智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第104號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 邱文豪選任辯護人 洪志青律師
劉勝元律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度智易字第36號，中華民國105 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第14076 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱文豪犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、邱文豪為鎧鼎國際智慧財產管理顧問股份有限公司（下稱鎧鼎公司）負責人，明知如附圖一、二之註冊第00000000 號「JC」商標及第00000000號「JCIP」商標為將群智權事務所（下稱將群事務所）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准取得註冊之商標權，指定使用於代理國內外專利、商標申請等服務，且均在有效權利期間內，不得未經將群事務所之同意，為行銷之目的，於同一或類似之服務，使用近似之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。惟邱文豪於鎧鼎公司所有註冊第0000000 號「鎧鼎JCIP及圖」商標，經將群事務所以該商標與其所有上開「JC」商標構成近似而有致相關消費者混淆誤認之虞申請評定，並經本院於民國（下同）100 年5 月19日以100 年度行商訴字第6 號行政判決認「鎧鼎JCIP及圖」商標之註冊應予撤銷確定後，仍基於表彰服務來源之行銷目的，未經將群事務所同意，自上開行政判決確定後之100 年6 月起至104 年2 月止，使用近似於「JC」及「JCIP」商標之如附圖三、四所示「鎧鼎JCIP」及「JCIP」於鎧鼎公司之招牌及網頁上，有致相關消費者混淆誤認之虞，而侵害將群事務所前開二註冊商標。
二、案經將群事務所訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，應具有證據能力。又本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
二、訊據被告雖對於上開本院行政判決確定後，仍有使用如附圖
三、四所示「鎧鼎JCIP」及「JCIP」於其所經營之鎧鼎公司招牌及網頁等事實坦承不諱，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：早已改使用其他設計商標，僅一時疏於將招牌及網頁殘留之「鎧鼎JCIP及圖」商標即時撤下，純屬無心，且其使用「J 、C 」2 字純因合夥人主要姓鄭及周，英文之起始字即分別為「J 、C 」，屬善意合理使用，並非故意為之。況商標有無近似，客觀上應整體觀察，應考量商標外觀、觀念、讀音等方面綜合比較，被告並未單獨使用「鎧鼎JCIP及圖」商標之「JCIP」圖樣，該圖樣均與「鎧鼎」中文共同使用，告訴人特別截取「JCIP」圖樣單獨指摘被告侵權，但卻刻意忽略被告係將該圖樣與「鎧鼎」字樣併同使用之事實，二造商標之整體外觀、觀念、讀音及構圖意匠均不近似，又智慧財產權等相關法律服務係屬高知識價值之專業性服務，並非一般日常消費品，消費者多為具有特殊領域知識之專業人士，屬有鑑別力之購買者，在選擇智慧財產等相關法律服務時會施以較高注意，應可區別兩造商標來源不同，而無混淆誤認之虞，被告絕無侵害告訴人商標之故意等語。
三、經查告訴人將群事務所為前開「JC」及「JCIP」商標之商標權人，「JC」商標之權利期限自87年1 月16日至107 年1 月15日止，指定使用於第42類（舊制第42類即現行第45類）之「代理國內外專利、商標申請」等服務；「JCIP」商標權利期限自100 年11月1 日至110 年10月31日止，指定使用於第45類之「代理專利申請及有關事務之處理、代理商標申請及有關事務之處理、代理智慧財產權申請及有關事務之處理」等服務，此有智慧局商標資料檢索服務二紙在卷可憑（見臺灣台北地方法院檢察署103 年度他字第11397 號卷第14 至15頁）。