智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第29號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 劉國欽選任辯護人 謝曜焜律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院104年度智簡上字第3 號，中華民國105 年3 月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第
22 170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉國欽係址設桃園縣○○鄉0000000市○○區○○○○路○○號1 樓接昌工業股份有限公司（下稱：接昌公司）之負責人，明知「征空」之商標文字（下稱：本案商標，如附圖1 所示），業經告訴人○○○於民國94年10月16日向經濟部智慧財產局（下稱：
智慧局）註冊取得第00000000號商標註冊證，指定用於漆、油漆、光漆等商品而受商標法之保障，且被告前因本案商標而與告訴人涉訟（下稱：前案），已知悉本案商標為告訴人取得，並使用於上開商品，現在商標權期間內，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標。詎被告仍基行銷之目的，於同一商品使用本案商標之犯意，未經商標權人之同意，於103 年8 月間，販售印有本案商標之油漆數箱予址設在桃園縣○○市0000000市○○區○○○路○○○ 號中泰油漆工程行。嗣經告訴代理人○○○於103 年8 月26日中午12時許，在上址，以新臺幣（下同）252 元購得印有本案商標之油漆2 罐，經報警處理，警方並查扣印有本案商標之油漆2 罐，始悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度台上字第7354號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102 年度台上字第3161號、104 年度台上字第660 號、104 年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用，詳如附表所示），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開侵害商標權罪嫌，係以證人即告訴代理人○○○於警詢、偵查之證述、智慧局商標資料檢索服務列印資料1 份、商標註冊證2 件、智慧局函文3 件、刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第7015號不起訴處分書（下稱：前案不起訴處分書）、扣押物品目錄表、中泰油漆工程行發票各1 件及扣案物照片共
5 張等為其主要論據。訊據被告固坦承其為接昌公司之負責人，並於前揭時、地，販售印有本案商標之油漆數箱予中泰油漆工程行之事實，惟堅決否認有何涉犯侵害商標權犯行，供稱：我祖父經營接昌公司時，便已使用「JET 征空牌」名稱在油漆塗料鐵罐上，我祖父原來有申請註冊「JET 征空牌」商標，使用期限到70年12月31日，因為我爸爸沒有延展商標權的概念，所以商標權到期就失效了，從我祖父那一代開始就是用「JET 征空牌」的品牌，我從70幾年間開始接手家族的油漆塗料製造販售生意，迄今已經使用60年，一直都沒有改變，直至告訴人提起前案告訴時，才知道「征空」文字經註冊為商標，又前案不起訴處分書並未表示不得繼續使用「征空」文字，因此，我繼續在販售之油漆塗料容器鐵罐上使用「征空」商標等語。
五、經查：
（一）訴外人○○○於94年2 月18日以本案「征空」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第2類「漆、油漆、光漆、清漆、烤漆、壓克力烤漆、水泥漆、乳膠漆、防水漆、防鏽漆、吃鏽漆、底漆、防霉漆、車底漆、防蝕漆、漆用溶劑、塗料、防鏽塗料、防水塗料、防蝕塗料」商品，向智慧局申請商標註冊，經智慧局准予商標註冊審定，並於94年10月16日註冊公告，權利期間自94年10月16日至104 年10月15日止，嗣訴外人○○○於99年12月3 日將該商標權移轉予告訴人，由告訴人於同年月17日向智慧局申請辦理商標移轉登記一節，有智慧局100年1 月6 日（100 ）智商0970字第10080005310 號函、商標註冊證、智慧局商標資料檢索服務各1 件在卷可稽（見偵查卷2 第19、21、30頁），並經本院依職權調取本案商標註冊申請卷查閱明確，是公訴意旨認告訴人於94年10月16日向智慧局註冊取得本案商標云云，尚有誤會，先予敘明。
