲後才發行」及「目錄表在3 樓密室內被查獲，朱品蓁知悉密室有盜版光碟」為據，然被告朱翠玉既無實際販賣行為被查獲，其與朱品蓁二人間究否存在共謀共同正犯關係？應依嚴格之證據法則證明，不能以憑空臆測或率斷之詞，即認已在監服刑之人猶能在監管理指揮委託他人犯罪；原審採信被告朱品蓁於警訊中所述不實，不能以部分光碟片發行日期在被告朱翠玉服刑前，遽認其於99年6 月29日遭搜索扣押後仍有販賣之犯行，而為無罪之諭知，認事用法，符合罪證有疑利於被告原則，檢察官在未有積極證據可證明被告朱翠玉與朱品蓁有犯意聯絡與行為分擔下，仍以99年6 月29日警方查獲前後之發行日期作為被告朱翠玉涉有共犯之證據，並以共同被告朱品蓁所言不可採之消極理由及朱品蓁經濟狀況不佳無法向「阿信」購買價值60萬元之盜版光碟臆測之詞，強行株連被告朱翠玉為共犯。被告朱翠玉前案確定，此期間之前被告朱翠玉果有繼續販賣盜版光碟等犯行，因屬集合犯為裁判上一罪，均在前案判決確定效力所及範圍，而被告朱翠玉於100 年
11 月4日至101 年2 月13日起到監執行前，此期間均未被查獲有何不法情事，故縱上訴書所稱PS2 遊戲軟體5 片其發行日期為「99年9 月28日、99年10月26日」1137片均是在前案查獲前（即99年6 月29日前所發行），時間均在100 年11月
3 日被告前案事實審裁判確定日被告前案事實審裁判確定前日之前，前揭5 片被告縱有販賣亦不能另行起訴，更何況本件起訴時間是被告朱翠玉入監之後；被告二人係親戚關係，被告朱翠玉因將入監無法工作，入監前將店交由朱品蓁接手經營，雙方以20萬元讓渡之資，雖未留憑據但非異常，因改由被告朱品蓁一已負責經營，當然自負盈虧收入歸朱品蓁所有，而朱品蓁於此段約1 年期間，到監探視被告只有寥寥數次，見面時聊及店內生意情形如何亦為人情之常，檢察官所稱「操控」，實毫無任何具體證據可佐，至於被告朱品蓁何有財力收購扣案物品，亦洵非被告朱翠玉所得知悉及過問，豈能因共同被告朱品蓁所供不一，即無據憑空而謂朱翠玉亦有「參與經營」云云。
三、惟查：㈠上揭犯罪販賣盜版遊戲光碟片之事實，業據被告朱品蓁於偵
查及原審審理中坦承不諱，核與任天堂公司告訴代理人徐○○、楊○○律師、美商微軟公司告訴代理人馬○○、日商新力公司告訴代理人蘇○○律師指訴相符（見偵字第1337號卷一第30頁至第31頁、卷三第182 至183 頁、第187 至189 頁），且有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務17紙、任天堂公司所提鑑定資格證明書1 份、鑑定意見書2 份、任天堂DS遊戲機查入扣案遊戲卡匣顯示註冊商標、追蹤圖形之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理說明、Wii 遊戲機使用方式示意照片、Wii 遊戲機檢查盜版遊戲光碟結果畫面圖、扣案電腦儲存Wi i主機軟體改應用軟體檔案畫面、搜索現場照片、告訴人新力公司所提之鑑視證明暨仿冒商品估價報告書、新力公司所提經美國著作權局認證之著作權登記證書影本、PS2 、PS3 系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案PS2 、PS3 及PSP 系統遊戲光碟、軟體清冊、扣案遊戲光碟、軟體暨外接硬碟之勘驗照片、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印本、微軟公司所提光碟檢驗報告暨鑑識報告書、侵害商標一覽表、XBOX著作權證明影本、微軟公司鑑定報告書暨其附件、微軟遊戲資著作權證明資料、臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄、保二總隊第一大隊第一中隊專案一分隊查扣物品清單暨照片及新力公司所提更正之鑑定證明書暨軟體清冊、美商微軟公司所提陳報狀暨所附盜版光碟一覽表更正版、日商新力公司所提軟體更正清冊及鑑定更正證明書、任天堂公司所提扣案光碟清單暨侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表在卷可稽（見偵字第1337號卷一第13至24、52至53、63至124 、141 至290 頁；卷二第1 至4 、5 至36、、138 至147 、159 至231 頁、卷三第1 至29頁、原審卷二第2 至29頁、原審卷一第126 至137頁、原審卷二第3 至29、41頁、原審卷三第22至38頁），並有扣案如附表三至十所示之物及硬碟4 顆（編號3 、5 、7、9 ）、目錄8 本存卷可佐，足證被告朱品蓁前開自白與事實相符。
