智慧財產法院刑事裁定
104年度刑智聲字第1號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官受 刑 人 李阿林上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103 年度執聲字第17號），本院裁定如下：
主 文李阿林犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年貳月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人李阿林因違反著作權法等數罪，先後經判決確定（除附表編號1 判決日期欄：「101.09.26 」之記載，應更正為：「101.06.29 」外，其餘如附表所示），應依刑法第53條及第51條第5 款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案受刑人於附表所示之行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，業於民國102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為定應執行刑之依據，先予敘明。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條、刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473 號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192 號判決意旨參照）。再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（最高法院101 年度台上字第6603號判決意旨、101 年度台抗字第1131號裁定意旨參照）。準此，在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，且若有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。
四、查本件受刑人因違反著作權法等罪，經法院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，且經受刑人向檢察官聲請就各該罪定其應執行之刑，此有如附表所示之判決2 件、臺灣高等法院被告前案紀錄表及受刑人是否聲請定應執行刑調查表各
1 件在卷可稽（見本院卷第3 、5-20、22-27 頁）。又附表編號2-4 所示之罪，前經最高法院103 年度台上字第3504號判決應執行刑有期徒刑1 年確定，此有前揭判決書在卷可稽，是本院定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得逾附表所示各罪加計之總和外，亦應受內部界限之拘束，亦即不得逾附表編號1 所示宣告刑有期徒刑5 月與附表編號2-4 所定之執行刑加計後之總和即1 年
5 月。再受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，雖屬得易科罰金之罪，但因與附表編號2-4 所示不得易科罰金之罪合併處罰結果，揆諸前揭三之說明，於定應執行刑時原可易科部分所處之刑，即無庸為易科罰金折算標準之諭知。綜上，本件聲請於法並無不合，應予准許。
五、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298 號判決意旨參照）。查被告所犯附表編號1 所示之罪，雖已於102 年2 月25日縮刑期滿執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第
9 頁），惟附表編號1 所示之罪與附表編號2-4 所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官應就已執行之附表編號1 所示之宣告刑，於換發執行指揮書時予以扣除，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林秀圓法 官 張銘晃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 葉倩如