智慧財產法院刑事判決105年度刑智上訴字第1號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告永昌石膏化工有限公司兼上代表人周德永共同選任辯護人李永然律師黃斐旻律師吳讚鵬律師上列上訴人因違反食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度智訴字第25號，中華民國104年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第303
08、30722、30921、31895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周德永犯食品安全衛生管理法（民國一○三年二月五日修正公布施行）第四十九條第一項之有同法第十五條第一項第七款假冒罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之帳冊肆本、進口報單資料壹本、貳拾伍公斤裝石膏貳拾包，均沒收。
永昌石膏化工有限公司之代表人，因執行業務犯食品衛生管理法（民國一○三年二月五日修正公布施行）第四十九條第一項之罪，科罰金新臺幣參佰萬元。扣案之新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰玖拾1伍元，沒收。
事實
一、被告周德永係址設新北市○○區○○路○○○號被告「永昌石膏化工有限公司」（下稱被告永昌公司）之負責人，所營事業項目包含食品添加物批發業、食品添加物零售業，乃製造及販賣食品添加物之公司，詎其明知經中央主管機關許可之食品添加物，有攙偽或假冒之情形者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，且明知行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署，原名行政院衛生署食品藥物管理局）公告准用之食品添加物「硫酸鈣」（CalciumSulfate），其內容僅為二水硫酸鈣（化學式為CaSO4‧2H2O，俗稱二水石膏或生石膏）竟意圖欺騙他人且為自己不法之所有，基於詐欺、假冒及虛偽標記之犯意，於民國（下同）102年間起，自中國大陸湖北省應城市由被告周德永擔任實際負責人之「永昌石膏化工（應城）有限公司」（下稱永昌應城公司）生產並進口每包25公斤裝，尚不得做為食品添加物之無水硫酸鈣（CaSO4），包裝袋上記載：高級石膏、CalciumSulfate、用途：豆花豆腐用、食品制造用、釀造用、台灣公司、湖北公司之名稱等（見附表一），假冒為經公告許可之食品添加物二水硫酸鈣，並套上每包30公斤裝，且於包裝袋正面虛偽標示：原行政院衛生署（102年7月23日改制為行政院衛生福利部）核發之食品添加物許可證字號（衛署添輸字第006529號）；反面虛偽標示為：本產品可使用於各類食品、使用限制：限於食品製造或加工等（見附表二），使包括第一化工原料股份有限公司（址設臺北市○○區○○路○○號，下稱第一化工公司，負責人陳鴻年，已經不起訴處分）等不知情之下游廠商及不特定之2多數消費者陷於錯誤，向被告永昌公司購買上開假冒及虛偽標記之硫酸鈣產品，並用以添加至豆花等食品中，販售金額合計為新臺幣（下同）十四萬二千五百九十五元（見附表三）。案經新北市政府衛生局於103年0000000000000000市○○區○○路0段000巷00號之盧佳食品有限公司（下稱盧佳公司，負責人盧國金，已經不起訴處分）於製造豆花時所添加之石膏粉，係未經主管機關許可之食品添加物，並循線查獲盧佳公司所使用之石膏粉，係購自第一化工公司向被告永昌公司所購買之硫酸鈣。嗣經警於103年11月13日搜索被告永昌公司址，當場扣得帳冊4本、進口報單資料1本、25公斤裝石膏20包及犯罪所得十四萬二千五百九十五元，而知悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案、新北市政府衛生局函送新北市政府警察局刑事警察大隊報由臺灣新北地方法院檢察署指揮及第一化工公司負責人陳鴻年訴請偵辦。