智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第85號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊雅雯選任辯護人 林俊賢律師被 告 莊明貴上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度智易字第16號，中華民國105 年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵續字第375 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊明貴、莊雅雯共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
扣案之仿冒「双子星OOGUN 及圖」商標圖樣之紙盒貳個均沒收。
事 實
一、莊明貴係臺中市○○區○○路○ 號之屋主，其與莊雅雯均明知如附圖所示之「双子星OOGUN 及圖」商標圖樣（註冊號數：00000000）原係品天下實業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記而取得商標專用權，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣該商標專用權先後於民國99年12月16日、104 年3 月16日移轉與○○○、○○○，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一服務使用近似於上開商標圖樣之商標，渠等亦明知近似於前開商標圖樣之「00槍型圖阿松双子星」直式招牌1 面，係前承租人○○○在上址經營檳榔店時經當時之商標權人同意所裝設，自104 年1 月4 日起○○○與莊明貴終止租賃關係搬離上址後，即不得再使用該招牌，渠等竟猶共同基於侵害商標權之犯意聯絡，未經商標權人之同意或授權，即自
104 年1 月11日起，沿用○○○所裝設之前開招牌而在上址合夥經營檳榔店從事檳榔零售服務，且推由莊雅雯委請不知情之廠商製作印有近似於前開商標圖樣之紙盒、包裝袋用以販售檳榔，有致消費者混淆誤認之虞，而以此方式侵害上開商標權，復自104 年3 月11日起改由莊雅雯獨資經營。嗣經○○○於104 年3 月底發覺後報警處理，並扣得仿冒上開商標圖樣之紙盒2 個，而查悉上情。
二、案經○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於警訊、偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依同法第159 條之5第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第78頁），並經告訴人○○○於警詢時指述明確（見警卷第24-26 頁），以及證人○○○於原審審理時（原審卷第43-44頁）、證人○○○於偵查中（104 年度偵續字第37 5號卷第37頁）及原審審理時（原審卷第45-46 頁）證述明確，並有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務及註冊簿查詢結果（警卷第29頁至第30頁；104 年度偵字第14642 號卷第13頁）、懸掛前揭直式招牌1 面之上址檳榔店照片4 張及上述紙盒、包裝袋之照片4 張在卷可稽（警卷第32-35 頁），另有紙盒2 個扣案可資佐證（104 年度偵續字第375 號卷證物袋內），足認被告之自白確與事實相符，堪值採信，從而本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告莊明貴、莊雅雯所為，均係犯商標法第95條第3 款之於同一之服務，使用近似於註冊商標之商標罪。公訴意旨認渠等係犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪，尚有未合，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。被告2 人就在上址合夥經營檳榔店期間之侵害商標權犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等利用不知情之廠商製作印有近似於前開商標圖樣之紙盒、包裝袋等物而為本件侵害商標權犯行，為間接正犯。又按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。本件被告2 人均係基於單一之侵害商標權決意，於密切接近之時間，在同一地點，先後實施使用近似於前開商標圖樣之數行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應均論以接續犯之包括一罪。復依105 年11月30日修正公布、同年12月15日施行之商標法第98條規定，侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，原審判決未及適用，而將扣案之仿冒系爭商標圖樣之紙盒2 個依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，尚非適法（詳如後述），原審判決既然有此部分違法之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品或服務之來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告2 人恣意於同一服務使用近似於告訴人之註冊商標，不僅侵害他人之商標權，造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使商標權人之信譽與品質遭受質疑，亦使消費者對服務之價值判斷形成混淆，且間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，兼衡渠等之素行、犯罪手段、目的、侵權期間、智識程度、生活狀況，並考量渠等於本院坦承犯行，且與告訴人達成和解（見本院卷第80頁和解筆錄）以及均已履行和解金額之給付（見本院卷第105 頁告訴人刑事陳報狀）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再者，被告前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第8-9 頁、98-104頁），其僅因一時失慮，偶罹刑典，被告前雖否認犯行，惟終能於本院審理時坦承犯行不諱，已有真實悔悟之意，且與告訴人達成和解以及均已履行和解金額之給付，業已前述，本院信被告經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，宣告被告緩刑2 年，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法部分條文於104 年12月30日修正公布，自
105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之
3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」（該規定再於105 年6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。而商標法第98條關於沒收之規定，嗣於105 年11月30日修正公布，並自同年12月15日施行，則侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2 項前段亦有明文，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項並分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
㈡查扣案仿冒系爭商標圖樣之紙盒2 個，雖係供被告本案犯罪
所用之物，係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，爰依商標法第98條規定，予以宣告沒收。
㈢再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所
得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項定有明文。查本件被告之犯罪所得為被告與告訴人和解之金額11萬元之情，為公訴人所是認，且告訴代理人亦表示沒有意見（見本院卷79頁準備程序筆錄），且被告業已將其與告訴人達成賠償和解之金額11萬元給付予告訴人，既然被告已將其與告訴人達成賠償和解之金額11萬元給付予告訴人，則依刑法第38條之1 第5 項規定，不予對被告本件犯罪所得11萬元宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第41條第1 項前段、修正後刑法第11條前段、第2 條第2 項，第74條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 陳端宜法 官 范智達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 劉筱淇附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第 95 條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。