智慧財產法院刑事判決
104 年度刑智上訴字第17號上 訴 人 郭寓勝即 被 告選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度智訴字第2 號，中華民國104 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵續字第79號、102 年度偵緝字第1531號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭寓勝部分撤銷。
郭寓勝共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二各編號、附表三各編號、附表四編號1 至8、附表五編號1 至4 所示之物均沒收。
事 實
一、郭寓勝、謝士昌（業經臺灣高雄地方法院以違反著作權法案件，判處有期徒刑7 月確定）及謝士昌之胞弟謝原慶（業經本院102 年度智上訴字第86號以違反著作權法案件，判處有期徒刑8 月確定）等3 人，均明知下列事項：
(一)如附件一所示之商標圖樣，係「日商任天堂股份有限公司」（下稱「日商任天堂公司」）、「美商微軟公司」（下稱「微軟公司」），先後向經濟部智慧財產局取得商標權（商標文字圖樣、商標權人、商標註冊審定號、商品類別、專用期限均詳如附件一所示）。在商標專用期限內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且不得販賣侵害商標權之商品。
(二)「美商美洲任天堂股份有限公司」、「日商日本任天堂株式會社」（以下合稱「任天堂公司」）、「日商新力電腦娛樂股份有限公司」（下稱「新力公司」）、「微軟公司」、「臺灣光榮特庫摩股份有限公司」（下稱「光榮公司」）遊戲軟體部分：
1.附件二（即起訴書附件甲）所示盜版光碟、電腦主機、硬碟、外接式硬碟等內存有「任天堂公司」享有著作財產權之遊戲軟體、圖檔等，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經「任天堂公司」之同意或授權使用、如附件一所示「任天堂公司」之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。上開盜版遊戲軟體經由遊樂器主機執行後，螢幕上所顯示商標圖樣或「Licensed by Nintendo」授權文字，足以對外表示該等電腦程式軟體係「任天堂公司」生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係「任天堂公司」所生產或授權發行。
2.如附件三（即起訴書附件乙）之一所示電腦主機硬碟、外接式硬碟之「PlayStation3」（下稱PS3 ）系統遊戲軟體內所儲存之「LibraryPrograms 」電腦程式軟體，另附件三之二儲存在電腦主機硬碟、電腦主機之PSP 系統遊戲軟體，為「新力公司」享有著作權之電腦程式著作。
3.如附件四（即起訴書附件丙）所示光碟內之遊戲軟體係「微軟公司」及其他遊戲開發公司所創作，且均有「微軟公司」所創作之可對應置入「XBOX360 」遊戲主機平臺執行之開發套件「XBO X360Development Kit 」電腦程式，屬「微軟公司」享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作，其中如附件四之一所示之88片光碟內有共37款遊戲軟體屬「微軟公司」享有著作權之電腦遊戲軟體著作，另如附件四之二所示之1,089 片光碟，則屬其他遊戲開發公司享有著作權之電腦遊戲軟體著作，且其中部分之光碟標示面上，各有標示如附件一所示「微軟公司」之商標圖樣（詳附件四所示）。又其中光碟棉套上編號B0328 號之光碟片於電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現「微軟公司」之「XBOX LIVE 」商標圖樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係「微軟公司」生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係「微軟公司」所生產或授權發行。
4.如附件二之三( 三) 編號25、31、77、146 、152 所示之遊戲軟體，為「光榮公司」享有著作權之電腦程式軟體。
5.上開著作權人享有著作權之著作，非經前開著作權人同意或授權，不得擅自重製、散布、持有或意圖營利而交付該等著作。
(三)「任天堂公司」之Wii 遊戲主機、「新力公司」之PS3 遊戲主機部分：
1.「任天堂公司」所生產製造之Wii 遊戲主機內，鑲嵌有防盜拷措施之控制晶片，用以檢查、認證Wii 主機所讀取之遊戲光碟片是否係「任天堂公司」所製造或授權製造之正版遊戲軟體，於遊戲軟體光碟片放入Wii 遊戲主機執行之際，須經
Wii 遊戲主機比對遊戲軟體光碟片上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲軟體光碟片不含該防盜拷碼，Wii 遊戲主機不會讀取遊戲軟體光碟片而無法執行，以防止他人擅自進入未授權或盜拷之遊戲內容。
2.「新力公司」設計之PS3 電視遊樂器主機僅允許執行經合法授權之PS3 系統遊戲軟體，PS3 遊戲機軟體具有偵測正版PS
3 系統遊戲軟體光碟內防盜拷碼之機制，無法尋獲防盜拷碼時，遊戲將無法啟動，且防盜拷碼被設計成無法複製。
3.此為「任天堂公司」、「新力公司」所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經「任天堂公司」、「新力公司」之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。
二、詎郭寓勝、謝士昌與謝原慶竟共同基於擅自以重製之方法、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布、行使偽造準私文書、為公眾提供規避防盜拷措施零件及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，未經「任天堂公司」、「新力公司」、「微軟公司」及「光榮公司」之同意或授權，意圖營利，自民國（下同）100 年1 月間某日起，在址設高雄市址設高雄市○○區○○街○○號「鋐璇實業有限公司」（店面招牌為「恐龍電玩」，下稱「恐龍電玩高雄店」）、址設高雄市○○區○○○街○○號之「火龍電玩店」、址設臺中市○○區○○路○○○ 號
1 樓之「恐龍電玩台中店」等3 家電玩店，由謝原慶以每片新臺幣（下同）60、70元之價格，透過大陸地區Gking 網站，購得如附件二、三、四所示Wii 、Play Station 3、XBOX
360 等盜版遊戲光碟後，先重製於自己硬碟內，再以燒錄機依客戶所訂購之遊戲程式重製於空白光碟中，且將正版Wii遊戲主機植入改機零件以提供「uLoader 」等遊戲頻道、將規避Play Station3 防盜拷措施之技術儲存在USBdongle 中，藉以規避「任天堂公司」、「新力公司」所設置之防盜拷措施，使正版Wii 、Play Station 3遊戲主機得以讀取盜版之遊戲光碟，並利用網際網路連線至露天拍賣網站，由謝士昌以所有之「Z000000000」網拍帳號刊登改機之訊息，並以每片100 元至120 元不等價格販售如附件所示之盜版光碟，及從事提供規避防盜拷措施零件之銷售，再由郭寓勝以所有彰化銀行九如路分行帳號00000000000000號帳戶作為匯款帳戶之分工方式，共同販售上述商品予不特定人及提供改機服務牟利。
三、嗣因「任天堂公司」指派人員於100年8月11日，在露天拍賣網站向上開拍賣帳號「Z000000000」（恐龍改機站）購得如附表一所示經置入改機軟體之Wii遊戲主機及外接式硬碟（硬碟部分未侵權）各1台，並匯款8,000元（含運費100元）至系爭帳戶中，經鑑定確認該遊戲主機為植入改機零件以規避「任天堂公司」所設置之防盜拷措施而報警處理。經警於