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳3述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告周德永固坦承有將中國大陸湖北省永昌應城公司產製之每包25公斤裝之無水硫酸鈣，套上每包30公斤裝且印有食品添加物許可證字號即衛署添輸字第006529號、本產品可使用於各類食品、使用限制：限於食品製造或加工等文字，在臺灣加以販售之事實，惟矢口否認有何違反食品安全衛生管理法之攙偽或假冒、虛偽標示及詐欺之犯行，辯稱：伊所販售之無水硫酸鈣即無水石膏、熱石膏係屬經「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」正面表列許可之食品添加物「硫酸鈣」，僅係未符合食品添加物中之規格標準，至多涉及違反行為時食品安全衛生管理法第18條所規定之硫酸鈣規格之行政罰責任，並無食品安全衛生管理法所規範之刑事責任。又食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所規定之「攙偽或假冒」，於解釋上須以混充之內容物成分，客觀上有造成人之生命、身體、健康危害之虞亦即抽象之危險為限，始得以食品衛生管理法第49條第1項之罪論處，被告周德永4之行為僅將同為食品添加物之無水石膏，套上二水石膏之包裝袋中，而無水石膏並未有危害人之生命、身體、健康之抽象危險性，自與「攙偽或假冒」要件不符，不得論以食品安全衛生管理法第49條第1項之罪。另被告周德永於30公斤包裝袋就商品原產國記載為「湖北省應城市」，商品品質記載為「硫酸鈣」，與其內容物係從中國大陸湖北省應城市進口之無水碳酸鈣相符，均為真實標記，並無虛偽之情，顯與刑法第255條第1、2項之罪構成要件不符。且被告永昌公司所銷售之「無水石膏」數量極少、獲利甚低，且價格較二水石膏為高，被告自無可能將市場價格較高之無水石膏假冒為價格較低之二水石膏出售，足證被告無假冒或詐欺之動機或意圖。況扣案之無水碳酸鈣經新北市政府衛生局送驗，其檢測結果除硫酸鈣含量、溶液性狀及熾灼減重等項目因水合程度不同而無法適用二水碳酸鈣之規格外，其餘包括重金屬及氣味等檢驗項目皆符合衛生法規之標準值，足證被告永昌公司販售之無水硫酸鈣確屬食用級之無水硫酸鈣云云。
二、經查，被告周德永於89年11月27日以被告永昌公司名義，向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下稱衛生福利部）申請食品添加物之輸入許可，經查驗登記後核准，並發給衛署添輸字第006529號許可證，添加物名稱為「硫酸鈣CALCIUMSULFATE」，用途為「品質改良劑」，申請商號為「永昌石膏化工有限公司」、包裝為「30.000公斤塑膠袋裝」，展延期限至104年11月27日，並自102年1月起，向永昌應城公司進口如附表一所示25公斤裝之無水硫酸鈣，將之套上如附表二所示30公斤裝之包裝袋後，販售予如附表三所示之下游廠商及不特定之消費者，迄103年8月15日販賣予第一化工公司，嗣因新北市政府衛生局執行「淨安專案」5，於103年11月4日至盧佳公司進行稽查，並於同年月10日至被告永昌公司稽查，嗣經警於同年月13日上午11時30分許在被告永昌公司內執行搜索，扣得外層為30公斤裝包裝袋、內層為25公斤裝包裝袋之無水硫酸鈣共20包等情，業據被告周德永於警詢時及偵審中坦承不諱，核與證人即被告永昌公司會計王明慧、證人即第一化工公司負責人陳鴻年、員工吳炳楠、證人即新盛發商行員工黃淑琬、證人即有幾園生物科技股份有限公司廠長鄭智文、證人即壽生貿易有限公司員工吳秉諺、證人即家芬豆花負責人張家豪、證人即辰豐實業有限公司負責人陳亞筠、證人即和基化工原料有限公司負建星化工原料有限公司會計李雅芬、證人即佑鎬國際食品有限公司廠長藍國賓、證人即豆花攤販負責人陳榮財、證人即中興化工原料行實際負責人黃品惠、證人即長生機械工業有限公司負責人劉仁傑、證人即藤原豆腐店實際負責人王邵騰分別於警詢、偵查中證述之內容大致相符，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛署添輸字第006529號食品添加物許可證、新北市政府衛生局103年11月10日現場稽查工作日誌表、搜索現場暨扣案物照片、新竹市衛生局食品衛生稽查紀錄表（新盛發商行）、被告永昌公司出貨單、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表（有幾園生物科技股份有限公司