（二）被告為接昌公司之負責人，並於製造銷售之油漆塗料容器鐵罐上，標示使用與本案商標相同之「征空牌」、「征空塗料」等文字，又被告前因違反商標法案件，經告訴人提起告訴，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為前案不起訴處分確定後之103 年8 月間某日，販售印有本案商標之油漆數箱予中泰油漆工程行，嗣由告訴代理人於103 年8月26日中午12時許在中泰油漆工程行購得油漆2 罐等事實，此據被告肯認在卷（見偵查卷2 第3 頁背面至4 頁、第
41 頁 ，原審卷2 第81頁背面至82頁、本院卷第40-41 頁），核與證人即告訴代理人證稱：其於103 年8 月26日中午12時許，在中泰油漆工程行，購得印有本案商標文字之油漆2 罐等語相符（見偵查卷2 第6 頁背面、41頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、接昌公司製造銷售之油漆塗料容器鐵罐翻拍照片5 張、中泰油漆工程行發票1 張在卷可稽（見偵查卷2 第9-16頁），此部分事實，先堪認定。
（三）按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。其立法意旨，係因商標法採註冊先行制度，為保障第三人在他人申請註冊之前，善意先使用相同或近似商標之權益，乃容許其得在特定條件下使用相同或近似之商標，免受商標權人之干涉，以為衡平並符公允。又本款規定善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障，但其適用需符合：1.使用在先的事實必需發生在他人商標申請註冊日之前；2.繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；3.商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標示，使其在特定條件下使用，免受他人商標專用權之干涉。至於所謂先使用他人商標之「善意」，並非以其不知他人商標之存在為必要，而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。
（四）接昌公司前於50年4 月28日以「征空牌」商標（商標圖樣，如附圖2 所示），指定使用於申請時商標法施行細則第38條第2 項所定商品及服務分類表第23類「噴漆、調和漆、磁漆、凡立水烤漆水漆」商品，向經濟部中央標準局（於88年1 月26日改制為智慧局）申請註冊，經中央標準局准予商標註冊審定（註冊/ 審定號：12876 號），並於51年2 月1 日註冊公告，權利期間自51年1 月1 日起至70年12月31日止，又臺灣省臺北縣政府（於99年12月25日改制為新北市政府）於57年11月25日核發營利事業登記證予接昌公司，營業項目：油漆製造、批發、零售，負責人即為被告之祖父○○○一節，有臺灣省臺北縣政府營利事業登記證、智慧局商標資料檢索服務網頁查詢資料、經濟部中央標準局商標註冊證各1 份在卷可憑（見原審卷第34-36頁）。再接昌公司歷來製造、銷售之油漆塗料容器鐵罐外包裝，均印製有「征空牌」、「征空塗料」等文字，有被告提出標示「征空牌」文字之40年以上舊版油漆塗料容器鐵罐、印有「征空牌」文字之民國55年公定油漆色卡、標示「征空塗料」文字之新版油漆塗料容器鐵罐等翻拍照片可佐（見原審卷第37-39 頁、本院卷第61-66 頁），核與被告祖父○○○前於51年1 月1 日申請註冊取得之「征空牌」商標相符，則被告供稱其祖父○○○於50年間經營接昌公司販售油漆塗料時，即於外包裝容器鐵罐使用「征空牌」品牌，迄今已經使用60年等語，即非無據，準此，被告於70幾年間，接手經營接昌公司販售油漆塗料，繼續於外包裝容器鐵罐使用「征空」文字，堪認其有先於本案商標註冊申請日即94年2 月18日前，善意先使用本案商標之事實；參以，告訴人於前案以被告未經其授權或同意，在接昌公司販售之油漆外罐上使用「征空」名稱為由，提起違反商標法告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為前案不起訴處分確定，其理由略以：接昌公司自36年間起生產油漆、塗料，並自當時起即使用「征空」之商標，且告訴人亦自承本案商標係向第三人購買，於完成商標登記後友人曾告知本案商標在市場上早已存在等語，堪信被告於告訴人完成商標登記前，即有在所生產之油漆、塗料之商品上使用「征空」之文字及圖樣，並於告訴人取得登記後，仍持續於所生產之油漆塗料上沿用「征空」之文字及圖樣，因認被告所為有商標法第36條第1 項第3 款「善意先使用」原則之適用等情，有前案不起訴處分書1 份附卷可稽（見偵查卷2 第37-38 頁），益徵，被告確實有善意先使用本案商標之事實無訛。
