智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第12號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭福琦被 告 汪輿君共 同選任辯護人 陳鎮律師
許富雄律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣雲林地方法院10
2 年度智訴字第4 號，中華民國103 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第6128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭福琦部分撤銷。
蕭福琦無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告汪輿君、蕭福琦分別為址設○○縣○○鎮○○里○○○街○○○號○樓之「王彤包裝有限公司」（下稱王彤公司）之名義及實際負責人，渠等均明知如附件一所示紙摺「金元寶」圖形（下稱系爭圖形）屬告訴人賴○○享有著作權之圖形著作，未得告訴人同意或授權不得重製，竟基於意圖銷售及侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自民國98年間某日起至今，在上址「王彤公司」內，印製前開未經授權如附件二所示之紙摺「金元寶」，另取名為「三好摺金元寶」（下稱系爭侵權圖形），在被告蕭福琦所經營設於○○縣○○鎮○○里○○○○號之○之「金福昌香舖」販售、經銷，以此方式侵害告訴人之著作權，因認被告汪輿君、蕭福琦涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第12
8 號判例意旨足參。
三、公訴人認被告汪輿君、蕭福琦涉犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權犯行，無非係以被告汪輿君、蕭福琦之供述、告訴人之指訴、證人陳○○、石○○、蕭○○○之證述及財團法人臺灣經濟科技發展研究院著作權暨智慧權登記委員會（下稱臺經院著作權登記委員會）著作權存證登記證書、中華民國專利證書1 紙、專利資訊檢索畫面1 份、專利公報
2 份、長鴻國際專利商標事務所專利侵害鑑定分析意見書1份、紙摺「金元寶」及「三好摺金元寶」平面實物各1 件、紙摺「金元寶」圖形及成品與「三好摺金元寶」圖形及成品比對照片3 張為據。
四、訊據被告汪輿君、蕭福琦固坦承分別為王彤公司之名義及實際負責人，且系爭侵權圖形為被告蕭福琦所設計，並有在被告蕭福琦所經營之「金福昌香舖」銷售，惟均堅詞否認係重製告訴人之系爭圖形而有違反著作權法之犯行，並辯稱：系爭圖形不過是將先前技藝之傳統紙摺金元寶圖形剪去2 摺角，根本不具原創性，不受著作權法之保護。又被告蕭福琦所製作之系爭侵權圖形，係採用如附件三、四所示紙摺金元寶先前技藝之摺法，剪去無用之二片摺角所形成，確實非抄襲告訴人之系爭圖形。另被告汪輿君確實未參與繪製系爭侵權圖形，且無與被告蕭福琦間有意圖銷售，擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡及行為分攤等語。經查：
（一）按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。又此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院99年度臺上字第225 號刑事判決、97年度臺上字第1214號民事判決意旨參照）。
（二）依告訴人於98年10月2 日所申請之中華民國新型第M37431
4 號「紙製元寶結構」專利（下稱系爭專利）之說明書「先前技術」欄記載：「習用之紙製元寶大多係利用人工用紙花費多數次的彎折、翻轉、定位，甚至需要利用黏膠進行固定，才得以做出紙製元寶，不僅製作耗時、費工，且若黏膠塗覆不當，更容易造成成品的美觀度降低；再者，由於其係僅可利用一般較為柔軟的紙類彎折（較厚之紙板並無法彎折定位），然而彎折後之成品，若稍微被外力壓迫，便無法呈現出原有較佳的元寶立體感，逕失去紙製元寶應有的莊嚴、肅穆之感；是故，睽諸前述習用之缺失，實有將之作進一步改良之必要。本創作人有鑑於目前習用結構仍有改進的地方，所以就從事相關產品的多年產銷經驗，且針對目前存在的相關問題，深思改善的方法，在經過多次改良測試後，終於創造出一種紙製元寶結構」等語觀之【見臺灣雲林地方法院檢察署101 年度他字第1153號卷（下稱他卷）第35頁】，可知告訴人於本案所主張其所創作之紙摺金元寶，確有參考相關紙摺金元寶之先前技藝，僅是就先前技藝而為改良。
