智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第100號上 訴 人即 被 告 林國棟選任辯護人 周志一 律師
王森榮 律師賴柏宏 律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣橋頭地方法院10
4 年度智易字第13號，中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29582 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林國棟未扣案犯罪所得沒收部分撤銷。
林國棟未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、被告林國棟原係址設高雄市○○區○○○路○○號「清心福全冷飲店－高雄濱海店」加盟店（下稱系爭加盟店）之負責人，加盟期間自民國94年6 月8 日起至99年12月31日止。其於加盟期間屆滿後，明知如附表所示「清心福全冷飲站CHINSHIN及圖」商標及圖樣（下稱系爭商標），分別係商標權人趙啟宏、趙福全分別向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊，取得指定使用於如附表所示商品或服務之商標權，且均於商標權期間，專屬授權予川億通事業有限公司（下簡稱川億通公司），現仍於專屬授權期間，未經商標權人同意或授權，不得為行銷目的，而於同一商品或服務使用相同註冊商標。詎被告以行銷為目的，竟基於在同一商品或服務使用相同系爭商標之犯意，自100 年1 月1 日起，未經川億通公司同意或授權，擅自於系爭加盟店所銷售之飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢上使用系爭商標，其於飲料外包裝使用至川億通公司停止供貨之100 年8 月26日後某日為止，而其餘部分仍使用迄今。嗣經相關消費者檢舉，川億通公司迭經派員通知被告續約，並於100 年8 月18日、9 月6 日寄發存證信函予被告，被告均置之不理，川億通公司報警處理，經警於103 年9 月9 日通知被告到場接受詢問，循線查悉上情。
二、案經川億通公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、程序部分：
一、證人戴文雄警詢之陳述有證據能力：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。所謂具有較可信之特別情況，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其與審判中不符，而其先前之陳述，從其先遭客觀上之環境或條件等情況，加以觀察，有足以取代審判程序中，經反對詰問之可信性保證者而言（參照最高法院96年度台上字第5979號刑事判決）。被告之選任辯護人雖主張證人戴文雄於警詢證述，無證據能力云云。惟證人戴文雄於警詢就清心福全冷飲站、美商HOUYA 公司及川億通公司法律關係證述明確，其嗣於原審審理並未提及相關事宜，故警詢及審理此部分證述，則有不一致之情形。本院參諸證人戴文雄於警詢時，係採一問一答方式，且無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情事，足認其警詢所為陳述，客觀上有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。揆諸前揭說明，證人戴文雄警詢之陳述應有證據能力。
二、證人呂謀遠偵查中之陳述有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告之選任辯護人雖主張證人呂謀遠於偵查中之證述未經具結無證據能力，惟證人呂謀遠確於檢察官偵查中經具結後，始為陳述作證（見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29582 號偵查卷第38至42頁，下稱偵查卷），且查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且證人呂謀遠於原審審判期日，經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補正被告詰問權之行使（見原審卷一第179 至190 頁）。職是，證人呂謀遠於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述，自有證據能力，得為證據。
