智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第51號上 訴 人即 被 告 黃滄龍選任辯護人 林溢根律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院102 年度訴字第1011號，中華民國104 年7 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第777 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃滄龍犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年叁月。扣案如附表編號1 至7 所示之物，均沒收之。
事 實
一、黃滄龍係址設彰化縣○○鄉○○村○○街○○號龍立銘實業有限公司（下稱龍立銘公司）之負責人，明知如附件所示經濟部智慧財產局註冊審定第00000000、00000000號之商標及圖樣，均係台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權（起訴書贅載「專用」2 字），經核准使用在金屬罐、鐵桶、鋼瓶等商品上，現仍在商標權期間內，非經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似於前揭商標之圖樣，竟基於意圖為自己不法所有、行使偽造私文書及違反商標法之單一犯意，自民國101 年7 月初某日起，未經台塑公司之同意或授權，在其所承租彰化縣彰化市○○路○○○○○○號之倉庫內，將添加劑混入基礎油內，自行調配成循環油、液壓油、引擎機油等油品後，復於不詳時地仿製如附件所示商標圖樣之200 公升裝油桶、油桶蓋及循環油、液壓油、引擎機油等油品標籤，然後將自行調配之偽油裝填入上開仿製之油桶內，並將仿製之油品標籤黏貼在油桶上，再以仿製之油桶蓋封蓋，以此方式製造仿冒上開商標圖樣之200 公升裝循環油、液壓油及引擎機油等油品，佯裝為台塑公司所製造之油品，使不知情之宇衍企業有限公司（下稱宇衍公司）誤認上開油品均係真品，而分別於101 年7 月2 日、同年8 月13日、同年10月3 日、同年10月25日，向龍立銘公司負責人黃滄龍購入上開仿冒之循環油、液壓油及引擎機油，總計龍立銘公司負責人黃滄龍詐得之總金額為新臺幣（下同）217 萬5800元，足以生損害於宇衍公司及台塑公司。嗣於102 年1月16日16時許，在上開倉庫，為警搜索而查獲並扣得如附表所示之物。
二、案經台塑公司告訴暨彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告黃滄龍及其辯護人均未爭執被告於警詢及偵訊中自白之任意性；惟辯稱上開自白與事實不符，而本院查無明顯事證顯示上開自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者（關於其辯解及認定與事實相符部分，詳後述），有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人均爭執證人○○○及○○○於警詢中之陳述均不具證據能力（見原審卷一第31頁、本院卷第64頁、第125 、128 頁），本院審酌上開警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認上開警詢中之陳述，均無證據能力。至告訴代理人○○○、○○○於偵查中之陳述，雖未經具結，惟○○○於本院審理中到庭具結後證述，且○○○、○○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經核並無顯有不可信之情況，依同法第159 條之1規定，得為證據。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引告訴人台塑公司出具之潤滑油品檢驗報告（見偵卷第193 頁），非經檢察官或法院依刑事訴訟法第19