（三）告訴人雖具結證稱：伊是從事元寶製作之買賣生意，某天作夢時夢到三太子，三太子畫了1 隻烏龜，上面寫王八烏龜蛋送給伊，三太子說「王」字拆解後就是前十一、後十一，伊醒過來後便將「王」字拆解之筆畫前十一、後十一旋轉後拼湊起來成為田字，先搭配八卦四方之線條，即類似八卦，再搭配金木水火土之線條後，逐漸畫出烏龜圖形；伊所繪製之烏龜圖形頭、尾大小一樣，腳（四隻）部分是平的，大小相同，如此圖形內之格子方能剛好寫上十二時辰，並套上九宮。伊後來有以此申請專利及著作權登記。伊在畫系爭圖形時，發現沒有其他類似之著作權，伊才去申請登記著作權，且伊當時並沒有想過別人也有畫過此種金元寶圖形，伊亦未參考先前已經存在之大顆金元寶圖形等語（見原審卷第169 至170 頁、第173 頁、第175 至
177 頁、第180 至181 頁），惟其亦證稱：伊前妻曾在王彤公司上班，被告請伊前妻做大顆的金元寶。而臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第6128號卷（下稱偵卷）第
48、49頁之金元寶在伊做夢之前，在坊間均看得到等語（參原審卷第180 頁），足見告訴人在繪製系爭圖形前，坊間確有類似之圖形存在，再參以前揭系爭專利說明書之記載，堪認告訴人在繪製系爭圖形時，確有參考先前技藝之紙摺金元寶，而非完全為其所獨創無訛。又證人石○○於偵查中及原審審理時固具結證稱：告訴人曾經拿1 張有摺痕的圖，是用紙板剪出來的，摺起來為元寶狀，帶來請伊卜卦，詢問這個東西可否做，會不會賺錢，伊因該物看起來像卜卦用之龜殼，就跟告訴人說這個有含義，可以搭配九宮、十二地支、二十四山等。告訴人說這個東西是其夢到三太子，夢到一個形狀，其才開始一直摺及修正，之後請伊卜卦等語（見偵卷第64頁、原審卷第193 至194 頁）；而證人陳○○於偵查中及原審審理時亦具結證稱：告訴人是伊的客戶，曾於96、97年間拿手繪草稿給伊幫忙用電腦繪圖，告訴人有說草圖形狀像烏龜，是在夢境畫出來的；圖樣不是伊負責，伊主要是負責壓線及刀模，壓線之線條圖完成前有一直修改，多次修改是為了好摺及成形，大概花2 年時間才做到完滿狀況，之後開刀模製作等語（偵卷第65頁、本院卷第185 至191 頁）。惟查，前開證人所述，僅能證明告訴人曾對證人石○○陳稱其曾夢過三太子，夢到一個形狀，及曾對證人陳○○陳稱伊所持之手繪草稿係在夢境中畫出等情，尚無從證明告訴人之手繪草稿確實係告訴人依其夢境繪出，而未參考先前技藝之紙摺金元寶。另告訴人在原審審理時雖當庭繪製其將夢境轉化為系爭圖形之過程，然而，告訴人自申請系爭專利至其在原審當庭繪製將夢境轉化為系爭圖形之過程已有數年，對於系爭圖形自了然於胸，尚難僅就其於當庭繪製將夢境轉化為系爭圖形之過程，即遽認系爭圖形完全為其所獨創，而未參考任何先前技藝之紙摺金元寶。
（四）茲就系爭圖形與先前技藝即95年5 月1 日公告之中華民國新型第M290018 號「祭祀用元寶」專利及91年7 月1 日公告之中華民國新型第493415號「紙製元寶結構」專利之說明書所示之圖形（如附件三、四所示，以下合稱系爭先前技藝圖形，參他字卷第69、73頁）比對，二者同樣具有一類橢圓主體、六個摺邊及連接於上側摺邊之三個插片，其外觀均呈現八邊形之外型結構特徵，僅系爭先前技藝圖形其上側摺邊與相鄰二摺邊間各設有一連接片，且系爭圖形之上、下由對稱之小長方形組成，左上、左下、右上、右下是由對稱之大長方形組成，而系爭先前技藝圖形之上側摺邊與相鄰二摺邊之長方形較寬，而下側摺邊與相鄰二摺邊之長方形較窄而已。且證人即中華民國新型第493415號「紙製元寶結構」專利之權利人蕭○○○亦證述：伊早就將自己設計之元寶圖形申請專利，告訴人之系爭圖形與伊相較，少了2 片摺角等語（見偵卷第45、46頁），足見系爭圖形與系爭先前技藝圖形之差異僅在於上側摺邊與相鄰二摺邊間各設有一連接片及六側摺邊之長、寬比例稍有不同而已。而揆諸上開差異，僅需將先前技藝圖形稍作修改即可，其表達方式並無特殊之處，整體觀之，難認業以表達出作者之感情與思想，是系爭圖形自不具原創性可言，即不足成為著作權法所保護之圖形著作。至告訴人雖提出臺經院著作權登記委員會著作權存證登記證書，然我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，臺經院著作權登記委員會著作權存證登記證書僅係依申請人之申報，不作實質審查所發給之證書，是亦難依此登記證書即遽認告訴人就系爭圖形確實享有著作權。
五、綜上，公訴意旨所舉之證據，尚無法證明系爭圖形具圖形著作之原創性，則告訴人就系爭圖形即無享有著作權，則縱系爭侵權圖形確有抄襲系爭圖形，被告汪輿君、蕭福琦仍未構成著作權法第91條第2 項之犯行。原審疏未詳察遽就此部分對被告蕭福琦論罪科刑尚有未洽，公訴人上訴指摘原審就被告蕭福琦部分量刑不當，就被告汪輿君部分應為有罪之判決云云，均無理由。被告蕭福琦上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，另就被告蕭福琦被訴著作權法第91條第2 項之罪部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 蔡如琪法 官 林秀圓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 張君豪