三、本案毋庸論述證據能力與無證據能力部分：被告之選任辯護人雖主張告訴代理人洪仁杰於警詢及偵查中之陳述無證據能力部分，因該等證據未經引用作為本件有罪判決之基礎，自無庸贅敘證據能力之有無。至被告及其辯護人主張證人李青育於警詢之證述無證據能力，審酌證人李青育就本案事實，警詢證述與本院審理證述大致相符，應逕以審判中證述為據，要無引用先前警詢陳述之必要，是證人李青育於警詢證詞無證據能力。
四、其餘供述與非供述證據均有證據能力：本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形。惟當事人於本院準備程序及審判期日，就證據能力部分除前述所為之陳述聲明異議外，其餘均於本院審理時表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，並未聲明異議（見本院卷第98至107 頁）。經本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據與理由：訊據被告固坦認於前揭時間，仍繼續使用系爭商標於飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢之事實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，並由被告與其選任辯護人辯稱：被告與清心福全冷飲站所簽訂之加盟契約係不定期契約，其於本案刑事告訴後，始取得加盟契約，被告主觀上認定所簽訂之加盟契約並無加盟日期之記載，且其已依約支付相關之年費、加盟金及裝潢之費用。因清心福全冷飲站於其所述之加盟期限屆至即99年12月31日前，均未通知被告續約，而寄予被告之10
0 年8 月18日及9 月6 日之存證信函亦均未提及續約，且被告於收受前述之存證信函後曾主動請立法委員協助調解。況清心福全冷飲站收取被告100 年度之年費，並持續供貨至10
0 年8 月間止，足認被告主觀上認定加盟契約係不定期限契約，且無侵害系爭商標權之犯意。參諸清心福全冷飲站係於
100 年9 月6 日，始正式發函終止加盟契約，故被告應自10
0 年9 月7 日起，始有可能成立侵害系爭商標權行為。再者，原判決量刑與其他相類似案件相比，顯有輕重失衡云云（見本院卷第112 至115 頁）。職是，本院自應審究被告是否違反商標法95條第1 款規定，未得系爭商標專屬被授權人川億通公司之同意或授權，基於行銷之目的，使用相同於系爭商標之圖樣，而提供同一之商品或服務（見本院卷第55頁）。經查：
(一)系爭商標專屬授權予川億通公司：系爭商標係經商標權人趙啟宏、趙福全分別向智慧局申請核准註冊，取得如附表所示商品或服務之商標專用權，且專屬授權予川億通公司，其中註冊第00000000號、第00000000號之「清心優多CHING SHIN UDUO 及圖」商標，專屬授權期間自101 年6 月1 日起至106 年12月31日止，註冊第00000000號、第00000000號「清心福全冷飲站CHING SHIN FU CHUAN及圖」商標，專屬授權期間自101 年6 月1 日起至114 年7月15日止，註冊第00000000號「清心福全冷飲站CHING SHIN及圖」商標，專屬授權期間自101 年6 月1 日起至114 年4月30日止，註冊第00000000號「清心福全冷飲站CHING SHIN及圖」商標，專屬授權期間自101 年6 月1 日起至114 年4月15日止及註冊第00000000號「清心」商標，專屬授權期間自101 年6 月1 日起至109 年11月30日止。有中華民國服務標章註冊證及智慧局商標授權登記函、商標資料檢索服務資料在卷可稽（見保安警察第二總隊刑事警察大隊第三偵查隊刑案偵查卷宗第42至57頁，下稱警卷；偵查卷第47至50頁；原審卷二第60-1至60-7頁；本院卷第55頁）。