7 條以下所定之鑑定程序囑託所為之鑑定，而屬告訴人抽取扣案油品自行鑑定所得之結果，以書面之方式予以表達，乃被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟被告及其辯護人於原審準備程序時均表示同意有證據能力（見原審卷二第23頁背面），雖被告及辯護人於本院審理中爭執其證據能力，惟經警方查獲時於現場採樣送驗之證人即告訴人公司職員○○○於本院審理時到庭證述採樣及送驗過程，並經告訴人公司完成檢驗報告提供予檢察官，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認該供述證據有證據能力。
㈣本判決所引其餘非供述證據，經本院於審理期日提示予當事
人而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人均未爭執此部分之證據能力（見本院卷第120 頁至第126 頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃滄龍固坦承為龍立銘公司之負責人，並於上開時地經營台塑油品買賣，分別於101 年7 月2 日、同年8 月13日、同年10月3 日、同年10月25日，出售商品名稱為台塑之循環油、液壓油及引擎機油等油品予宇衍公司，惟矢口否認有本案犯行，並辯稱：扣案之仿冒台塑石油的油品不是我調配，是我向新諦公司購買的，新諦公司跟我說是台塑公司的油品，扣案的油桶、油桶蓋及油品標籤，是新諦公司結束營業的時候，於101 年8 、9 月送過來給我的，我不知道新諦公司賣給我台塑公司的油品是仿冒的云云。其辯護人則辯護略以：被告於101 年8 月13日曾向台塑公司之總經銷商元禎企業股份有限公司（下稱元禎公司）購入5 桶的台塑柴油引擎機油CF40，故被告販賣予宇衍公司之台塑公司油品，不能排除可能是真正的台塑公司油品，而扣案的油品，被告係向新諦公司購買，被告並不知道是仿冒品，其主觀上並無侵害商標權、行使偽造私文書或詐欺之犯意等語。因此，本案所應審究者係：被告是否於上開時地自行調配、偽製仿冒台塑公司之循環油、液壓油、引擎油等油品及如附表所示之油桶、油桶蓋及油品標籤等物；被告販賣予宇衍公司之台塑公司油品，是否為仿冒品；被告主觀上是否明知其販賣予宇衍公司及扣案之台塑公司油品，均為仿冒品。經查：
㈠本案經警於102 年1 月16日16時許前往被告所經營之龍立銘
公司，查獲如附表所示之物品並予扣押後，被告翌（17）日即於警詢中供明：扣案如附表所示之物品是我所有，是我仿冒台塑石油商標所用，我是以龍立銘公司名義先向廠商購買基礎油品，再自己合成調配，以扣案之噴漆板將空油桶外觀仿冒成台塑石油的油桶外觀，再將自己調配的油品裝入仿冒的台塑油桶內，以販賣牟利，扣案的油品標籤是我去印的，噴漆板、油桶、油桶蓋都是我加工仿冒等語（見偵卷第16頁背面至第17頁背面）。嗣先後於偵訊中供承：台塑油桶內的油品，是我自己以台塑的基礎油加以調配後，裝入台塑的油桶賣到越南去，已經賣出去100 多桶，油桶上的標籤是我自己印的，台塑的基礎油是向元禎公司及其他廠商購買。我承認我有偽造台塑石油的商標，我有添加消泡劑在液壓油內，防止油起泡，我有仿冒液壓油及潤滑油。我是買散裝的油來，用我刻的2 個上面有台塑石油字樣及標章的模具，噴在鐵桶上，另外做假裝是台塑公司製作的貼紙，把它貼在鐵桶上，再把油灌到仿冒鐵桶裡，賣給宇衍公司及越南的公司，我是從101 年7 、8 月間開始做上開仿冒的事情，地點都在我彰化市被查到的倉庫，跟我買仿冒台塑石油油品的宇衍公司人員，不知道那是我仿冒的商品等語（見偵卷第164 頁背面、第219 頁背面至第220 頁），於警詢及偵查中已就如何購入基礎油、加以調配、以噴漆板製作仿冒台塑石油的油桶、印製仿冒台塑石油的標籤貼上，以及為該犯行之時間、地點等情，均供承不諱，而辯護人聲請調取上開被告於警偵訊中之錄音光碟後（見原審卷一第34頁），亦未爭執上開自白之任意性，則被告於遭查獲後不久，依據遭查獲之事證，主動向檢警陳述之犯罪事實經過，且所述與案發、販賣仿冒油品之經過及扣案物品內容相符，並非不可採信。佐以本案卷附經濟部智慧財產局商標檢索資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案現場照片、房屋租賃契約書、贓物責付保管單、龍立銘公司開立予宇衍公司之統一發票4 紙，及扣案如附表所示之物品等，堪認被告上開於警偵訊時之任意性自白與事實相符，核屬可信。