而鎧鼎公司所有註冊第00000000號「鎧鼎JCIP及圖」商標，業經告訴人主張近似於告訴人所有之「JC」商標，且兩造所營服務類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，而向智慧局申請評定，經該局於99年7 月12日以中台評字第980197號商標評定書對「鎧鼎JCIP及圖」為評定成立，註冊應予以撤銷之處分。鎧鼎公司不服提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回。鎧鼎公司仍然不服，再提起行政訴訟，亦經本院100 年5 月19日判決「鎧鼎JCIP及圖」商標之註冊應予撤銷，並於同年6 月20日確定，且經智慧局於同年8 月1 日撤銷公告在案，此有智慧局商標資料檢索服務、智慧局商標評定書、訴願決定書、行政判決及判決確定證明書在卷可稽（見前開他字卷第16至31、231 、285 至289 頁）。被告自承於鎧鼎公司所有「鎧鼎JCIP及圖」商標經撤銷確定後，仍繼續於其所經營之鎧鼎公司招牌及網頁上使用「鎧鼎JCIP及圖」，此有被告於偵查中稱：「……當初商標權被撤銷時，我們在名片上有把LOGO換過，網頁上忘了去換下來，招牌上也沒有去動，一收到訴狀後就把網路LOGO換掉，約3 個月前做完筆錄時把招牌拿下來（即104 年2 月間）」（見前開他字卷第263 頁）、原審審理中亦陳稱：「……我們也去設計了編號四的商標，差異更大。後來是接到起訴書後才知道網頁上尚有未撤掉的商標。……收到起訴書後，告證10、11（即公司招牌）已經拆卸下來丟掉了。」（見原審卷第20頁背面），並有被告營業處所照片及網站資料等在卷可證（見原審卷第6 至9 頁及第62至75頁）。且查：
(一)被告實際使用之「鎧鼎JCIP」及「JCIP」，與告訴人前開商標圖樣相較，二者均包括英文字母「J 」、「C 」，且其排列位置及方式相當，皆以「J 」、「C 」二字相疊，並將「
C 」字置放於右下方，將「J 」字置於「C 」字之左上方，而於「C 」字之左上角處交錯重疊，或是「J 」、「C 」、「I 」、「P 」依序排列。二者相較，其外觀均有相同之英文字，其讀音亦因具有相同之英文字而有近似之處，其觀念亦均為表彰公司名稱之文字商標，故縱被告辯稱使用時均會另附加中文「鎧鼎」二字，或有顏色之區分，然普通消費者於目視時仍會注意其具有圖形外觀之英文字部分，故兩造商標自外觀、讀音、觀念整體觀之，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，仍有可能誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標仍屬具有近似之處之商標。況被告之實際使用圖樣亦有不包含「鎧鼎」二字（即告證37，見臺灣台北地方法院檢察署104 年度偵字第14076 號卷第364 至366 頁），且亦有「JCIP」較大，「鎧鼎」二字卻不顯著之情形（即告證7 ，見前開他字卷第34頁），故被告辯稱兩造商標完全不近似，顯不可採。
(二)又依據鎧鼎公司網頁可知其所提供之服務為專利、商標等領域之法律服務（見原審卷第66至68頁），與告訴人商標指定使用之代理國內外專利、商標申請服務（見前開他字卷第14至15頁）相較，二者皆為相同或類似之專利、商標等法律相關服務，其性質、功能及服務內容具有共同關聯性，應屬同一或類似服務，是依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務消費者誤認其為來自相同或不相同但有關聯之來源，則其所指定使用之服務間即存在類似關係。且尋求專利、商標法律服務之可能消費者遍及各領域，縱其對自身領域具有一定專業能力，亦不等同對於商標有特別深入之鑑別能力，故被告主張此領域之消費者多為具有特殊領域知識之人，應可知悉專利商標申請之代理服務，與智慧財產權交易服務不同類之服務，並不可採。況智權事務所亦會從事智慧財產管理方面之事務，而智慧財產管理顧問公司亦有可能代理或轉介客戶申請專利商標，故被告辯稱兩造之服務內容並不類似，亦有誤會。