(二)被告於100年1 月1 日後有繼續使用系爭商標之事實：被告於加盟契約訂定後，其自94年起至99年止之期間，每年均有繳交年費，且自告訴人於100 年9 月6 日寄送存證信函通知終止加盟契約後，其於系爭加盟店所銷售之飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢上仍繼續使用系爭商標，業據被告於偵訊、原審及本院審理均坦承不諱（見偵查卷第14頁背面；原審卷一第25頁背面、27頁，原審卷二第58頁；本院卷第115 頁）。核與證人即被告配偶吳嘉華、證人即活耀企管顧問有限公司（下稱活耀公司）加盟部門經理呂謀遠於原審審理證述相符（見原審卷一第100 至101 、184 頁背面），且有蒐證照片11張在卷可稽（見警卷第75至81頁）。職是，被告於100 年1 月1 日起仍繼續使用系爭商標而有侵害系爭商標之事實，洵堪認定。
(三)被告有簽訂本案加盟契約：
1.被告及其配偶簽訂本案加盟契約：被告就檢察官偵訊時所提示之美商HOUYA 事業加盟契約書之供稱：當初其未取得加盟契約，加盟契約係其所簽訂，日期並無印象等語（見偵查卷第15頁）。嗣於原審審理時辯稱：
加盟契約簽訂時，雖見有一張紙上疑似有其簽名，惟非所提示之加盟契約書；加盟契約簽訂迄今已逾10年，其無法確認，加盟契約書上之簽名並非其所簽，指印亦非其捺印云云（見原審卷一第26頁，原審卷二第57頁背面）。被告前述所辯稱，經本院審酌被告於偵訊所述，距案發時間較近，無暇思及利弊得失，且此等陳述陷己於較不利之情，猶仍為該等陳述，顯係出於親身經歷所為。參諸證人吳嘉華於原審審理證稱：其為被告配偶，前與被告於94年6 月8 日簽約時，均有簽名與按捺指印，其係契約保證人；加盟契約中保證人與保證書簽名，均為其簽名等語（見原審卷一第100 至102 頁）。核與加盟契約所示簽約日期為94年6 月8 日，被告及證人吳嘉華均簽名及捺印，暨證人吳嘉華為加盟契約保證人相符，有加盟契約及所附保證書附卷可稽（見警卷第58至64頁）。足徵加盟契約及所附保證書，係被告及證人吳嘉華所親自簽訂之事實，堪以認定。
2.美商HOUYA公司為本案加盟契約之當事人：⑴被告之選任辯護人雖於原審審理時抗辯稱：美商HOUYA 公司
為幽靈公司，並無該公司存在，且該公司未於我國設立登記營業，不得於我國境內營業云云。然經本院審酌證人趙福全、呂謀遠所為之陳述及加盟契約內容觀之，美商HOUYA 公司確為契約相對人，足認確有實際之經濟活動，尚難遽認其為幽靈公司而否認其存在。再者，民法總則施行法第15條規定，未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。其責任基礎係外國法人有責任時，其行為人始有連帶責任，倘外國法人無責任，則其行為人即無責任。就法律行為本身而言，係存在他人與外國法人間（參照最高法院87年度台上字第2287號民事判決）。職是，外國公司於我國所為法律行為之效力，應適用民法總則施行法第15條規定，使其行為人就該法律行為與該外國法人負連帶責任，即其行為人須負民事責任，該未經認許之外國法人亦應負責。再者，公司法對外國公司認許制度，性質上係對其於我國分公司營業之許可，並非取得法人格之要件，故公司法對外國公司之認許制度，其與外國公司權利能力之有無，並無必然關聯，倘外國公司依其本國法有效成立而實體存在，縱未經我國認許，仍應承認該外國公司之權利能力。查美商HOUYA 公司雖未於我國申請認許，有經濟部104 年10月13日經商字第10402113250 號函附卷足憑（見原審卷二第43頁）。惟其縱未經我國認許，仍不影響其權利能力，其自得為本案加盟契約之當事人。
⑵清心福全冷飲站係授權美商HOUYA 公司處理加盟事宜至95年
為止，其授權內容包含簽訂加盟契約及使用系爭商標之授權，而商標權人趙福全與其胞弟趙福興以趙福興之名義成立活耀公司，作為美商HOUYA 公司於我國之代理人，代理美商HO
UYA 公司與加盟商簽訂加盟契約；嗣商標權人趙福全以其妻李青育名義成立川億通公司，吸收合併活耀公司，並承接所有美商HOUYA 公司簽訂之所有加盟契約之事實。業據證人趙福全於偵審、證人呂謀遠於原審審理證述明確（見偵查卷第38頁背面至39頁；原審卷一第93頁背面至94、180 頁背面至
181 至183 頁），核與加盟契約所載乙方為美商HOUYA 公司、乙方臺灣區代理人活耀公司相符（見警卷第58至63頁）。
有經濟部商業司公司資料查詢、財政部稅務入口網公示資料查詢、經濟部中部辦公室105 年9 月22日經中三字第10534340630 號書函、臺南市政府105 年10月6 日府經工商字第10506596040 號函暨所附有限公司變更登記表、活耀公司及川億通公司股東同意書附卷足憑（見原審卷一第77至78頁，原審卷二第72、74至78頁）。準此，美商HOUYA 公司為本案加盟契約當事人。