）及單階材料用量清單暨統一發票、臺南市政府衛生局藥政食品工作現場調查紀錄表（壽生貿易有限公司）、壽生貿易有限公司進貨憑單、食藥署北區管理中心現場稽查工作紀錄表、桃園縣政府衛生局食品工作稽查紀錄表暨抽驗物品收據（家芬豆花）、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表（辰豐實業有限公司）、新北市政府6衛生局現場稽查工作日誌表（和基化工原料有限公司）、臺、桃園縣政府衛生局食品工作稽查紀錄表（建星化工原料有限公司）、建星化工原料有限公司銷貨單、南投縣政府衛生局食品衛生工作稽查紀錄表（佑鎬國際食品有限公司）及統一發票、彰化縣衛生局食品衛生稽查結果通知單（陳榮財）、臺中市政府衛生局劣質油品專案－食品工作稽查紀錄表（中興化工原料行）及第一商業銀行存款存根聯、桃園縣政府衛生局食品工作稽查紀錄表及食藥署北區管理中心現場稽查工作紀錄表（長生機械工業有限公司）、新北市政府警察局執行「淨安專案」查訪紀錄表（000000000000000000000000000000號卷第12至14、21、80至8
3、88至90、130至132、138、141至143、153、158至160、163至165、168至169、176至178、183、186至193、201、203、207至209、212至214、224至230、235頁）、被告永昌公司之銷貨毛利計算表、無水硫酸鈣進貨明細、手寫帳冊（見新北地方法院檢察署103年度偵字第30308號卷第187至218頁）、被告永昌公司之進口報單、103年無水石膏出貨總表、101年至103年無水石膏銷售明細（見同署103年度他字第6034號卷第16至53、70、94至99、119至191頁）、永昌應城公司與應城市宏昌石膏製品有限公司之委託生產加工合同影本（見原審卷第289頁）等件在卷可憑，故被告永昌公司自89年11月27日起取得中央主管機關核發之添加物名稱為「硫酸鈣」之食品添加物許可證，於查獲時之有效期間至104年11月27日，且自102年間起自中國大陸永昌應城公司進口如附表一所示25公斤裝無水硫酸鈣，並於台灣販售時套上如附表二所示30公斤裝包裝袋之事實，應堪認定。7三、按食品添加物有攙偽或假冒之情形者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第15條第1項第7款定有明文。同法第49條第1項復規定，有前開行為者，應負刑事責任。相較於同條第2項規定，有第44條至前條行為，致危害人體健康者，應負較重之刑事責任。從文義觀之，顯然該法第49條第1項之規定，不以「致危害人體健康者」為構成要件。且按食品之生產、加工、包裝、運送、保存、販賣等各階段，均可能產生風險，基於食品系統之高度複雜性及憲法第22條對人民生命權及健康權之保護，立法機關對食品風險之管控係要求行政機關採取預防原則。依據102年6月19日公布修正食品衛生管理法第49條之立法理由記載：「……業者有本法第15條第1項第7款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩……不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效……」（見立法院公報第102卷第38期第1072、0000-0000頁）。故依此立法理由觀之，亦可知食品安全衛生管理法於102年6月19日公布修正第49條第1項、第15條第1項第7款之「攙偽、假冒」罪，並未以「致危害人體健康」為構成要件。嗣103年2月5日、同年12月10日先後二次修正食品安全衛生管理法第49條第1項時，亦未修正該項之構成要件，故被告辯稱違反該項之行為，應以「致危害人體健康」為構成要件，並不可採。