(三)綜合觀察兩造商標圖樣之近似程度不低、兩造商標所指定使用或實際服務均為智慧財產之權利申請或法律管理等相當類似之程度觀之，縱具有相當智識程度之相關消費者，亦有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀事實，亦堪認定，故被告所為應屬構成商標法第95條第3 款之侵害商標權罪。雖被告辯稱其並非故意等語云云，惟查被告辯稱因公司創始人姓鄭及周，故使用「JC」2 字，且因從事智慧財產管理而使用「IP」，是應可認被告及鎧鼎公司於創設「鎧鼎JCIP及圖」商標時，並無侵害告訴人商標之故意。然告訴人之上開商標係於87年間即申請並獲核准註冊，且其公司名稱「將群」之英文字首即為「JC」，而被告之商標係於94年始申請，縱其於創設之始並無攀附之意，然因其服務內容過於類似而有致相關消費者混淆誤認之虞，為保護相關消費者，行政判決必須撤銷「鎧鼎JCIP及圖」之商標。被告原有之「鎧鼎JCIP及圖」商標既已經法院撤銷確定，甚至經智慧局公告撤銷後，被告應已明知其商標之撤銷係因會與告訴人之上開商標構成近似，且服務類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，則其於撤銷經過一段時間後仍繼續使用如附圖三、四所示「鎧鼎JCIP」及「JCIP」，已難認無使犯罪事實發生之故意。
四、核被告所為，係違反商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標罪，其自100 年6 月20日起至104 年2 月止持續侵害同一法益，應論以一罪。原審經審理結果，僅以被告「鎧鼎JCIP及圖」商標具有「鎧鼎」二字及顏色之不同等些微差異，即認與告訴人前開商標不近似，且未對其服務內容是否類似加以綜合判斷，即逕為被告無罪之判決，其認事用法，尚非允洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告雖於法院判決後繼續使用近似於告訴人之商標，且其服務內容與告訴人類似，致生本件刑事爭議及相關民事侵權訴訟事件，然被告已與告訴人達成民事和解，同意於商標或公司名稱中不再併用「JC」2 字，且願將公司名稱變更為「Jeng&Ciou 」 （見卷附之和解筆錄，即本院卷第95、96頁），兼衡被告於法院確定判決後仍使用經撤銷之商標，顯然欠缺對司法之尊重，且其使用期間不短，但其使用範圍僅餘公司招牌及網頁，並於告訴人起訴後即不再使用等情，及其動機、目的、手段與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足參（見本院卷第7 頁），其經此追訴審判，應已知警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年。至被告雖於本件言詞辯論終結後，提出商標法關於善意使用之相關規定及其他商標近似卻併存之判決等聲請再開辯論，惟查本件論罪科刑部分，主要係針對被告於「鎧鼎JCIP及圖」商標經法院判決撤銷確定後仍繼續使用如附圖三、四所示「鎧鼎JCIP」及「JCIP」之行為，查商標權既已經法院判決撤銷確定，被告明知或有意忽視此事實而仍繼續使用，已難認被告係善意合理使用，至其他商標近似卻併存之案例，因個案間當事人之不同，其所呈現之法律情狀即不相同，故實難比附援引。本件事證已臻明確，本院亦已斟酌被告於言詞辯論終結後所提之法律上補充，且亦於斟酌被告與告訴人為達成民事上和解所展現之極大誠意，而為適當之量刑及緩刑宣告，故本件應無再開辯論之必要，附此敘明。
五、另公訴意旨認被告所為亦涉犯刑法第253 條之偽造仿造商標罪嫌云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
且按刑法第253 條規定：「意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。」，故該罪之成立需以欺騙他人為意圖，然查被告使用附圖三、四所示「鎧鼎JCIP」及「JCIP」於其所經營之公司招牌及網頁等行為，均係用以向消費者表彰鎧鼎公司為提供服務之來源，雖該行為客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，且因明知商標權已經撤銷但仍繼續使用而有侵害商標權之故意，然其主觀上並無欺騙消費者之意圖，故被告所為，並不構成刑法第253 條之偽造仿造商標罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、商標法第95條第3 款、刑法第11條、第41條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 謝金宏附錄：本案論罪科刑法條全文第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。