㈡證人即台塑公司潤滑油產品之高級管理師○○○於原審證稱
：我在台塑公司的工作是業務銷售，台塑公司出產的油品給經銷商後，並未同意經銷商再行分裝銷售，台塑公司販賣潤滑油之全省總經銷只有一家即元禎公司，本案現場查扣的貼紙上所印製的圖樣都很像，但都不是台塑公司的，貼紙上的圖樣會使用在台塑公司正常銷售的油品桶身上面，偵卷第19
6 、197 頁的標籤貼紙，使用的格式及使用的圖樣都很像，但看得出來是仿製的，上載循環油、液壓油及引擎機油等產品，台塑公司都有銷售，但像貼紙上之「引擎機油」，我們會打「柴油引擎機油」，所以可以判斷這是仿製的。偵卷第
193 頁的潤滑油品檢驗報告，是我們當天在倉庫內發現偽製的油品，就直接採樣，直接抽油取回，是從標示液壓油AW68的其中一桶抽油出來，我們公司的潤滑油種類很多，包括液壓油、循環油、引擎油等，台塑出產銷售的潤滑油都是桶裝販售，不是以大油罐車運裝，以桶裝200 公升的為例，桶身有一個白色台塑石油的字樣及貼紙，貼紙上會有產品的批號，由批號可以追溯何時生產、哪一批製造、哪個油槽，桶身上也會烙印黑色連碼批號，但要很細看。扣案的循環油標籤
250 張，上面中文寫液壓油，但英文寫的是循環油；液壓油標籤364 張，雖然中英文記載是一致，但批號全部都一樣；引擎機油標籤92張，我們中文會寫柴油引擎機油，編碼會將CF放在前面；台塑油桶200 公升裝15桶，桶身上面有打上台塑石油字樣，但沒有黑色的批號，所以這些都可以判斷是仿冒的，扣案的台塑液壓油200 公升24桶，油桶蓋是蓋起來的，我們是用工具夾打開其中一桶來抽樣等語（見原審卷一第82至85頁、第88至89頁背面）。證人○○○復於本院證稱：
警方於102 年1 月17日早上帶我們到被告倉庫去看疑似偽造台塑石化潤滑油的桶裝產品，我們檢查桶裝產品、油桶、標籤貼紙。取樣是針對其中一個油桶，上面噴有台塑石油字樣的鐵桶，當場從中取樣裝瓶，直接封好就直接送回台塑公司檢驗，樣品是我親自帶回，帶回公司後我直接送公司位於麥寮的實驗室，在我攜帶過程中應無掉包之可能，我不記得現場是否有200 公升油桶的封蓋機，200 公升油桶進行封蓋後如再開啟，蓋子是無法裝回，我去現場時發現有很多噴上台塑石油字樣的鐵桶，我是針對該批鐵桶一一檢查，看是否為我們公司的鐵桶，我確認後不是台塑公司的油桶，因為台塑公司的鐵桶不僅會噴上台塑石油四個字，在鐵桶周圍還會再打上批號，該批號可以判斷是由何孔槽生產，我當天檢查大部分噴台塑石油字樣的油桶上都沒有批號，我才會判斷不是我們公司的貨，我只是針對其中一桶上面有台塑石油字樣但沒有批號的油桶開封取樣，我去開的那桶是密封的等語（見本院卷第116 至119 頁）。而上開液壓油AW68抽樣檢驗的結果，檢驗報告記載：其流動點總酸價之數值與台塑液壓油AW68之標準值差異過大，遠超過台塑公司允許出廠之誤差範圍標準，故判斷非台塑公司生產之產品等語（見偵卷第193 頁），足認扣案如附表編號1 至6 所示標示台塑石油的油品及標籤等物，均係偽製台塑石油商標及圖樣之仿冒品。惟證人○○○於本案審理時陳稱：扣案油品對使用設備或機械是否會造成損害，於短時間內無法判斷，檢驗是分析扣案油品與台塑公司的油品基本性狀是否相同，並無就扣案油品的功能性去判斷，是否會造成機械損害短時間無法看出，扣案油品有無潤滑功能無法立即判別，如遇到嚴苛的環境，用非台塑公司的油品可能會造成機械設備之損害、在一般環境下有可能就可以達到正常的使用等語（見本院卷第132 頁）。參以證人○○○於原審證稱：越南的客戶有曾經反應龍立銘公司之基礎油有點混濁，至於循環油、液壓油、引擎機油，越南的客戶沒有反應品質有問題，亦沒有說用了這些油導致機器損壞或人員受傷等語（見原審卷一第96頁反面）。職是，並無證據顯示被告仿製之台塑石油有導致機械設備受損，危及操作人員之安全，影響相關社會消費大眾之人身財產之安全甚鉅之事實。