四、被告雖辯稱其所取得食品添加物許可證上之名稱「硫酸鈣」，既包括二水硫酸鈣，亦包括無水硫酸鈣，且二者僅係規格不同，至多僅有行政罰云云。惟按准用之單方食品添加物皆8應有中央主管機關之准用許可字號，食品安全衛生管理法第3條第3款定有明文。又經中央主管機關公告之食品添加物，其製造、加工、調配、改良、輸入或輸出，非經中央主管機關查驗登記並發給許可文件，不得為之，同法第21條第1項亦有明文。查被告永昌公司於89年11月27日取得衛署添輸字第006529號食品添加物許可證，該許可證之有效期間為5年，經被告多次申請延展後，現有效期間已至109年11月27日（見本院卷第318頁）。依據該許可證之記載，中文品名為「硫酸鈣」，英名品名為「CALCIUMSULFATE」，用途為「品質改良用、釀造用及食品製造用劑」，包裝為「30.000公斤塑膠袋裝」，此有該許可證一紙在卷可憑（見偵字第30722號卷第21頁）。而依被告永昌公司取得許可時之食品衛生管理法第12條規定：「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量，應符合中央主管機關之規定。」102年6月19日修正公布變更條次為現行之第18條第1項，並增訂第18條第2項：「前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定。」依據上開規定可知，食品添加物之標準係採「正面表列」，各類食品添加物之品名、使用範圍、限量及規格，均應符合中央主管機關的表列規定，非表列之品項，不得使用作為食品添加物。97年11月20日原行政院衛生署將原已公告表列之「食品添加物使用範圍及用量標準」，依法訂定為「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，其中第2條規定：「各類食品添加物之品名、使用範圍及限量，應符合附表一之規定，非表列之食品品項，不得使用各該食品添加物。」；第3條復規定：「食品添加物之規格，應符合如附表二之規定。」之規定。由此可知被告雖取得9「硫酸鈣」之食品添加物許可證，然其品名、規格及其使用範圍、限量標準等均應以「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之附表一及附表二所明列者為準，此乃法律之限制。上開規定附表一所列第（七）類編號003，其品名雖僅為「硫酸鈣」，然附表二§07003規定「硫酸鈣」之規格，其分子式為CaSO4‧2H2O、分子量172.17，即二水硫酸鈣，此外並規定含量、外觀、鑑別、溶液性狀、游離鹼、氯化物、碳酸鹽、砷、重金屬、熾灼減重、分類、用途等等。再依據90年12月31日原行政院衛生署依法訂定之「食品添加物查驗登記相關規定」第一、二點之規定，食品添加物之新案及展延申請應檢具產品成分含量、產品規格表、產品包裝種類、內外包裝材質之書面資料及標籤、包裝彩色照片乙套、產品所使用各個原料之來源證明文件正本乙份等文件，故被告於89年申請許可及94、99、104年申請延展時均應於查驗登記時知悉其所取得許可之食品添加物「硫酸鈣」之規格僅為二水硫酸鈣。此由被告永昌公司於89年間向原行政院衛生署申請食品添加物「硫酸鈣」查驗登記時，於申請文件之補充說明指出：「關於我公司（永昌石膏化工有限公司）申請大陸進口食品添加物硫酸鈣衛生許可證一案，本公司有以下幾點說明：……我國以CaSO4‧2H2O為母體，分子量包含了CaSO4‧2H2O為172.17，……本公司於民國88年2月24日委託經濟部標準檢驗局檢驗食品添加物硫酸鈣（CaSO4‧2H2O）成份，……其成份是結晶水、氧化鈣、三氧化硫之總和，其成份高達99.7%，本公司……，同時在台灣亦多次委託送驗標準檢驗局，並符合台灣規格要求標準，……」，此有食藥署104年12月25日FDA食字第1040060417號函在卷可稽（見本院卷第76頁），亦可為證。顯然被告於申請食品添加物「硫酸10鈣」之查驗登記時，已明知所許可者為「CaSO4‧2H2O」，即二水硫酸鈣。又查，衛生福利部於原審審理中之104年6月24日修正發布「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第3條附表二「第（七）類品質改良用、釀造用及食品製造用劑」§07003所定之「硫酸鈣」規格，使「硫酸鈣」包含無水物即無水硫酸鈣（CaSO4，分子量136.14）及二水物即二水硫酸鈣（CaSO4‧2H2O，分子量172.18），此有衛生福利部104年6月24日部授食字第1041301022號令影本在卷可稽（見原審卷第292頁），故凡於104年6月24日前取得「硫酸鈣」食品添加物許可證者，其法定規格僅限於二水硫酸鈣，即硫酸鈣之二水物。綜上，被告周德永主觀上明知被告永昌公司申請及延展食品添加物許可證時，提出申請及延展許可之添加物僅為「二水硫酸鈣」，更明知經核准之食品添加物「二水硫酸鈣」應包裝於30公斤裝之塑膠袋內，卻仍將自永昌應城公司輸入如附表一所示之25公斤裝無水硫酸鈣套上如附表二標示有食品添加物許可證字號及可使用於各類食品加工之30公斤裝包裝袋，並加以販賣，故被告周德永違反食品衛生管理法第49條第1項規定之有同法第15條第1項第7款假冒行為之事證明確，犯行應堪認定。