㈡檢察官於起訴書及補充書雖未載被告朱品蓁涉犯著作權法第
91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權之罪嫌，惟經原審於言詞辯論期日時經審判長諭知，被告二人可能涉犯上述罪嫌，請同為答辯等情（見原審卷三第71頁），本院亦於言詞辯論期日經審判長諭知被告2 人可能有共同正犯及涉犯上開規定之重製罪名（見本院卷第201 頁）。
㈢被告朱品蓁部分：
⒈被告朱品蓁於警詢時即稱：全家誼玩具店申請登記人為朱
翠玉，因其於101 年2 月間入監服刑，伊係從101 年7 月21日起接手玩具店，僅有2 樓的盜版遊戲光碟等物為其自一名䁥稱「阿信」30歲男子，於101 年8 月12日騎機車到其店裡寄賣，販售價格1 片賣200 元等語（見偵字第1337號卷二第42至43頁）；嗣於偵查中先稱：僅有經營玩具店的1 、2 樓，沒有到上去過3 樓等語（見同上卷三第183頁），經檢察官訊問在上址3 樓查獲之PS3 遊戲軟體發行日期在朱翠玉入監後101 年2 月13日所發行之事實後，被告朱翠玉即改稱：伊有進入3 樓密室，舊的東西其未動過，但新的是伊放進去，扣到之外接硬碟中有PS遊戲軟體，為其所，扣案之目錄係職員「阿信」所給，伊要職員一筆一筆抄過來，「阿信」有舊的目錄等語（見同上卷三第18
8 至189 頁）於原審準備程序時坦承：確實有販賣盜版遊戲光碟，伊於101 年3 月中旬向綽號「阿信」購買，1 片遊戲光碟100 元（其賣200 元給客人）、R4卡1 片180 元（其賣490 元給客人）、記憶卡1 片180 元（其賣350 元給客人）、外接式硬碟內、記憶卡內所灌的遊戲之計價方式是10個遊戲內收180 、元每多加10個遊戲加收100 元（其幫客人灌遊戲，10個遊戲以內我收100 元，每超過10個加收50元）等語（見原審卷一第52頁）。
⒉被告朱翠玉於警詢稱：其於101 年2 月13日入監服刑後，
全家誼玩具店是委託朱品蓁幫伊管理，期間的營收都由朱品蓁負責，而警方於101 年9 月29日於全家誼玩具店3 樓所查扣的物品，是其之前服刑的案子所遺留下來的，這部分朱品蓁不知情；我在監期間無法處理，她有時會到我服刑地方申請會面，再將店裡的情形稍微告訴我等語（偵字第1337號卷二第53至55頁），其於偵查中稱：其於101 年
2 月13日至102 年1 月25日入監服刑期間，將全家誼玩具店委託朱品蓁經營，之前被查獲的，其放在3 樓尚未處理等語（偵字第1337號卷二第243 頁反面至第244 頁）。
⒊被告朱品蓁於原審言詞辯論期日又稱：伊係跟「阿信」購
買遊戲光碟片，再幫客人灌遊戲，伊都是將客人要買的遊戲手寫下來，再告訴「阿信」，請「阿信」將這些遊戲燒錄在光碟上，再賣給客人，阿信也知道這遊戲是客戶選購，伊要拿來賣給客人等語（見原審卷三第57頁反面）；伊於同期日亦陳稱：接手全家誼玩具店係因當時正好沒有工作，從事臨時工，後來因朱翠玉要入監，所以就找伊談，詢問是否願不願意經營全家誼玩具店1 年，雙方約好要以
1 年20萬元，在朱翠玉入監前，伊就陸陸續續在全家誼玩具店幫忙，後來朱翠玉入監後，伊就正式接管全家誼玩具店等語（見同上卷第58頁）。因之，被告朱品蓁因客戶要灌遊戲至光碟片，由其請「阿信」燒錄。又伊雖稱以20萬元接手經營，但未提出資金讓與證明。
⒋另於原審言詞辯論期日，當告訴代理人稱「被告朱品蓁扣
案外接硬碟內儲存了大量盜版軟體，如果被告朱品蓁只是請阿信重製盜版軟體，毋庸在外接硬碟內停存大量盜版軟體」等語後，被告朱品蓁即回應稱：「我在外接硬碟內所儲存的大量盜版軟體是阿信放在我那裡的，客戶跟我們選購遊戲軟體時，阿信有時候會跟我借場所進行光碟燒錄，有時候我就自己幫客人把遊戲軟體燒錄在光碟上交給客人，對於刑度部分，我沒有意見。」等語（見原審卷三第72頁）。
㈣被告朱翠玉部分：
⒈被告朱翠玉所犯違反著作權法前案經本院於100 年11月3
日判決確定，101 年1 月10日智財分署送執行，有台灣高等法院前案紀錄表可按（見本院卷第70頁）。