（五）被告於本案商標申請註冊日之前，已有使用在先之事實，業如前述，又被告雖於前案不起訴處分確定後之103 年8月間，於接昌公司販售油漆塗料容器鐵罐上印有本案商標，乃繼續使用「征空」文字於原使用的商品範圍，且觀之前開扣案物鐵罐翻拍照片，接昌公司所製造銷售之征空牌油漆塗料容器鐵罐，除有使用「征空塗料」、「征空牌」之字樣外，均同時另標示「"JET" 」文字及飛機圖樣與「CHIA CHANG VARNISH PAINT CO.LTD.」字樣之圓形圖案（見偵查卷2 第13、15頁），可見，被告使用本案商標亦無任何造成消費者混淆、誤認之不正競爭意圖，堪認被告上開所為，符合商標法第36條第1 項第3 款規定之「善意先使用」原則，當不受本案商標之效力所拘束，被告自得持續使用「征空」商標於其所經營之同一或類似商品範圍，依同款但書規定，告訴人僅得要求被告於油漆塗料容器鐵罐使用本案商標時，附加適當區別標示而已。
（六）綜上，被告經營之接昌公司雖於製造銷售之油漆塗料容器鐵罐使用本案商標，惟被告於本案商標註冊申請日即94年
2 月18日前，即先使用「征空」字樣於同一油漆塗料商品，其繼續使用情形並未中斷，且仍在原使用之油漆塗料等商品範圍內，故被告之本案所為，符合商標法第36條第1項第3 款之規定，即不受本案商標權效力拘束，又被告既係善意先使用本案商標字樣，主觀上即無侵害本案商標之故意，自不構成商標法第95條第1 款之侵害商標權犯行。
六、綜上所述，被告雖未得告訴人同意，於同一油漆塗料商品，使用相同於本案商標「征空」字樣，惟其所為符合同法第36條第1 項第3 款善意使用之規定，不受他人商標權之拘束，主觀上即無侵害本案商標之故意，被告所為應不受刑事處罰，告訴人僅得要求被告於油漆塗料容器鐵罐使用本案商標時，附加適當之區別標示。從而，公訴意旨前揭所舉被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及說明，既不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。
七、檢察官上訴意旨略以：被告販售之征空牌油漆外包裝鐵罐，除有使用「征空塗料」、「征空牌」之字樣外，雖同時另有使用「"JET "」文字、飛機圖樣及「CHIA CHANG VARNISHPAINT CO.LTD. 」字樣之圓形圖案，異地分開觀之，仍易使消費者產生混淆；又被告前經檢察官以善意先使用為由，而為不起訴處分，被告即已知悉本案商標權人為告訴人，竟未得商標權人同意，繼續於同一商品使用本案商標，自屬惡意使用他人註冊商標，應無商標法第36條第1 項第3 款之適用云云。然查，被告雖於前案不起訴處分後，知悉本案商標註冊之事實，然被告善意先使用商標之行為，依商標法第36條第1 項第3 款規定，既不受商標效力所拘束，被告自得持續使用本案商標於原使用之油漆塗料商品範圍，告訴人依法僅得要求被告附加適當區別標示，非謂被告前案經不起訴處分確定後使用本案商標行為，即變更為惡意使用，此經本院前揭論述明確，則檢察官猶執上開理由，指稱被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌云云，即乏所據，尚無可取。
八、原審以不能證明被告犯罪，改依通常程序而為第一審判決，撤銷原審法院原判處被告有期徒刑2 月之簡易判決，並為被告無罪之諭知，其認事用法，尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦法 官 張銘晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 葉倩如┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────────────────────────┬──────┤│編號│案 卷 名 稱 │引用簡稱 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 1 │臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7015號偵查卷 │偵查卷1 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 2 │臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22170號偵查卷 │偵查卷2 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 3 │臺灣桃園地方法院檢察署104年度請上字第63號偵查卷 │偵查卷3 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 4 │臺灣桃園地方法院104年度桃智簡字第9號刑事卷 │原審卷1 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 5 │臺灣桃園地方法院104年度智簡上字第3號刑事卷 │原審卷2 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 6 │智慧財產法院105年度刑智上易字第29號刑事卷 │本院卷 │└──┴──────────────────────────────┴──────┘