五、被告另辯稱因無水硫酸鈣比較容易受潮，而台灣氣候潮濕，應消費者之要求，故將進口25公斤裝之硫酸鈣套上30公斤裝之編織袋，且就產地記載為「湖北省應城市」，品質記載為「硫酸鈣」，均無不實之情形云云。惟按意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，構成對商品為虛偽標記罪，刑法第255條第1項定有明文。而所謂商品之品質，係指商品之質料或成份而言，另對數量之記載，亦應該當該項所稱之其他表示，故對商品之成份或數11量為虛偽之標記，即屬該當本罪之行為。經查，被告周德永明知於104年6月24日衛生福利部部授食字第1041301022號令發布前，食品添加物所規定之「硫酸鈣」規格僅限於「二水硫酸鈣」，此由曾任食藥署食品衛生安全與營養諮議委員會召集人之專家證人孫璐西於本院審判程序經具結後之證述內容亦可為證。專家證人孫璐西於本院審判程序時證稱：「（檢察官問：請問在修正前，是否只有二水硫酸鈣CaSO4‧2H2O的規格？）是的，在我們審查之前，我們原來的規格只有二水。」、「（問：在修改前是否只有二水硫酸鈣？）是的，在修改前硫酸鈣只有一個規格標準，就是二水，修改以後，就容許有兩種標準，一個是二水，一個是無水。」、「（問：食品添加物要使用是否應先申請許可後，才能使用？）是的，我們國家食品添加物是採取『正面表列』，所謂的『正面表列』就是凡是容許使用在食品裡面做為添加物的，都要明明白白地列出來，沒有列出來的就不准使用，除了物質要列出來外，同時對其規格也有規範。」、「（問：為什麼要採取『正面表列』？）就是凡是表上未列的東西都不能用，只有表上列出來的物質才可以使用。」、「（問：修改前無水硫酸鈣不在規格上，無水硫酸鈣是否能使用？）不能使用，因為規格在當時只有二水的規格，規格的意思就是要做為食品添加物，不但是化學物質要被准許使用，同時它的規格就是它裡面所含的不同的雜質或本身的純度，都要符合食品級的規定，這就是所謂的規格。」、「（問：但是在修改前，拿到的就是符合第（七）類品質改良用、釀造用及食品製造用劑之『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準第三條附表二修正對照表』其中編號3之硫酸鈣，是否表示所有硫酸鈣都能用？）不是這樣的……，如果硫酸鈣不符合當時12所規定的規格標準的話，就不是可以供食用的硫酸鈣，不是叫硫酸鈣就可以食用，硫酸鈣必須要符合做為食品添加物的規格。」（見本院卷第240至241頁）。故被告周德永明知所販賣之硫酸鈣並非經中央主管機關許可之二水硫酸鈣，且僅重25公斤，卻仍於販賣之包裝袋上標示經核准之食品添加物許可證號及可使用於各類食品加工，且標示為30公斤裝，自仍屬對商品之成份及數量為虛偽之標記，且加以販賣。此由證人即新盛發商行員工黃淑琬於偵查中證稱向被告永昌公司進貨有三、四年以上，102年間才開始改成如附表二即自永昌應城公司所進口之包裝，103年4月間才在外套裝有許可證之包裝，且發現內外包裝不同時，有打電話詢問被告永昌公司，被告永昌公司僅答以「換包裝」（見偵字第30722號卷第250至251頁）。另證人即佑鎬國際食品有限公司廠長藍國賓於偵查中證稱品管檢驗時有發現內外包裝不同，且公斤數不同，有打電話去問，他們回答是怕包裝破掉（見偵字第30722號卷第260頁），足證被告係故意以附表三所示包裝套在附表二之包裝上。況告訴人第一化工公司負責人陳鴻年於本院審判程序陳稱：「剛才被告都說是購買者要求他去套袋的，我們從開始買到最後，從來沒有看過也沒有聽過人家要求他套袋。」。被害人新盛發商行代理人黃淑琬亦於前開程序陳稱：「我是新盛發商行的採購，對本案沒有意見，我們也沒有要求被告防潮加袋。」（見本院卷第260至261頁），顯見被告辯稱係經消費者要求等語，並不可採。被告周德永應係出於己意將不得作為食品添加物之無水硫酸鈣，套入可作為食品添加物之二水硫酸鈣之外袋，其主觀上自有欺騙他人之意圖，且為虛偽之標示而販賣。綜上，被告周德永之行為，應構成刑法第255條第1、2項對商品為虛偽標記與販賣該商13品罪。