⒉被告朱翠玉雖於上述警訊及偵查中陳稱於入監服刑時，即
委託姑姑朱品蓁接手經營，然其於原審準備程序及審理中，改稱：我否認犯罪，其在99年6 月29日被警察搜索之後，其就不敢再販賣，在該次被搜索前所進的仿冒商品都已經全部被扣押，我出獄後才知道全家誼玩具店有被搜索過，被告朱品蓁就叫我幫他承擔部分罪責，這樣他的刑責可能就可以減輕，而且我前案已經被判過，所以說這些東西是前案遺留下來，應該不會有事等語（見原審卷一第52頁反面）；其又稱：本案扣案所有物品都不是我的，我要在服刑之前，我有跟被告朱品蓁協議，要把店頂讓給被告朱品蓁去經營，在101 年2 月13日我入監服刑前，全家誼玩具店是由我在經營，但是我並沒有販賣仿冒的光碟物，這些扣案物品是後來我把該家店交給被告朱品蓁去經營後，他所進貨的，99年6 月29日警察是到我住處及全家誼玩具店進行搜索，當時警察是有進入全家誼玩具店，並且逐層搜索，警察是分布在一二三樓進行搜索，因為三樓本來就沒有放東西，而我放在一二樓的仿冒商品均已經被查扣等語（見同上卷第53頁）。惟被告朱品蓁已於警詢及偵查中均稱上址3 樓之物品為被告朱翠玉所遺留，已如前述，兩人先後陳述不一。
⒊被告朱品蓁於警詢時即稱被告朱翠玉於101 年2 月間入監
服刑，伊從101 年7 月21日起接手該玩具店，僱用小雲、小邱2 位打工人員等語（見偵字第1337號卷二第42至43頁），伊僅有經營玩具店的1 、2 樓，沒有到上去過3 樓等語（見同上卷三第183 頁），之後又改稱：從朱翠玉入監服刑（即101 年2 月13日）後，就接手管理玩具店，3 樓有部分新的東西為伊所放入，但舊的東西伊沒有動等語，又伊於原審證述：當時我正好沒有工作，從事臨時工，因被告朱翠玉因為要入監，所以就來找我談，詢問我願不願意經營全家誼玩具店1 年，後來與朱翠玉就談好要以1 年20萬元價格，由其經營全家誼玩具店等語（見原審卷三第
4 頁）；而伊於本院準備程序中陳述：「阿信」係其購買光碟的源頭，他都會來店裡，每週三會固定過來，他會問我需要什麼片子，一次付款最高價是一、二千元，有時可以購買一、兩百片等語（見本院卷第133 頁）。
⒋保二總隊於101 年9 月29日搜索全家誼玩具店時在3 樓查
扣物品有8 項，分別為：1.任天堂Wii 遊戲主機5 台（均於3 樓維修室查扣，其中3 台有安裝改機頻道、1 台無法開機、1 台未改裝）、2.盜版任天堂Wii 遊戲光碟1109片（3 樓密室查扣，共317 種遊戲）、3.電腦主機1 台（儲存Wii 改機程式及重製任天堂DS相容遊戲軟體共292 種，其中侵害任天堂公司著作權有58種）、4.記憶卡（任天堂）9 片（均於維修工作臺上查獲，其中6 片內存改機程式，1 片內存R4轉接卡的驅動程式及重製任天堂DS遊戲軟體
2 種，1 片無法讀取，1 片未侵權）、5.R4轉接卡（內含Micro SD記憶卡1 片，任天堂）、6.盜版XBOX360 遊戲光碟3344片、7.盜版PlaySt ation2 遊戲光碟1127片及8 外接式硬碟7 顆（均於3 樓查獲，編號3 儲存PSP 盜版遊戲軟體1079款、編號5 、7 、8 、9 儲存PS3 盜版遊戲軟體
296 款、編號2 及編號4未 發現侵權事證），有該隊查扣物品清冊可證（見偵字第1337號卷三第8 頁）。又由查獲之3 樓照片顯示：該3 樓為密室，需有小門進出，其內有數張桌子，桌面上放有大量改機相關機器、材料、晶片、電路版、線材等工具，且置有白版，其上載有改機服務－軟800 、硬+ 軟1500、PS改機1200 、 提醒XBOX 360主機改機注意事項、疑似改機之工具、工作桌旁有外接式硬碟、Wii 遊戲主機及現場藏放已分類編輯之盜版遊戲光碟數排鐵架等，有保二總隊查獲照片可證（見同上卷第21至29頁）。
⒌保二總隊在上址2 樓查扣物品9 項，分別為：1.仿冒Wii
遊戲光碟（任天堂）244 片（共88種遊戲）、2.仿冒任天堂ND SL 遊戲主機1 台（在2 樓往3 樓旁展示櫃內）、3.任天堂DS遊戲機轉接卡3 片（R4轉接卡2 片、DSTT轉接卡