㈢雖然辯護人表示，既然龍立銘公司曾向台塑公司之總經銷商
元禎公司購入5 桶的台塑CF40引擎機油，則被告販賣予宇衍公司之台塑石油油品，即不能排除可能是真正的台塑石油油品云云。惟查，龍立銘公司固曾向元禎公司購入如原審卷一第148 至150 頁所示發票上記載之若干油品予龍立銘公司，然而，依發票品名規格所載，龍立銘公司僅分別於101 年6月12日購入「塑化循環機油R-68」200 公升裝1 桶、同年8月13日購入「塑化柴油引擎機油CF40」200 公升裝5 桶（見原審卷一第149 至150 頁、第193 至194 頁），其餘均無法證明係台塑公司之油品。然查，被告於101 年7 月2 日販售予宇衍公司之台塑石油油品項目，分別為「塑化液壓油AW-6
8 、塑化循環機油R-32、塑化循環機油R-46、塑化柴油引擎機油CF4 」200 公升裝，總數量為50桶（見偵卷第201 頁）；同年8 月13日販賣予宇衍公司之台塑石油油品項目，分別為「塑化液壓油AW-68 、台塑柴油引擎機油CF4 」200 公升裝，數量各為75桶、5 桶（見偵卷第200 頁），不論數量或種類均遠超過其於同時期向元禎公司購入之台塑公司油品，是此仍無從證明被告販賣予宇衍公司之台塑公司油品，均係向元禎公司購入之真品，是以，辯護人此部分之辯護意旨並非可採。再查，被告自承其販售之台塑石油油品均係向新諦公司購入，新諦公司則向歐科企業有限公司（下稱歐科公司）購入云云，就此，歐科公司函覆原審法院表示：本公司於
101 年間販售予新諦公司之油品，並非台塑公司所委託製造之產品等語（見原審卷一第244 頁），此亦足證被告辯稱伊向新諦公司所購入之台塑公司油品，均為台塑公司委外製造之真品云云，並非可採。
㈣辯護人復具狀表示被告出售予宇衍公司之4 批台塑石油，均
向新諦公司購入，並指出分別為原審卷一第122 頁編號25、同卷第125 頁編號34、36，故被告並不知其購入及販售之台塑石油油品為仿冒品云云。然查，上開各發票之品名分別記載「潤滑油、基礎油」，且均為散裝，與元禎公司販售之台塑石油油品，均為獨立200 公升桶裝之包裝方式已有不同（見原審卷一第149 至150 頁、第193 至209 頁），更與其販售予宇衍公司之發票上記載之品名分別為「塑化液壓油AW-6
8 、塑化循環機油R-32、塑化循環機油R-46、塑化柴油引擎機油CF4 」（見偵卷第198 至201 頁）等不相符合，則被告辯稱扣案之仿冒台塑石油及其販售予宇衍公司之油品，均係購自新諦公司云云，是否可採，已非無疑。再者，被告從事油品販售業多年，且曾向元禎公司購入台塑石油之油品，顯然清楚購買台塑石油的正常管道，且清楚台塑石油之油品有一定規格及包裝，絕非散裝、或以「潤滑油、基礎油」等品名泛稱，復未要求新諦公司提供油品來源證明，顯然被告主觀上明知其向新諦公司購入之上開油品，並非台塑公司之油品。況計算上開編號25、34、36所示發票上每公升油品之單價，分別為47.3元、46.77 元，顯然高於其先前向元禎公司購入「塑化循環機油R-68」（每公升46元）及「塑化柴油引擎機油CF4 」（每公升44.3元）之單價，亦較其販售予宇衍公司每公升分別為36元、37.5元、44.3元之單價為高，而被告復自承：伊於新諦公司倒閉後，未再向台塑公司之經銷商元禎公司購買油品轉售予宇衍公司，乃因伊向元禎公司購入油品之單價，與出售予宇衍公司之單價相同，無法賺取利差云云（見原審卷二第64頁），而商人出售商品之目的既然在獲取利潤，被告復表示因無利潤可圖，故於新諦公司倒閉之後，即不願意出售台塑公司之潤滑油予宇衍公司，顯然，被告於本案各次出售潤滑油予宇衍公司之交易，應有相當之利潤，則縱然被告辯稱扣案之仿冒台塑石油及其販售予宇衍公司之油品，均係購自新諦公司之辯解為真，則其是否單純轉售而無任何加工，即非無疑，否則，豈有數次交易之購貨成本均高於銷售單價，而虧本經營之理。輔以現場查扣之仿冒台塑石油之油桶、油桶蓋、標籤及台塑石油商標圖樣之噴漆板等物，堪認被告上開所謂：購入基礎油、加工調配仿製後、再出售等語之自白，應非虛情，而其事後辯稱不知其向新諦公司購入之油品非台塑石油之真品云云，即非可採。