六、又按詐欺罪之成立，係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為要件（最高法院96年度台上字第6088號判決意旨參照）。經查，證人即家芬豆花負責人張家豪於偵查中證稱「（檢察官問：如果你知道永昌公司賣的石膏包裝不符，你還會向他購買嗎？）一定不會。」（見偵字第30722號卷第258頁）。另證人即壽生貿易有限公司員工吳秉諺於偵查中亦證稱「…我只要求食品級的，有許可證，沒有許可證我就會跟別家買，不會跟永昌買，因為食品級食品添加物一定有許可證。（見偵字第30722號卷第267頁）。又證人即長生機械工業有限公司代表人劉仁傑於偵查中證稱「我不知道豆花粉沒有經過許可。沒有經過許可我就不敢買。這次我是被永昌公司騙。」（見偵字第30722號卷第280頁）。參照上開證人之證詞可知，立法機關責成行政機關就食品安全之管理採預防原則，係使消費者相信標示有中央主管機關許可之食品添加物，係屬合法而不致危害身體健康，然被告竟於販賣之包裝袋上虛偽標示為經中央主管機關許可之衛署添輸字第006529號食品添加物且可使用於各類食品之加工，使消費者陷於錯誤而向其購買，顯係意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，此與無水硫酸鈣之價格無關，倘消費者知悉所購買之產品並未經中央主管機關許可，應不會向被告永昌公司購買，此由被害人有幾園生物科技股份有限公司代理人鄭智文於本院審判程序陳稱：「我是公司的廠長，我們是希望買到符合國家規範的原料再從事製造，如果當時的國家要求規範是二水石膏，我們希望買到的食用級石膏是二水石膏，而不是被衛生局通知說那不是二水的，我們就很難跟下游廠商交代，因14為我們做成原料後會散發到各個消費者手上，我們會接到很多客訴。」（見本院卷第260至261頁），亦可得知。故被告周德永之行為自亦該當刑法第339條第1項之構成要件，而成立詐欺取財罪。
七、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。惟按「刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍。」、「行政院關於管制物品之公告變更，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，其效力僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力。」、「行政機關依據委任立法而制訂具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。」最高法院先後著有51年臺非字第76號判例、93年度臺上字第70號判決及94年度臺上字第771號判決可資參照。本件食品所能添加之硫酸鈣，原僅限於二水硫酸鈣，嗣衛生福利部於104年6月24日以部授食字第1041301022號令修正「食品添加物15使用範圍及用量標準」附表二§07003「硫酸鈣」之內容包括無水硫酸鈣已如前述，惟該等公告核屬補充食品衛生管理法第18條、食品添加物使用範圍及限量暨規格標準第2、3條之空白事實，依前揭最高法院多次確認之見解，僅能認為事實變更，並無溯及既往之效力，仍應依行為時法律規範狀態予以適用、處罰。
(二)次查，被告周德永之上開犯行迄103年11月初販賣予新盛發商行（見偵字第30722號卷第250頁）後，食品安全衛生管理法於103年12月10日修正公布，除部分條文外，自公布日起第3日即000年00月00日生效，修正前第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處5年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」；第5項則規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。」修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」；第5項則未修正。新法區分情節輕微與否，若非情節輕微，有期徒刑最高刑度提高至7年，得併科八千萬元以下罰金，舊法則係一律處5年以下有期徒刑，得併科八百萬元以下罰金，是就被告所為之行為，比較新舊法之結果，以103年2月5日修正公布並施行之食品安全衛生管理法第49條第1、5項規定較有利於被告，故本件應適用103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條第1、5項之規定。
