智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
104 年度重附民上字第1 號上 訴 人 維娜斯國際有限公司代 表 人 葉怡伶訴訟代理人 陳宜鴻律師
張謀勝律師被上訴 人 瑪麗蓮國際實業有限公司兼代表 人 呂志強上二人共同訴訟代理人 陳以蓓律師
顧立雄律師蘇孝倫律師上列被告因違反商標法刑事附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民國103 年11月18日102 年度智重附民字第7號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠上訴人於民國（下同）88年6 月2 日設立並投入女性塑身依
商品之研發、製造與販售，並透由形象代言人之親身體驗與廣告，推廣及經營公司品牌迄今，於98年8 月間與訴外人范○○擔任總經理之方合廣告股份有限公司簽訂廣告代理契約，由訴外人為上訴人構思設計「推推指」文字商標，嗣於99年5 月16日獲經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准為商標登記，就布料、衣服、束腹內衣等註冊類別內享有商標專用權，另於98年9 月起委請明星代言「推推指」塑身衣影片廣告，復於99年4 月至5 月9 日止，以「維娜斯推推指塑身衣–推推指塑身衣20」、「維娜斯推推指塑身衣–推推指塑身衣A20 」、「維娜斯推推指塑身衣–推推指塑身衣B20 」等三部影片，密集於主要之39家商業有線電視臺，播放580 檔次。被上訴人呂志強為被上訴人瑪麗蓮國際實業有限公司（下稱瑪麗蓮公司）之負責人，竟為惡性競爭，未經上訴人授權或同意，竟於其所販售之同類商品，以上訴人之系爭商標，標識被上訴人瑪麗蓮公司所販售之商品「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」，被告瑪麗蓮公司至少於99年10月至101 年10月31日，持續以實體、網路廣告暨門市銷售人員之行銷話術，不斷對上訴人進行惡性競爭並侵害上訴人之系爭商標，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官扣押被上訴人瑪麗蓮公司帳冊及99年12月至9 月份之嬰兒與母親雜誌，並經提起公訴。被上訴人2 人仿冒上訴人之「推推指」文字商標，造成相關消費者之混淆誤認，侵害上訴人之商標權，構成民法第184 條、第28條、公司法第23條第
2 項、修正前商標法第29條第2 項第1 款、第2 款、第61條第1 項、第2 項、公平交易法第20條第1 項、第31條等請求賠償。
㈡上訴人依修正前商標法第63條第1 項第3 款規定，請求以被
上訴人瑪麗蓮公司所販售之「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」商品之零售單價總計新臺幣（下同）176,950 元之1500倍計算之金額合計2 億6542萬5000元，請求被上訴人連帶財產上損害141,681,375 元為本件損害賠償金額，並請求商譽損失500 萬元，再依修正前商標法第64條規定，請求刊登報紙，回復原告之商譽。
㈢上訴人請求權並未罹於時效。因被上訴人瑪麗蓮公司自99年
年10月31日侵害上訴人商標權之行為仍屬繼續中而未終了，故上訴人於102 年10月24日提起本案刑事附帶民事訴訟，未逾時效期間。
㈣系爭商標「推推指」實屬具有先天識別性之暗示性商標，非
屬塑身衣等同類商品之描述性或說明性文字，其具有高度創意性及識別性存在，故不具撤銷事由。
㈤被上訴人瑪麗蓮公司因與上訴人間互為市場競爭對手，其為
攀附上訴人投入「推推指」商標之成果，被上訴人竟未經上訴人同意，遽於其所販售同類商品之廣告文宣使用系爭商標進行行銷，顯違反修正前商標法第29條第2 項規定之「使用」行為。
㈥上訴聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人呂志
強、瑪麗蓮公司應連帶給付上訴人1 億4668萬1375元，暨自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至實際清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。3.被上訴人呂志強、瑪麗蓮公司應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之重要內容（包括標題、案號、當事人、代理人、案由及主文內容），以長30公分、寬30公分之篇幅，刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國版第一版下半頁1日。
二、被上訴人否認上開犯行，答辯略以：㈠瑪麗蓮公司99年12月至100 年9 月之廣告文宣所載「V1彈力
推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等字樣，並非作為商標使用，僅係以善意且合理使用方法，表示塑身衣商品之「推移脂肪」功能之說明性文字，亦不致使消費者產生混淆誤認，自無侵害上訴人之商標權可言，此部分引用刑事程序中所述。
㈡系爭「推推指」固經申請商標註冊獲准（被上訴人已向主管
機關申請商標評定，目前審理中，尚無評決結果），然於本案中「推推指」商標，業經原審刑事判決認定無識別性，而具有撤銷之事由。
㈢上訴人迄今未予證明其損害為何，關於其主張被上訴人瑪麗
蓮公司銷售塑身「S1」及「V1」產品最單月收入1,662,820元、6,059,236 元，分別乘所謂侵權期間（99年10月至101年10月31日）之月份數25個月，作為該二產品預估收入41,570,500元及151,480,900 元，另就「K1」則以「S1」及「V1」產品依上揭方式計算所得之預估收入之平均值，為其預估收入，三者加總之金額合計為289,577,100 元云云。然上訴人主張帳冊資料未記載係何年營收，無從與上訴人主張之侵權期間勾稽。該等帳冊既為上訴人提出並加以援引，應認其上所載之各月份金額確為被上訴人公司之實際收入金額，然上訴人卻仍以「預估」之方式計算被上訴人公司之收入，一律以最高單月金額作為計算基礎，預估瑪麗蓮公司之收入金額，其所預估金額、期間，俱與卷附資料及事實不符，顯屬浮誇，不能作為損害之基礎，其另主張受有營業信譽之非財產上損害云云，亦非事實，其請求無據。
㈣本件繫屬範圍即起訴犯罪事實，上訴人據以請求損害賠償之
原因事實，發生於00年00月至100 年9 月間，且依卷內資料顯示，上訴人至遲於100 年4 月27日已知悉上情，卻於102年10月22日始提起本件附帶民事損害賠償，其請求權已罹於
2 年時效而消滅，不得再為主張等語。㈤答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴；審理智慧財產案件審理法第23條案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第503 條第1 項前段、智慧財產案件審理法第27條第1 項前段分別定有明文。又按「刑事訴訟諭知被告無罪者，應以判決駁回原告之附帶民事訴訟，對該附帶民事訴訟之判決，非對於刑事訴訟之判決有上訴時，不得上訴，無適用刑事訴訟法第506 條第1項規定，而僅對附帶民事訴訟之第二審判決提起第三審上訴之餘地，此觀刑事訴訟法第503 條第1 項前段、第2 項之規定及本院69年台上字第1232號判例意旨自明。」（最高法院91年度台上字第918 號刑事判決意旨參照）。職是，刑事法院審理智慧財產案件之附帶民事訴訟，認為刑事訴訟諭知無罪者，應自為判決駁回附帶民事訴訟之請求。
四、本件被上訴人被訴違反商標法案件，業經臺灣臺北地方法院
102 年度智易字第65號諭知無罪之判決，上訴人不服原判決提起上訴後，復經本院104 年度刑智上易字第15號判決駁回上訴在案。揆諸前開規定，原審駁回上訴人在第一審之訴，經核並無不合。上訴人猶執陳詞上訴指摘原判決不當，求為判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，上訴人之上訴無理由，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第490 條前段、第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 10 年 7 月 2 日
書記官 丘若瑤