3.被告及其配偶與證人呂謀遠簽訂本案加盟契約：⑴被告雖抗辯稱本案加盟契約，有約定永久買斷使用系爭商標
權云云。然證人呂謀遠於偵查中證稱：其負責招募加盟商及簽訂契約、舉辦說明會、評估挑選遞件申請者，並由其與所有加盟商簽訂契約及對保身分，洽談加盟細節過程中證人趙福全、李青育不會出面交涉，故契約書係由其提供予被告簽訂。系爭商標權授權使用，均有約定一加盟期限，期限屆至再續約，故未曾與被告約定永久買斷使用系爭商標權。且為擔保加盟商付款，加盟契約均要求保證人，保證人簽約當日要出席。為確保加盟商明瞭加盟權利義務，適性評估及簽約時均會清楚說明加盟契約條款，而加盟契約之日期、加盟金額等事項於簽約時均蓋印或書寫清楚等語（見偵查卷第39頁背面至40頁背面）。職是，參諸證人呂謀遠上開證言，可知其提供被告簽訂本案加盟契約，有期限授權使用系爭商標，期限屆至後應再續約，始可使用系爭商標。足認被告抗辯稱本案加盟契約，約定永久買斷使用系爭商標云云。容有誤會，不足為憑。
⑵證人呂謀遠於原審審理時證稱：美商HOUYA 公司授權活耀公
司負責我國營運加盟管理事務，當時其任職於活耀公司，負責加盟店之招商、說明、簽約事宜，代表加盟管理公司，所有加盟商均需與其簽約。倘加盟業者人數較多，會舉辦說明會，簽約當場解釋合約內容再簽約。被告參加其所主辦之說明會時，雙方即互相認識，嗣其與被告於94年6 月8 日於臺南市○○路○○○ 號簽訂本案加盟契約，其從未答應被告使用其招牌等系爭商標至不欲使用為止，全國其他加盟店均無相同約定。加盟期限自始即約定，一般加盟商加盟期限均約定
5 年，被告加盟期限與一般加盟商期限均相同。被告所繳納加盟金20萬元，即加盟契約第5 條所載，其與全國加盟店所繳納之加盟金均屬一致，且加盟金僅需支付1 次，每年再繳約1 萬元年費。至加盟契約第2 條加盟地點約定高雄市，係因加盟店自簽約至受訓約2 至3 個月，受訓完方尋找店面，約定較大範圍，以利尋找店面。除加盟地點約定較大範圍外，加盟期限、加盟金、年費於簽約時，均有明確約定，並應統一於加盟契約用印蓋章，僅有加盟契約末頁，有活耀公司董事長之核章，係事後用印等語（見原審卷一第180 頁背面至185 頁背面）。再者，證人即川億通公司副總經理戴文雄亦於原審審理證稱：其與呂謀遠交接活耀公司資料時，得知加盟契約加盟期限為5 年，所有加盟店均與活耀公司簽訂加盟契約，期限均係99年12月31日等語（見原審卷一第186 頁反面至187 頁）。準此，審酌證人呂謀遠與戴文雄之上開證言，可知一般加盟商加盟期限為5 年，本案加盟契約期限與一般加盟商期限相同。
⑶被告雖於警詢時係陳述其向趙福全簽訂加盟契約，當時僅有
趙福全在場云云（見警卷第2 、7 頁）。嗣於原審審理陳述簽約前聯絡事宜均與李青育接洽，訂約當日趙福全及李青育均到場云云（本院卷一第26頁及反面）。被告辯護人與證人吳嘉華，均附合被告上開陳述。然查：
①證人趙福全於偵訊與原審審理證稱：清心福全前於95年底前
將加盟相關事宜授權予美商HOUYA 公司，倘有人欲加盟清心福全，需直接找美商HOUYA 公司。被告係由呂謀遠接洽，其與李青育未曾與被告簽訂加盟契約。加盟時均會約定加盟期間，加盟期滿再重新簽約，加盟期間授權加盟商使用系爭商標；加盟時需支付新臺幣（下同）20萬元加盟金，嗣改成含稅225,000 元，每年尚需支付12,600元年費，清心福全冷飲站未將系爭商標使用權賣斷等語（見偵查卷第38頁背面至39頁反面，原審卷一第92頁背面至94頁）。職是，自證人趙福全上開證言可知，被告係由呂謀遠接洽，其與李青育未曾與被告簽訂加盟契約。
②被告就自己親身經歷之事，前後有迥異之說詞，其所述之真
實性即屬可疑。被告固於偵查時具狀陳稱趙福全、李青育曾蒞臨臺南總店實習現場給予指導，員工均稱李青育為亞萍姐云云（見偵查卷第20頁）。然據證人李青育、趙福全於原審審理證稱：李亞萍為李青育胞妹等語（見原審卷一第92、94頁背面至第95頁），有李青育及訴外人李亞萍身分證影本可證（見原審卷一第135 頁）。準此，被告是否有誤認他人為李青育之虞，不無疑義。故被告辯稱係由趙福全、李青育本人接洽及簽訂加盟契約之陳述，容有所疑。
③證人吳嘉華雖於原審審理證稱：簽約前其與被告親自至臺南
育德店和證人李青育洽談，其於94年6 月8 日與被告、趙福全、李青育簽訂加盟契約，趙福全口頭表示系爭商標使用權可使用至不欲使用為止，僅口頭承諾，未簽訂相關書面資料，簽約時雙方未提及加盟期間問題云云（見原審卷一第97頁背面至98頁背面、99頁背面、101 頁背面至102 頁反面）。