㈤證人即宇衍公司採購主任○○○於原審證稱：一開始我們是
向元禎公司買油，後來被告剛好有油，價格比元禎公司低，就跟被告買，偵卷第236 頁之購買清單，就是我向龍立銘公司購買油品的清單，是依據龍立銘開的發票及報關單製作的，發票上記載的油品，我都是用電話跟被告說要買台塑的什麼東西，我只說要台塑的油，當時沒有這方面常識，不知道這東西會有偽造的，如果被告賣假油給我們，我們當然會覺得被騙等語（見原審卷一第30至33頁、第36頁），足認宇衍公司確實係向被告指定購買台塑石油的特定油品。宇衍公司既然指定購買台塑石油之產品，而原審法院訊以「如何確認新諦公司的油品為台塑公司合法的油品」，被告卻自承：只要有發票可以報關、油品不是劣質、回收的即可等語（見原審卷二第63頁），顯然其主觀上明知新諦公司所販售之潤滑油，均非台塑石油之真品無訛。而被告既明知其販售予宇衍公司之油品，均非台塑公司之總經銷元禎公司所販售之真品，則其以假冒真品出售各該仿冒之油品，主觀上有為自己不法所有之意圖，應屬明確。
㈥被告雖辯稱扣案如附表所示仿冒台塑石油商標之物品及仿冒
工具，係新諦公司於結束營業時，委由證人即貨運司機○○○運送至伊公司，伊並不知情云云。但查，被告於警偵訊中業已供承上開仿冒台塑石油之油品、油桶、油桶蓋、噴漆板及標籤等物，均係伊所偽製，已如前述，而其事後雖為上開辯解，然其於原審法院102 年12月16日準備程序時，另辯稱：台塑的油桶、噴漆板、標籤等物，都是新諦公司的○○○拿來的，油桶上台塑石油的噴漆，是○○○拿到我那邊來噴的，我第二次出貨時，○○○就把噴漆板拿來我公司，我那時是要拿台塑的液壓油，他們是整臺油車過來，我再進行分裝，我看到桶子上沒有台塑石油的標籤，可是○○○說油都是台塑的，是由台塑合作的廠商調配的，我說我的客人下單是要買整桶台塑的油，桶身上沒有台塑的標籤，客人無法知道是台塑的油，○○○說台塑標籤可以噴上去，所以○○○就把台塑的標籤拿來貼上去，都是他們貼的，做完後他們就丟在我那裡，我就放在工廠角落云云（見原審卷一第40頁及背面），核其前後辯解之版本已有不同，則其事後所辯是否可採，已非無疑。縱然被告上開所謂扣案物品係新諦公司於結束營業時委由他人送至伊公司之辯解為真，反而足認被告明知其購入之油品為偽製仿冒台塑石油之仿冒品，否則，新諦公司無須在結束營業前將各該仿冒台塑商標之空油桶、標籤、製作仿冒商標之噴漆板等物品，送至被告經營之龍立銘公司，使被告知悉新諦公司所販售之台塑公司油品均屬新諦公司使用各該仿冒之工具仿製而來。又縱然被告上開所謂扣案物品係新諦公司○○○於被告之公司偽製之另一版本辯解為真，反而足證被告明知新諦公司所販售台塑石油之油品，均為仿冒品，否則，新諦公司人員豈敢在被告面前自行噴上台塑石油的商標及貼上該標籤。從而，不論其事後哪一版本之辯解，均無從為有利於被告之認定。況依證人即新諦公司負責人○○○於原審法院證述之內容，根本無從證明新諦公司有銷售台塑石油之油品予龍立銘公司，或曾自新諦公司運送扣案如附表編號1 至8 所示仿冒台塑石油之油品或仿冒工具等物至龍立銘公司（見原審卷一第100 至103 頁），足認被告上開所辯並非事實。
㈦雖證人○○○於原審證稱：伊從新諦公司載運到龍立銘公司
