智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第6號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 朱維綜上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度智訴字第19號，中華民國103 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第4762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱維綜明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑肆月，緩刑參年，並應依附件所示條件向被害人美商輝瑞產品公司支付財產上損害賠償。
扣案仿冒「威而剛」商標之偽藥貳拾捌顆、外包裝空瓶壹個、偽藥「香港生精片」（含包裝袋）壹拾叁顆及空包裝袋壹拾貳只均沒收。
事 實
一、朱維綜明知「威而剛/VIAGRA 」係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，明知註冊第75264 號「PFIZEROVAL」、註冊第1268號「PFIZER」、註冊第771202號「VIAGRA」、註冊第0000000 號「Sildenafil 3D Tablet (Blue)」商標（商標圖樣如附圖所示）為美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，現仍在專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標圖樣；且明知「威而剛/VIAGRA 」、「香港生精片」成分不明產品內，均含Sildenafil西藥成分，未經行政院衛生署核准製造，而均係他人未經核准，擅自製造之偽藥。且上開「威而剛/VIAGRA 」外包裝標示之「VIAGRA」、「Pfizer」、商標名稱、生產公司、圖樣及標籤，亦未經原廠商標權人之同意或授權，係於同一商品，使用相同、近似商標之仿冒品，竟意圖營利，基於販賣偽藥、仿冒商品之犯意，於民國103 年2 月12日中午於三重重新橋下之跳蚤市場，向真實姓名年籍不詳，綽號「大姊」之成年女子以「威而鋼/Viagra 」1 瓶新臺幣（下同）2 千元、「香港生精片」1顆33元之價格，購買之上開「威而剛/VIAGRA 」（含瓶裝外包裝）1 瓶、「香港生精片」（含包裝袋）25顆，並自103年2 月14日起至同年月17日為警查獲時止，在網際網路「UT男同志聊天室」內，使用暱稱「威而剛－黑威」，再以「威而剛/Viagra 」每瓶3 千元、「香港生精片」每顆70元之價格，販售前開偽、禁藥予不特定之人，並留有手機號碼0000000000號與買家約定地點當面交貨及取款。嗣於同年月17日14時30分許，在臺北市○○區○○街○ 號前交貨時，為警查獲，並扣得「威而剛/Viagra 」1 瓶（含30顆藍色藥錠及外包裝，驗餘28顆）、「香港生精片」25顆（驗餘含包裝袋13顆及空包裝袋12只）等物品，始悉上情。
二、案經美商輝瑞產品公司告訴及臺北市政府警察局中山分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於警訊中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第52至60頁），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，被告朱維綜迭於警詢、偵訊、原審坦承不諱，本院審理中亦坦承犯罪（見本院卷第58頁），並有「UT男同志聊天室」內擷取之對話內容6紙、採證照片4張、扣押物品目錄表1 紙、扣案之「威而剛/Viagra 」藥錠、含有「VIAGRA」、「Pfizer」等商標之外包裝，及輝瑞藥廠出具之樣品鑑定報告1 份（見偵查卷第73至81頁）、扣案之「香港生精片」藥片、衛生福利部食品藥物管理署103 年4 月30日FDA 研字第1036015623號檢驗報告書1 紙（見偵查卷第48頁）、經濟部智慧財產局商標註冊簿查詢結果明細4 紙等件附卷可稽。又扣案之「威而剛/VIAGRA 」、「香港生精片」藥品經本院104 年4 月15日審判期當庭勘驗，結果如下：威而剛1 瓶：㈠該藥瓶內有藍色藥錠28顆。㈡藥錠之立體形狀與註冊第00000000號商標相同，且藥錠上印有「Pfizer」圖樣（與註冊第00000000號商標圖樣近似）。㈢藥瓶瓶身標籤：⒈瓶身正面標籤印有「Viagra」圖樣（與註冊第000000 00 號「VIAGRA」商標圖樣近似）、「Pfizer」圖樣（與註冊第00000000號商標圖樣相同），以及「100 mg」、「Distributed by Pfizer Labs 」「Division of Pfize r Inc.NY, NY10017 」字樣。⒉瓶身側面標籤印有商品條碼、「MADE IN USA 」、「EXP 13 MAR 17 」字樣。㈣藥瓶瓶口處「封口錫箔」業因拆封而破損，所餘部分可見其上印有「Pfizer」圖樣（與註冊第00000000號商標圖樣相同）。二、生精片：㈠未拆封之生精片有12包，其內均有藥片1 顆。㈡已拆封之生精片有12包，其內並無任何藥片。㈢已拆封之生精片有1 顆及其包裝袋1 只。有本院審判筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第53至54頁、第61至62頁）。又上開威而剛藥瓶所印「Pfizer」圖樣與註冊第1268號「PFIZER」商標圖樣外文拼法相同，僅有大小寫之差別，亦屬構成近似之商標，綜上，被告之自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第4 項明知為偽藥而販賣未遂罪，商標法第97條明知為他人侵害商標權之物品而意圖販賣而持有罪。