觀諸證人趙福全於偵審、證人李青育於原審審理時均證述自始未與被告及證人吳嘉華簽訂加盟契約，亦未承諾永久賣斷商標使用權等語（見原審卷一第38頁背面至39、93頁背面至95頁背面）。職是，證人吳嘉華之上開證述，顯與加盟契約內容、證人趙福全、李青育及呂謀遠前揭證述內容相悖。參諸清心福全冷飲站為具有相當經營規模之冷飲店，僅以口頭承諾永久賣斷系爭商標使用權，其與商業交易對價關係與通常加盟契約有定期限等情事，均有所不同，自難憑信。
④被告之辯護人固主張裝潢費用85萬元由李青育簽收，而證人
吳嘉華證述匯款帳號均由李青育提供為由，可知李青育確實有接洽、議定加盟事宜云云，並提出新加盟店開店清單為據（見偵查卷第29頁）。然證人李青育於原審審理證稱：簽名確為其所簽，趙福全有時不在公司，其會先簽名以便會計進行作業程序，詳情趙福全較為清楚等語（見原審卷一第96頁）。參諸清單所記載加盟店各項硬體裝潢及相關金額，其於清單末行手寫：9/16匯北商銀85萬元，嗣於10月帳抵扣。僅可說明94年6 月8 日簽訂本案加盟契約，後續有進行裝潢事宜，無法證明李青育有與被告簽訂本案加盟契約。而證人吳嘉華雖於原審審理證述匯款帳戶均由李青育提供云云（見原審卷一第98頁背面）。然僅係證人吳嘉華單方指述，並未有其他佐證，洵無可採。準此，本院自無從僅憑證人李青育就裝潢費用之內部稽核簽名，推論其先前確有與被告接洽、議定加盟，並永久賣斷系爭商標使用權。至被告雖辯稱支付
100 餘萬元永久買斷系爭商標使用權云云。然其中85萬元係硬體裝潢費用，實屬明確，要與商標使用權之授權金有別，本院自無從認定被告以逾100 萬元之代價取得系爭商標之永久使用權。
⑷綜上所述，本院認證人呂謀遠、趙福全就呂謀遠負責與被告
接洽、簽訂加盟契約者之證述情節相符，且證人呂謀遠、趙福全、戴文雄就加盟契約所約定加盟期限、加盟金、年費等事宜，亦堪認定。參諸加盟契約載明：①乙方臺灣區代理人為活耀公司；②加盟契約第4 條約定加盟期間自94年6 月8日起至99年12月31日止，共計5 年；③第5 條約定加盟金為20萬元；④第7 條約定每年交付12,000元年費，包含技術顧問服務費用（見警卷第59至60、63頁）。核與證人呂謀遠、趙福全偵查、原審審理時之證稱，暨證人戴文雄於原審審理時之證稱相符，足徵證人呂謀遠、趙福全、戴文雄前揭證述內容，均屬有據。職是，被告與呂謀遠於94年6 月8 日簽訂本案加盟契約，並約定加盟期間自94年6 月8 日起至99 年12月31日止，加盟金20萬元，每年應繳交12,000元年費之事實，洵堪認定。
(四)被告具侵害系爭商標權之主觀犯意：
1.告訴人未同意被告持續使用系爭商標：證人呂謀遠於原審審理時證稱：因被告未續約，故無法讓被告繼續使用系爭商標。正常加盟店終止加盟時，會回收店內所有商標，至於機器設備乃加盟商付錢購買，則留給加盟商自行處理。其曾電話聯絡、面訪及寄發存證信函要求收回清心福全商標，本案被告不願意配合收回等語（見原審卷一第
183 頁）。證人戴文雄於原審審理證稱：公司與被告終止加盟契約後，先採取柔性勸導續約之方式，倘被告不願續約，管理部門雖依規定會持續電話聯絡被告，或店訪要求被告將招牌與系爭商標拆除，然不會至加盟店強制拆除等語（見原審卷一第187 頁）。準此，足徵使用系爭商標之招牌、精神標語及系爭商標未予拆除，係因被告爭執加盟期限已屆至，致未能配合拆除，非謂告訴人同意或授權被告繼續使用系爭商標。
2.被告故意繼續使用系爭商標：被告辯護人雖辯稱：據加盟契約第8 條約定，關於加盟商招牌、精神標語所有權人屬於公司，縱認加盟期間已屆至，被告遭斷貨後，即未使用招牌及系爭商標，被告亦無權拆除，因告訴人未予拆除，不得認被告有違反商標法之行為云云。惟被告自100 年9 月7 日起，其於系爭加盟店之店內招牌、價目表及內部裝潢上繼續使用系爭商標，業據被告於原審及本院審理供承在卷（見原審卷二第58頁反面；本院卷第115頁），有蒐證照片11張在卷可稽（見警卷第75至81頁）。職是，縱使招牌及系爭商標未經拆除，亦無礙被告繼續使用系爭商標之事實。足認被告辯護人辯稱於斷貨後，即未使用招牌及精神標語云云，顯與客觀事證有違。
二、論罪科刑：
(一)論罪之說明：核被告所為，係犯商標法第95條第1 款侵害商標權罪。被告自100 年1 月1 日起迄今，期間所為侵害商標權之犯行，顯係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。末公訴意旨僅論及被告侵權時間自100 年1 月1 日起至103 年