的油品，大部分都有噴台塑石油的圖案，且曾有一次目睹新諦公司的員工在油桶噴上台塑石油圖樣云云（見原審卷二第68頁背面、第72頁）；惟證人○○○於原審亦證稱：曾經調司機去新諦公司載運空油桶至龍立銘公司，新諦公司的○○○曾要他載運一透明塑膠袋裝的噴漆板及油桶蓋等物，親自交由被告收受，而被告收受時，並無表示什麼，就說放在那邊就可以了等語（見原審卷第69頁及背面、第71頁、第72頁背面至第73頁）及於本院證稱：我有請司機朋友去新諦公司載運空油桶到龍立銘公司，之後於101 年8 、9 月間我有載運油箱蓋等物及新諦公司的油品到龍立銘公等語（本院卷第
115 頁），關於證人○○○證稱被告購入空油桶部分，與被告供述相符，至於證人○○○證述交付噴漆板及油桶蓋予被告等情，而被告亦自承仿製如附件所示商標及圖樣之噴漆板及油桶蓋，惟二者可能併存，故不能因證人○○○上開證述而否定被告曾仿製如附件所示商標及圖樣之噴漆板及油桶蓋之事實，則被告於案發後辯稱本案販售予宇衍公司之台塑石油油品及扣案之油品，均購自新諦公司，且伊不知為仿冒品云云，即非可採，況且，被告既曾購入空油桶及仿製仿冒台塑石油商標圖樣之工具，則仍不能排除被告自行調製、仿冒台塑石油的油品之不利認定。從而，上開證人○○○之證述，亦無法為有利於被告之認定。
㈧綜合上情，本院認被告與辯護人上揭辯解均不足採信，被告
顯確有犯罪事實欄所載之犯行。是以，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為時，刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，被告行為後刑法第339 條第1 項已於
103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日施行，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人，本件比較新舊法之結果，依刑法第
2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第
339 條第1 項規定論處。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及商標法第95條第1 款之未經商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標等罪。被告偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，爰不另論罪，僅論以行使偽造私文書罪。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院
100 年度台上字第5080號、102 年度台上字第2235號刑事判決意旨參照）。被告自101 年7 月間某日起至102 年1 月16日遭查獲止，反覆持續於上開地點調配偽油而販賣之行為，係基於販賣偽造油品之單一犯意，以相同之方式反覆為上開行為，在客觀上難以強行分割，在法律上應僅評價為接續犯之一行為。其以一接續犯之單一犯罪行為同時觸犯上開罪名並侵害如附件所示之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴
字第1196號判處有期徒刑3 年，於96年2 月16日縮刑假釋出監付保護管束，於96年12月28日期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣原審對被告予以論罪科刑，並定應執行刑，固非無見，惟依
上開事證，本案被告犯行應評價為包括一罪之接續犯，原審判決認定係包括一罪之集合犯，即有未合，又本案被告仿製之台塑石油並無證據顯示使用後有導致機械設備受損，危及操作人員之安全，影響相關社會消費大眾之人身財產之安全甚鉅之事實，原審判決認定被告所仿製油品影響相關社會消費大眾之人身財產之安全甚鉅，並以此為量刑審酌之因素，致刑度有過重之疑慮，且被告於本院審理中就因其本案行為所造成告訴人之損害，與告訴人成立和解，賠償告訴人90萬元，並於經濟日報、石油情報刊登道歉啟事，有本院和解筆錄附卷可稽（見本院卷第145 頁），原審判決於量刑未及審酌，亦失妥適，被告提起上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，乃屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈤爰審酌被告不思循以正常管道買賣油品，竟為圖不法私利而