公訴意旨雖認被告犯藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪，惟按，行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，有最高法院102 年度台上字第3552號判決可參。本案被告意圖販賣偽藥向年籍不詳綽號「大姊」之女子購入並上網兜售，經警於網路巡邏時查知，被告於交貨時為警查獲，被告雖已著手惟尚未完成交付藥品之行為，其販賣行為尚未完成，僅能論販賣未遂罪。被告以一販賣行為，同時侵害告訴人所有四項商標權，為同種想像競合犯。被告以一行為，同時觸犯藥事法第83條第4 項、商標法第97條之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之藥事法第83條第4 項明知為偽藥而販賣未遂罪處斷，並按既遂犯之刑減輕之。
三、公訴意旨另以：被告販賣虛偽標示製造者、條碼等足以表示其用意證明之仿冒「威而剛」藥品，涉犯行使偽造準私文書罪嫌。惟查，被告尚未完成交付偽藥之行為即被查獲，自無將偽藥上標示之製造者、條碼等足以表示其用意證明之準文書，向購買者行使之行為，檢察官認為被告成立行使偽造準私文書罪云云，尚非可採；公訴意旨另以「威而剛」及「香港生精片」為未經核准核准擅自輸入之禁藥，認被告另成立販賣禁藥罪嫌，惟此部分尚無證據證明扣案藥品為境外輸入，惟檢察官認為上開部分之犯行與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告尚未完成交付偽藥之行為，即為警查獲，其販賣尚未既遂，另其並無行使偽造準私文書之行為，已如前述，原審依藥事法第83條第1 項販賣偽禁藥既遂罪處斷，並另論以行使偽造準私文書罪，其認定事實及適用法律，尚有違誤。再者，被告已於本院審理中與告訴人美商輝瑞公司達成和解，同意分期給付損害賠償金額（見本院卷第59頁），原審判決量刑部分不及審酌上情，應由本院予以撤銷改判。
五、檢察官上訴意旨略以：原審法院未依刑事訴訟法第271條第2項於審判期日傳喚被害人，致被害人無從陳述意見。又被告從案發至今未主動向被害人表示歉意或積極賠償被害人所受損害，犯罪後態度不佳，顯無悔悟彌過之心，且販賣偽藥係屬違反藥事法第83條第1項之重罪，該法於93年4月21日修法理由，特別明示「為維護國民之生命及健康，並有效嚇阻製造或輸入偽藥或禁藥之行為，爰參考公平交易法，將本條刑罰及罰金之規定提高，以收其效」，原審法院量刑顯屬過輕，請撤銷原審判決，處以較重刑罰云云。經查，原審漏未依刑事訴訟法第271 條第2 項規定，傳喚被害人到庭陳述意見，程序上雖有未合，惟本院審理期日已通知告訴人代理人到庭陳述意見，該部分程序上之瑕疵應已補正。又按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，即不得任意指為違法（最高法院72年度台上字第6696 號 、75年台上字第7033號判例參照）。原審判決已於理由中說明其量刑審酌之各項因素，公訴人指摘原審量刑過輕部分，尚非有理。
六、爰審酌被告明知其所購買來路不明之「威而剛/VIAGRA 」、「香港生精片」為未經許可製造之偽藥，竟上網兜售予他人危害社會大眾身體健康，並侵害美商輝瑞公司之商標專用權及原開發藥廠潛在市場利益及商標權，惟其販賣之期間不長、數量非大，且犯後坦承犯行，並已承諾分期賠償告訴人（本院卷第59頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，末查，被告雖於93年間因偽造文書等案件，經判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定，然於緩刑期滿後未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第42至43頁），本件被告坦承犯行，深知悔悟，所生危害亦非重大，經此教訓，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，及應向被害人支付相當數額之財產上之損害賠償，以啟自新。
七、扣案之「威而剛」28顆（扣案30顆、驗餘28顆）、「香港生精片」（含包裝袋）13顆（扣案25顆、驗餘13顆）經鑑定均為偽藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟尚未經行政機關沒入銷燬，且「威而剛」偽藥28顆及包裝「威而鋼」藥品之空瓶1 個，屬侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之；偽藥「香港生精片」（含包裝袋）13顆及空包裝袋12只，係被告所有、且供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第
2 款宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第4 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第74條第1 項第2 款、第2 項第3款、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 郭宇修附件：
被告朱維綜應給付被害人美商輝瑞產品公司新臺幣壹拾萬元，給付方法為自民國104 年6 月1 日起，於每月1 日給付新臺幣伍仟元，至完全清償為止。
附錄：1.本案論罪科刑法條全文
2.刑事妥速審判法第8條案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。