9 月9 日止之期間。惟公訴意旨漏未論及被告自103 年9 月
9 日後，仍持續侵權迄今，此部分事實與原起訴範圍經認定有罪部分具有接續犯一罪關係，業如前述，當為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(二)被告量刑之說明：刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。職是，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。經本院審酌被告前於警詢自陳高職畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見警卷第1 頁受詢問人欄）。其竟為圖私利，未經告訴人同意而於同一商品或服務使用相同之系爭商標，長期侵害系爭商標，損害真正系爭商標商品所表彰之商譽與品質，對系爭商標潛在市場利益之侵害非小。且被告犯後否認犯行，難見悔意。審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、迄未與告訴人達成和解、涉案情節及渠等犯後態度等一切情狀，原審判處被告林國棟有期徒刑6 月，如易科罰金，以3,000 元折算1 日，均核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違法。職是，被告不服原審判決而上訴，其上訴意旨，指摘原判決就判處有期徒刑6月與易科罰金之標準，有不當或有違法處，為無理由，應予駁回。
(三)沒收宣告之說明：
1.適用裁判時之法律：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。修正後刑法第2 條第2 項、第11條及刑法施行法第10條之3 第2 項分別定有明文。查被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，是沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。
2.本案應沒收被告犯罪所得6萬元：刑法沒收規定之修正，稽諸立法理由，可知參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。申言之：⑴修正第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；⑵第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；⑶刪除第34條關於從刑之種類；⑷增訂第五章之一沒收；⑸修正第38條規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑹增訂第38條之1 規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：①明知他人違法行為而取得。②因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。③犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。準此，本院就被告因本案取得之犯罪所得，得沒收之。
⑴本案被告被訴自100 年1 月1 日起以行銷之目的，基於在同
一商品或服務使用相同系爭商標之犯意，擅自於飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢使用系爭商標之行為，依刑法第
2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，仍應為沒收之宣告。查本案被告加盟期間屆至時所為續約不需支付加盟金或其他費用，僅需遵守原先契約約定事項，包含每年支付年費、檢視有無需要更新設備乙節，業據證人趙福全偵訊證述明確（見偵查卷第15頁），應堪認定。準此，本案被告之不法在於加盟期間屆至後，未予續約及未依約繳交年費，其未經商標權人同意或授權擅自使用系爭商標之方式，要非兼及被告為營業行為所賺取之所有獲利，故關於直接利得之認定，應限於被告每年應繳交而未繳交所減省之費用，是原審任被告自100 年起至105 年止之期間，每年應繳交12,000元年費，故認被告本案犯罪所得為72,000元（計算式：72,000元＝12,000元×6 年）。此部分犯罪所得未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定，其於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵原判決以加盟契約期限屆至之翌日起即100 年1 月1 日認定