製造仿冒油品及標籤，進而販賣圖利，所為侵害告訴人及宇衍公司之權利，惟尚未有消費者因使用本案仿製油品造成損害之事實，且商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實屬不該，惟被告於本院審理中，與告訴人成立和解，賠償告訴人90萬元，並於經濟日報、石油情報刊登道歉啟事，已盡力填補告訴人之損害，兼審酌其犯罪動機、目的、手段、仿冒油品之數量、期間之長短、造成告訴人台塑公司損害之程度、犯罪所得之利益等情狀，暨其自述：我是高中肄業，有冷凍空調的執照，曾做過車床，目前從事油品買賣，收入不穩定，年收入約50至60萬元，家中開銷是由我負擔，目前與兒子及媳婦同住，居住之房屋是自己的等語（見原審卷二第65頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按侵害商標權之物或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，為商標法第98條所明定。本案扣案如附表編號1 至7 所示之物，均係侵害告訴人商標權所用之物，不以屬於犯人者為限，均應依商標法第98條規定，宣告沒收之。至扣案如附表編號
8 所示之散裝循環油及工作區液壓油，雖均為被告所有，然無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條，刑法第2 條第1項前段、第11條、第216 條、第210 條、（修正前）第339 條第
1 項、第55條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 丘若瑤附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│ 扣 案 物 品 及 數 量 │├──┼───────────────────────┤│ 1 │仿冒之200 公升裝液壓油24桶 │├──┼───────────────────────┤│ 2 │仿冒油桶蓋1 箱 │├──┼───────────────────────┤│ 3 │仿冒之循環油油品標籤250 張 │├──┼───────────────────────┤│ 4 │仿冒之液壓油油品標籤364 張 │├──┼───────────────────────┤│ 5 │仿冒之引擎機油油品標籤92張 │├──┼───────────────────────┤│ 6 │仿冒之200 公升裝油桶15桶 │├──┼───────────────────────┤│ 7 │如附件所示商標及圖樣之噴漆板各1 片 │├──┼───────────────────────┤│ 8 │散裝循環油4 桶（約重1 噸）、工作區液壓油0.5 桶│└──┴───────────────────────┘附錄本判決論罪法條全文：
第 339 條 （普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
第 216 條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第 210 條 （偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
第 95 條 （罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
第 98 條 （罰則）侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。