1 片，均在2 樓櫃台抽屜內查獲）、4.任天堂DS遊戲機相容卡匣（合卡）15個（共儲存重製任天堂DS遊戲軟體2355種）、5. 任 天堂GBA 遊戲機相容卡匣（單卡）18個（2樓展示櫃底層置物櫃內）、6.任天堂GBA 遊戲機相容卡匣（合卡）5 個（2 樓展示櫃底層置物櫃，共儲存重製任天堂DS遊戲軟體905 種）、7.任天堂GBC 遊戲機相容卡匣（單卡）3 個（2 樓展示櫃底層置物櫃）、8.盜版XBOX360遊戲光碟292 片及9.盜版Play Station 2遊戲光碟13片，共計594 件，有該隊查扣物品清冊可證（見偵字第1337號卷三第8 頁）。又由查獲之2 樓照片顯示：該2 樓櫃台、玻璃展示櫃、已分類編輯之Wii 遊戲目錄、XBOX360 遊戲目錄、PS2 遊戲目錄，於抽屜內搜出R4轉接卡、R4轉接卡估價單、客戶送修資料簿等，有保二總隊搜索照片可證（見同上卷第16至20頁）。
⒍嗣告訴人美商任天堂公司整理警方在3 樓查扣任天堂Wii
遊戲光碟片清單及全家誼玩具店關於Wii 遊戲光碟名稱（見同上卷第126 至137 、170 頁）；告訴人日商新力公司整理查扣物品以：在上址3 樓密室查獲PS2 盜版遊戲軟體1127片、PSP 盜版遊戲軟體（儲存於外接硬碟3 ）1079款及PS3 盜版遊戲軟體296 款（儲存外接硬碟5 、7 、8 、
9 ）（見同上卷第142 至166 頁）；告訴人美商微軟公司亦整理全家誼玩具店上址3 樓查扣盜版XBOX360 光碟片屬被告朱翠玉前案（99年6 月29日）搜索後至入獄前發行之遊戲軟體一覽表、其入獄後發行之遊戲軟體一覽表、2 樓店面查扣之盜版XBOX36 0光碟發時間一覽表等件為證（見同上卷第192 至201 頁）。
⒎告訴人日商任天堂公司於原審再整理查扣任天堂Wii 遊戲
光碟片清單計1,101 片（即本判決附表四，原審卷一第12
6 至137 頁）、告訴人日商新力公司於原審亦提出在上址
3 樓密室及2 樓查扣PS2 、PSP 、PS3 盜版遊戲軟體更正後清冊計1,179 款及鑑視報告（即本判決附表三，原審卷一第3 至29頁）、告訴人美商微軟公司於原審提出上址3樓密室及2 樓查扣盜版XBOX360 遊戲光碟數量計3,650 片（即本判決附表五、六，原審卷二第41頁及卷三第22至30頁）。
四、由上述事證而觀，被告朱品蓁雖於警詢時稱其於101 年7 月21日始接手經營全家誼玩具店，然於原審則稱其於被告朱翠玉入監服刑前即有陸續陸續在該玩具店幫忙等情，又依上述搜索該玩具店之現場狀況，該3 樓為密室，內部有大量重製光碟片之設備及材料，本案於101 年9 月29日搜索，被告朱品蓁於101 年2 月13日接手經營，前後僅有7 月餘，上述現場狀況及查獲6 千餘片盜版光碟片數量，亦非短期之7 個月期間所能達到之營運量，而被告朱品蓁辯護人亦稱其無此部分專業能力，因之，被告朱品蓁於原審陳述伊於被告朱翠玉入獄前，正好沒有工作，即在全家誼玩具店幫忙，於被告朱翠玉入獄後接手管理等語為可採（見原審卷三第58頁），此由全家誼玩具店為被告朱翠玉住處，其於警訊及偵查中所稱：在3 樓密室查扣物品為其前案所留下來，被告朱品蓁不知，被告朱品蓁於其服刑期間會申請會面，將店內情形告知等語（見偵字第1337號卷二第53至55頁），亦可印證被告朱翠玉在監服刑中，仍可透過被告朱品蓁就3 樓密室大量盜版光碟片繼續販賣。由是可認被告朱翠玉於前案判決確定後，其仍經營該全家誼玩具店，始能由警方在3 樓密室查獲大量盜版光碟片，且該等光碟片已作細部分類，置於鐵架上，是故被告朱翠玉入監服刑前，與該不詳姓名之「阿信」成年男子即在上址重製盜版光碟片，始能累積成大量之盜版光碟片，而被告朱品蓁接手管理，是本案重製盜版軟體行為雖由「阿信」實施，然被告朱品蓁、朱翠玉均有參與，與其共同實施，被告朱品蓁辯稱無重製行為，被告朱翠玉否認本案犯行，均不可採。
叁、論罪科刑：
一、按被告朱品蓁、朱翠玉行為後，商標法已於101 年7 月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。查修正前商標法第81、
82 條 之侵害商標權罪及販賣侵害商標權罪於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第95 、97 條，其法定刑度均未修正，商標法第95條僅增訂主觀需有以行銷之目的為之者，商標法第97條亦僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。再者，商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用現行商標法第98條之沒收規定。