被告侵害系爭商標權之事實，認應予宣告沒收72,000元，固非無見。惟清心福全冷飲站之年費繳交係採預收制，被告已於99年12月1 日預先繳納100 年之年費12,600元，且告訴人亦持續供貨予被告至100 年8 月26日，有清心福全年費收取費用說明單、物流業作業單及原物料類理貨單在卷足憑（見本院卷第28至29頁）。足認告業已於99年12月預先繳納100年之年費，故100 年之年費並非被告之犯罪所得，原審以之為被告未扣案犯罪所得而宣告沒收72,000元，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵期價額，自有未洽。準此，被告就此部分之上訴，核有理由，就原判決關於被告未扣案犯罪所得沒收部分，應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第1 項、第2 項所示。
3.使用系爭商標之招牌及清心共同精神牆毋庸宣告沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2 項定有明文。查加盟契約第8 條約定，乙方即美商HOUYA 公司授權甲方即被告製作使用之招牌及清心共同精神牆，所有權雖歸屬乙方，然甲方應善盡保養、保管、保固等安全責任。倘有發生公共危險事故，甲方應自負全責。此有本案加盟契約附卷可稽（見警卷第60頁）。職是，使用系爭商標之招牌，並非被告所有，核與修正後刑法第38條第
2 項要件不符，故不予宣告沒收。
(四)無傳喚證人林榮增及鍾進賢到庭訊問之必要：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：1.不能調查者。2.與待證事實無重要關係者。3.待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。4.同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。所謂審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始屬應調查之證據，倘所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性（參照最高法院105 年度台上字第273 號刑事判決）。查被告辯護人雖於本院聲請傳喚證人林榮增、鍾進賢到庭訊問（見本院卷第54、108 頁），欲證明本件本案加盟契約有無約定期限之待證事實云云。然證人林榮增及鍾進賢僅係於被告與告訴人之協調會在場見聞，而非於訂定本案加盟契約時在場見聞之人，其欲聲請詢問證人之內容，即與判斷本案加盟契約是否為非定期契約與被告有無買受系爭商標之使用權，均不具有關聯性，無法據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者。況本案待證事實已臻明瞭，並無再調查之必要者。揆諸前揭說明，本院認為無傳喚證人林榮增、鍾進賢到庭作證之必要性，認為不必要者，應駁回其聲請。
據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第368 條、第364 條、第163 條之2 ，刑法第11條，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 蔡文揚附錄：本案論罪科刑法條全文第 95 條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表┌─┬────┬────┬─────┬──────────────┬────┬────┐│編│商標名稱│商標權人│註冊審定號│指定使用之商品或服務 │權利期間│專屬授權││號│ │ │ │ │ │期間 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│1 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │冷熱飲料店、飲食店、小吃店、│94年5 