16(三)核被告周德永所為，係犯103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第15條第1項第7款之罪，而應依同法第49條第1項規定論處，另涉犯刑法第255條第1、2項之就商品為虛偽標記及販賣虛偽標記商品罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告周德永意圖欺騙他人，而就商品之品質及數量為虛偽之標記，並自外輸入後販賣，其虛偽標記之低度行為，為販賣輸入之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一營利行為犯詐欺取財罪、輸入並販賣虛偽標記商品罪及假冒經核准之食品添加物罪，為想像競合犯，應從一情節較重之假冒經核准之食品添加物罪論處。另刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度臺上字第5085號判決意旨參照）。查被告周德永自102年間起至103年11月初止，基於詐欺、假冒及虛偽標記之接續犯意，陸續將未經核可之無水硫酸鈣套入印有食品添加物許可證字號之包裝後販售予第一化工公司及不特定之消費者，應論以包括一罪之接續犯。被告周德永係被告永昌公司代表人，因執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，故被告永昌公司亦應依同條第5項科以罰金之刑。
八、原審以依專家證人李政達之證詞及台灣檢驗公司之測試報告認被告永昌公司販售予下游廠商及不特定消費者之無水硫酸鈣，係可用以製作豆花，屬「食用級」而非工業級之無水硫酸鈣，且無水硫酸鈣亦屬硫酸鈣，與二水硫酸鈣僅水合程度不同，國際間包括FAO、WHO、美國、歐盟及紐澳等均已17將無水硫酸鈣列為准許使用之食品添加物硫酸鈣成分，食藥署於104年6月24日亦已將之列入合法食品添加物硫酸鈣之規格內，故認被告周德永主觀上並無欺騙他人、牟取暴利之不良動機及不法犯行而為無罪之諭知。惟查，食品安全衛生管理法第49條第1項並非以「食用級」或「工業級」作為是否該當構成要件之判斷標準，且如前所述，該項犯罪之成立，亦不以「致危害人體健康」為構成要件。此外，雖國際間多有准許無水硫酸鈣作為食品添加物之例，惟按食品安全之控管採預防原則，倘經中央主關機關許可之食品添加物，於申請及延展時，中央主管機關均會加以查驗，且公告准許之規格內容並非僅品名而已，尚包括含量、外觀、鑑別、溶液性狀、游離鹼、氯化物、碳酸鹽、砷、重金屬、熾灼減重、分類、用途等等。故縱被告周德永辯稱其所輸入者為無水硫酸鈣，亦不代表即為符合衛生福利部於104年6月24日修正公告所表面正列之無水硫酸鈣，既中央主管機關於被告行為時，僅許可其公告表列之二水硫酸鈣作為食品添加物，被告周德永明知，卻仍販賣非經許可之硫酸鈣產品，其行為自仍該當上開論述之罪名。原審以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
九、爰審酌被告周德永將尚不得作為食品添加物之無水硫酸鈣，假冒為可作為食品添加物之二水硫酸鈣，販賣予不知情之下游廠商及不特定之多數消費者，危害消費者期待政府控管食品安全風險之權益及財產權，惟參照衛生福利部現已將無水硫酸鈣納入合法食品添加物之規格，且經核卷內所有資料，尚無證據證明被告周德永所販售之硫酸鈣會危害人體健康，參以購買本件硫酸鈣之下游廠商，多係於製作豆花產品時將18前述硫酸鈣攙入使用，而豆花類產品，屬於小吃或點心之性質，非日常生活中如米、油、鹽等經常性飲食，另參酌被告周德永主觀上係認為無水硫酸鈣已經國際間採為合法之食品添加物，與明知為有害於人體之物質而假冒之情形仍屬有間，再參以被告周德永年逾七十，被告永昌公司就食品添加物硫酸鈣已申請延展許可，且仍在持續經營中，並依食品安全衛生管理法第49條第6項之規定，於科罰金時，審酌刑法第58條之規定，即被告永昌公司之資本額、犯罪所得之利益、被害人所損失之金額等一切情狀，認對被告周德永量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，應足使已年逾七十之被告周德永心生警惕，並對被告永昌公司因代表人執行業務，犯103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，依同條第5項規定科以罰金參佰萬元，以督促被告周德永、被告永昌公司確實執行中央主管機關就食品安全衛生所為之預防及管理措施，以免危害消費者之權益。