100 年8 月31日，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票至如附表二至五所示之地執行搜索，分別扣得如附表二至五所示之物品，始查悉上情。
四、案經「任天堂公司」、「新力公司」、「微軟公司」及「光榮公司」訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告郭寓勝於本院審理時坦承不諱（見本院卷第210 頁），核與告訴代理人陳文詮及林秋萍於偵查時之指述相符，並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場查扣證物採證照片、出貨單、相關單據、恐龍電玩店營業彙總表、出貨處理流程、訂單明細及掛號包裹執據、便利袋收執、房屋租賃契約書、客戶訂購名單、財團法人聯合信用卡處理中心特約商店資料表、玉山銀行活期（儲蓄）存款契約附屬金融卡約款、財團法人聯合信用卡處理中心特約商店服務及用品驗收單、筆記本資料影本、交貨便服務單之留存聯影本、維修單影本、估價單影本、彰化銀行九如路分行100 年9 月5日彰九如字第1001952 號函及附件、告訴人任天堂公司100年8 月22日鑑定意見書及附件、露天拍賣帳號「Z000000000」（恐龍改機站）網頁列印資料、恐龍電玩店名片、國泰世華銀行客戶交易明細表、帳號「Z000000000」會員資料、中華電信IP資料查詢、黑貓宅急便托運單影本、103 年8 月5日彰九如字第0000000A001591A 號函及郭寓勝（帳號：0000-00-00000-0-00）歷史交易明細表、分期付款紀錄表、還款證明書、商號讓渡契約書、借款契約書等相關證據附卷可證，及扣案如附表所示之物等足資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、論罪科刑：
(一)按被告郭寓勝行為後，商標法已於101 年7 月1 月日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。查修正前商標法第82條之侵害商標權罪及販賣侵害商標權罪於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。再者，商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用現行商標法第98條之沒收規定。
(二)核被告郭寓勝所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、同法第91條第3 項、第2 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、同法第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之零件罪、商標法第97條販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條行使偽造準私文書罪。被告郭寓勝意圖散布而持有光碟之重製物，為散布之高度行為所吸收；偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收；又意圖販賣而輸入仿冒商標商品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一經營行為犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及行使偽造準私文書等罪，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。另刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。查被告郭寓勝自100 年
1 月間某日起至100 年8 月31日遭查獲止，在上開地點陸續所為之多次行為，時間緊密，地點相同，且係基於單一之犯意，應論以包括一罪之接續犯。被告郭寓勝上開犯行與謝士昌及謝原慶均有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯之罪之共同正犯論處。
(三)原審以被告郭寓勝犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本案被告郭寓勝之複次行為應論以接續犯，原審判決論以集合犯，尚非妥適。原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告郭寓勝雖於警詢、偵查及原審時否認有為本案之犯行，然於本院審理時已坦承犯行，且表達俊悔之意，公訴人於本院審理時亦陳稱：「被告已坦承犯行，請從輕量刑。」（見本院卷第210 頁），告訴人日商新力公司代理人亦於本院審理時稱：「被告已坦承犯行，告訴人對量刑無意見。」（見本院卷第210 頁），本院綜核以上各情，認被告經過此次之偵審程序，應已知違反著作權法之嚴重性，被告既已知所悔悟，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、參與犯行之程度，並審酌被告之智識程度、平日素行、生活狀況等，倘處被告入監服短期自由刑，恐另造成社會問題，且無法使被告悔悟向善等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)末按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體標章權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年度臺上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度臺上字第5238號判決意旨可資參照）。扣案如附表一所示之物、附表三編號4書寫「160G-orig」之外接式硬碟、附表三編號5、附表四編號2、附表五編號1、4所示之物均屬侵害商標權之物品，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。至扣案如附表二各編號、附表三各編號（除上開書寫「160G-orig 」之外接式硬碟外），附表四編號1 、
3 至8 、附表五編號2 、3 所示之物，均屬共同正犯謝原慶所有，且係供謝原慶犯上開著作權法之罪所用之物，此業據共同正犯謝原慶自承在卷（見偵字第34221 號卷第18頁），依共同正犯責任共同之原則，均應依著作權法第98條規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第91條第
3 項、第91條之1 第3 項、第96條之1 第2 款、第98條，刑法第11條、第216 條、第220 條第2 項、第210 條、第28條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 林秀圓法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 謝金宏附錄論罪科刑法條全文商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第
4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第96條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第
4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。