二、核被告朱品蓁、朱翠玉前開所為，均係犯著作權法第91條第
2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權、第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、著作權法第80條之2 第2 項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪處斷、商標法第95條第1 款之仿冒商標罪及同法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第22
0 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告朱品蓁、朱翠玉同時觸犯著作權法第91條第2 項擅自以重製之方法侵害著作財產權之重製物之罪、同法第91條第3 項以重製於光碟方法侵害他人著作財產權之罪及犯同法第91條之1 第2 項明知為侵害著作財產權之重製物而散布之罪、同法第91條之1 第3 項明知侵害著作財產權之重製物為光碟之罪加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸收（最高法院
92 年 度台上字第1425號刑事判決參照）。被告偽造準私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（最高法院34年上字第862 號判例）、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責」（同院32年上字第1905號判例意旨參照）。被告朱翠玉雖因前案入監服刑，由被告朱品蓁接手管理，然其為全家誼玩具店實際負責人，其於入監後委託朱品蓁繼續管理，對於被告朱品蓁所實施之行為，亦應共同負責，為同謀共同正犯。被告朱翠玉、朱品蓁與真實姓名年籍不詳、綽號「阿信」之成年男子間，就前開意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
三、次按刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括之一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101 年度台上字第481 號刑事判決意旨參照）。查被告朱翠玉之前案於100 年11月3 日經本院判決駁回上訴終結，於上開期日後，其仍繼續經營販賣盜版光碟片，被告朱品蓁101 年2 月13日被告朱翠獄入監服刑時起至101 年
9 月29日經查獲止，在上開地點前後多次侵害商標權、著作財產權之行為，均係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，均僅各論以一罪。被告2 人以一經營行為，犯以重製光碟之方法侵害他人之著作財產權、違反規避防盜拷措施器材不得提供公眾使用規定、仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等罪嫌，並侵害數法益，為想像競合犯，應從一情節較重之以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
四、另按「刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。」（最高法院88年度台非字第350 號判決參照）、「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更。」（最高法院87年度台上字第3234號判決參照）。本案檢察官起訴書及補充理由書雖未明文論述被告2 人犯著作作權法第91條第2 項、第3 項以重製方法侵害他人著作財產權之罪，然起訴書第2 頁已提及「朱翠玉明知XBOX、PS系統遊戲光碟內有儲存之電腦程式軟體著作分別係美商微軟公司等著作人享有著作財產，屬我國著作權法保護之著作..