月│101 年6 ││ │冷飲站 │ │ │冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、│1 日至11│月1 日至││ │CHING │ │ │啤酒屋、泡沫紅茶店、火鍋店之│4 年4 月│114 年4 ││ │SHIN及圖│ │ │服務 │30日 │月30日 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│2 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │烏龍綠茶、珍珠奶茶、茉香綠茶│94年4 月│101 年6 ││ │冷飲站 │ │ │、蜂蜜檸檬茶、麥香紅茶、烏龍│16日至11│月1 日至││ │CHING │ │ │茶、奶茶、泡沫紅茶、果汁、飲│4 年4 月│114 年4 ││ │SHIN及圖│ │ │料等商品之零售服務 │15日 │月15日 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│3 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │汽水、礦泉水、可樂、果汁、果│94年7 月│101 年6 ││ │冷飲站福│ │ │菜汁、運動飲料、檸檬露、酸梅│16日至11│月1 日至││ │全CHING │ │ │露、冬瓜露、麥苗汁、人參茶、│4 年7 月│104 年7 ││ │SHIN FU │ │ │奶茶、青草茶、洛神茶、靈芝茶│15日 │月15日 ││ │CHUAN及 │ │ │、金線蓮茶、金桔茶、薑母茶、│ │ ││ │圖 │ │ │人參茶粉、青草茶粉 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│4 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │牛乳、羊乳、乳酪、乾酪、奶粉│94年7 月│101 年6 ││ │冷飲站福│ │ │、酵母乳、調味乳、奶精、奶油│16日至11│月1 日至││ │全CHING │ │ │、奶昔濃縮粉、優酪乳、即溶奶│4 年7 月│104 年7 ││ │SHIN FU │ │ │粉速食包、豆花、米漿、豆漿、│15日 │月15日 ││ │CHUAN 及│ │ │豆花粉、果凍（粉）、仙草凍、│ │ ││ │圖 │ │ │愛玉凍（粉）、龜苓膏凍（粉）│ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│5 │清心商標│趙福全 │00000000 │烏龍綠茶、珍珠奶茶、茉香綠茶│90年4 月│101 年6 ││ │（原服務│ │ │、蜂蜜檸檬茶、麥香紅茶、烏龍│1 日至10│月1 日至││ │標章） │ │ │茶、奶茶、泡沫紅茶、果汁、飲│9 年11月│109 年11││ │ │ │ │料等商品之零售服務 │30日 │月30日 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│6 │清心優多│趙啟宏 │00000000 │茶葉、茶葉製成之飲料，紅茶，│97年1 月│101 年6 ││ │CHING │ │ │綠茶，清茶，茶葉包，茶精，普│1 日至10│月1 日至││ │SHIN │ │ │洱茶，烏龍茶，泡沫紅茶，檸檬│6 年12 │106 年12││ │UDUO及圖│ │ │紅茶，泡沫綠茶，咖啡，咖啡豆│月31日 │月31日 ││ │ │ │ │，可可，巧克力粉，冰，冰淇淋│ │ ││ │ │ │ │，果糖，布丁 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│7 │清心優多│趙啟宏 │00000000 │獸乳、調味乳、乳酸菌飲料、奶│97年1月 │101 年6 ││ │CHING │ │ │粉、奶油、米漿、豆花、果凍、│1 日至 │月1 日至││ │SHIN │ │ │果醬、牛奶、優酪乳、保久乳、│106 年12│106 年12││ │UDUO及圖│ │ │乳酸飲料、煉乳、乳酪、酸乳酪│月31日 │月31日 ││ │ │ │ │、酸乳酪粉、奶昔濃縮粉、鮮奶│ │ ││ │ │ │ │油、奶精 │ │ │└─┴────┴────┴─────┴──────────────┴────┴────┘