扣案之帳冊4本、進口報單資料1本、25公斤裝石膏20包，為被告周德永犯本罪所用或預備供犯罪之物及犯本罪所得之物，依刑法第38條第1項第2、3款。另扣案之十四萬二千五百九十五元係被告永昌公司犯罪所得財物，則應依103年2月5日修正公布施行之食品安全衛生管理法第49條之1第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，食品安全衛生管理法（103年2月5日修正公布施行）第49條第1、5項，第49條之1第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第339條第1項、第255條第1、2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款，判決如主文。
19本案經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官羅雪梅，及經公訴人、被告同意後，由本院依智慧財產案件審理法第4條命技術審查官李東秀到庭執行職務。
中華民國105年5月19日智慧財產法院第一庭審判長法官陳忠行法官林洲富法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國105年5月20日書記官謝金宏附錄論罪科刑法條全文食品安全衛生管理法第49條（103年2月5日修正公布施行）有第十五條第一項第七款、第十款行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。
有第四十四條至前條行為，致危害人體健康者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項、第二項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對20該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
食品安全衛生管理法第49條之1（103年2月5日修正公布施行）故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯罪者，沒收之。如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。
為保全前項財物或財產上利益之追徵或財產上之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。
刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
21附表一：永昌應城公司生產之25公斤裝硫酸鈣包裝正、反面附表二：永昌公司販賣予消費者之30公斤包裝袋正、反面22附表三：
編向永昌公司購買硫購買數量用途號酸鈣下游廠商（1包25公斤）(新台幣)1興盛發商行2包製作豆花(1包600元)2有機園生物科技公4包製作豆花司(1包500元)3壽生貿易有限公司90包製作豆花(1包500元)4家芬傳統豆花1包製作豆花(1包1050元)5辰豐實業有限公司4包製作豆花(1包500元)6和基化工原料有限6包製作豆花公司(1包600元)7實業有限公司3包製作豆花(1包600元)8建星化工原料有限2包製作豆花公司(1包600元)9佑鎬國際食品有限17包製做和風公司(1包600元)裹粉10陳榮財（豆花攤6包製作豆花販）(1包600元)11長生機械工程有限19包製作豆花公司(1包600元)12藤原豆腐店7包製作豆花(1包600元)13第一化工原料股份21包製作豆花有限公司(16包1包500元、5包1包600元)14不特定之消費者89包以上製作豆花（價錢不定）等用途永昌公司自102年間起至103年11月初，經查獲販賣假冒硫酸鈣之犯罪所得：142,595元2324