不得擅自重製、散布或意圖散布而持該等著作」等語，起訴之基本事實已有包括重製行為，檢察官於本案言詞辯論終結時仍尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍，本院得變更檢察官之起訴法條，且被告所犯係屬裁判上一罪，檢察官就一部犯罪事實起訴，其效力及於全部，依審判不可分原則，本院自應就全部犯罪事實審理，認被告等犯著作權法第91條第3 項以重製方法侵害他人著作財產權罪論處。又起訴書未敘及被告有於附表十所示記憶卡及電腦主機內，分別儲存有Wii 改機程式、相容任天堂遊戲軟體296款（其中58款遊戲軟體侵害日商任天堂公司之著作財產權），及附表八編號①②所示之轉接卡亦屬規避防盜拷措施之零件，然此部分，被告朱品蓁亦涉犯著作權法第80條之2 第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪處斷、同法第91條第1 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第216 條、第220條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，惟此部分與被告朱品蓁上開所犯，具有包括一罪關係，本院自得併予審理。另公訴人於補充理由書雖認被告朱品蓁係涉犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，惟商標法雖經修正，然刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，已如前述，自應適用現行有效之裁判時法即商標法第第97條之販賣仿冒商標商品罪論處，公訴人論罪法條雖有不當，然毋庸為法條之變更。
五、原審判決固非無見，惟有下列違誤之處：㈠起訴書未敘及被告2 人涉犯著作權法第91條第2 項、第3 項
之罪，然原審於審判期日即由審判長諭知，就被告2 人可能涉犯著作權法第91條第2 項、第3 項答辯，而被告朱品蓁隨即陳稱伊有幫客人把遊戲軟體燒錄在光碟上涉及重製行等語，原判決事實欄有敘及被告朱品蓁與「阿信」自行或共同以電腦設備擅自重製盜版軟體在遊戲光碟內（見原判決第4 頁），但在論罪科刑欄僅論述被告朱品蓁犯著作權法第91條第
2 項、第3 項、第91條之1 第3 項之罪（見原判決第7 頁），惟漏論述同法第91條之1 第2 項之罪；而就此數罪關係則論述被告朱品蓁「擅自重製侵害著作財產權之重製物、光碟，並加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸」，然卻以被告朱品蓁所犯各罪為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵他人著作財產權罪處斷（即著作權法第91條第2 項之罪），致主文即以該罪論處，前後不一致。
㈡本案自偵查時，被告2 人之供述多次反覆，甚而於審理程序
完全推翻偵查中於檢察官訊問時之供述，彼此陳述前後不一，被告2 人欲互相掩飾犯行明顯，被告朱翠玉已因前案判刑入監服刑，為避免再負擔刑責，乃於原審審理中全部推由被告朱品蓁承擔全部刑責，然被告朱品蓁接手經營僅7 月餘，短期間無法進貨累積6 千餘片光碟片，且其未交代承受全家誼玩具店20萬元代價之資金轉讓過程，原判決就此未察。㈢被告朱品蓁否認重製盜版遊戲光碟片犯罪而提起上訴，雖無
理由，惟原審判決既有上開可議之處，乃無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、本院審酌被告朱翠玉於前案判刑後，仍不知悔改，猶為牟私利，非法重製大量光碟片，散布販賣盜版遊戲光碟，並販售規避防盜拷措施之器材而為販賣，犯後猶飾詞否認犯罪；被告朱品蓁明知其姪女朱翠玉前因違反著作權法等案經判刑而入監服刑，為圖私利，於接手管理全家誼玩具店後，仍繼續前項犯行，侵害告訴人日商新力公司、美商微軟公司及任天堂公司之著作財產權及商標權，造成權利人財產莫大損害，亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，且本件查獲盜版光碟之數量甚鉅（達6141片），被告朱翠玉自前案100 年11月3 日判刑後，至101 年2 月3 日入監後即委託被告朱品蓁經營至
101 年9 月29日查獲時止，歷經10月餘，考量被告朱翠玉之前案犯行、被告朱品蓁在臺灣地區並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可認，被告朱翠玉素行不佳，被告朱品蓁犯後坦承犯罪，然二人未與告訴人任天堂公司、日商新力公司、美商微軟公司達成民事和解，暨審酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：㈠按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定
，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用；而商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體標章權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年度台上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度台上字第5238號判決意旨可資參照）。
㈡本案扣案如附表三至九所示之盜版遊戲光碟共6141片、卡匣
共41個、轉接卡4 片、仿冒NDS 遊戲主機1 台、Wii 遊戲機
3 台（LJF-00000000-0、LJM00000000-0 、LJF00000000-0）、附表編號十編號①②之記憶卡計7 片、編號④之電腦主機1 台，暨扣案之外接硬碟4 顆（編號3 、5 、7 、9 ），為被告朱品蓁、朱翠玉侵害他人商標權之物品，均應依商標法第98條規定，不問屬於犯人所有與否，均予以宣告沒收；而附表十編號③所示之記憶卡1 片，為被告朱品蓁所有，犯著作權法第91條第1 項之罪所用之物，據被告朱品蓁供承在卷，爰依著作權法第98條但書規定沒收之；至扣案之目錄8本，為被告2 人所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定，予以宣告沒收。
㈢另扣案之3 片光碟、Wii 遊戲主機2 台、電腦主機1 台、記
憶卡2 片、外接硬碟3 顆（編號2 、4 、8 ）及估價單1 批、送修資料簿1 批，非被告2 人供作本件犯罪所用之物，且無證據證明有侵害告訴人之商標權或著作財產權，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，著作權法第91條第2 項、第3 項、第91條之1 第2 項、第3 項、第80條之2第2 項、第96條之1、商標法第95條第1 款、第97條、第98條、刑法第11條前段、第21
6 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2款、第3 項，判決如主文本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 丘若瑤附錄論罪科刑法條全文：
著作權法第 91 條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第 91-1 條擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第 80-2 條著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、為依第 44 條至第 63 條及第 65 條規定利用他人著作者。
十、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第 96-1 條有下列情形之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2 萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第 80 條之 1 規定者。
二、違反第 80 條之 2 第 2 項規定者。商標法第 95 條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第 97 條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第 98 條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。