智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
105年度附民上字第1號上 訴 人 臺灣健而婷生化科技股份有限公司代 表 人 蔡慶豊訴訟代理人 林家瑩律師
劉韋廷律師複代理 人 廖孟意律師上 訴 人 劉育弦被上訴 人 艾絲資訊股份有限公司代 表 人 謝銘元訴訟代理人 方文萱律師
廖家儀律師陳映如律師上列當事人間因上訴人刑事違反著作權法之附帶民事訴訟案件，上訴人對於中華民國104 年11月24日臺灣臺中地方法院104 年度智附民字第19號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院於105 年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人劉育弦未經被上訴人之授權或同意，自101 年11月22日起至102 年7 月8 日止，在其位於○○市○○區○○路○○巷○○號之住處，利用電腦網路設備登入臉書社群網站，擅自重製被上訴人於臉書社群網站成立之「iFit愛瘦身」粉絲專頁所刊登標題為「橘皮、肥胖紋傻傻分不清楚？」、「愛麵族之麵條熱量大比較」等圖片22張（詳如臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所103 年度北院民公滋字第000078號公證書第81至144 頁所示，下稱系爭圖片），並將之上傳至「NOW 健而婷」粉絲專頁，供不特定人瀏覽，藉以向第三人推銷上訴人臺灣健而婷生化股份有限公司（下稱健而婷公司）昂貴之減重瘦身產品，已貶損被上訴人強調不吃藥、不整型、不花大錢之創作理念，侵害被上訴人之著作人格權及著作財產權。就侵害著作財產權部分，依被上訴人之iFit圖文著作及iFit愛瘦身商標權在客觀市場之交易價格，以每張新台幣（下同）10萬元計算或酌定賠償額，爰依著作權法第88 條 第2 、3 項及民法第188 條第1 項規定，請求上訴人應連帶賠償被上訴人所受損害。就侵害著作人格權部分，爰依著作權法第85條第1 項後段規定，請求法院酌定賠償相當金額，並依著作權法第85條第2 項規定，請求上訴人登報以回復被上訴人之名譽。另依著作權法第89條規定，請求上訴人將本案刑事及民事判決最後事實審主文及事實欄登報。
二、上訴人劉育弦則以：系爭圖片既經被上訴人以公開設定之方式發布，依臉書使用條款之規定，被上訴人已同意他人得存取或使用該著作，伊信賴臉書使用條款之規定，而於臉書平台內轉貼系爭圖片，實係基於教育宣導健康瘦身資訊而進行分享圖片，伊並無侵害著作權之客觀行為及主觀犯意。就被上訴人主張著作財產權之損害部分，伊並未因轉貼系爭圖片之行為，而獲有任何交易利益，且伊僅使用系爭圖片，而未使用被上訴人之商標，尚難依被上訴人所提出之授權暨商業合作合約書認定上訴人所取得之利益。此外，被上訴人與其他侵害著作人之和解內容，隨個案中雙方資力條件及侵害情節輕重而有所不同，是被上訴人主張系爭圖片每張交易價額應以10萬元計算，應屬無據。伊未侵害被上訴人之商譽，並無登報之必要等語置辯。
三、上訴人健而婷公司則以：被上訴人並未證明其就系爭圖片有著作權，且系爭圖片不具原創性，被上訴人自無侵害其著作財產權之問題。上訴人健而婷公司僅係將臉書帳號外包給劉育弦管理，該部分屬委任關係，上訴人健而婷公司自無從對劉育弦之行為進行管理監督，本件即無民法第188 條第1 項之適用。上訴人健而婷公司已要求受僱人不得有抄襲或侵害他人著作行為，上訴人健而婷公司自無須為劉育弦之行為負損害賠償責任。劉育弦係依臉書使用條款而完整轉載系爭圖片，藉以分享資訊，且該分享或轉貼行為，並未侵害被上訴人之著作財產權，劉育弦主觀上亦無侵害著作財產權之故意或過失。上訴人健而婷公司就系爭圖片並未作任何營業使用，系爭圖片均載有iFit網址，臉書使用者均得辨識系爭圖片來源，並提升iFit愛瘦身官網之曝光率。上訴人健而婷公司與被上訴人間不具競爭關係，依劉育弦轉載系爭圖片之行為，無論從商業競爭角度、著作利用比例、利用結果對潛在市場與現在價值之影響、著作性質、著作利用目的等面向，均應依著作權法第65條第2 項規定成立合理使用。被上訴人並未能提出系爭圖片之客觀交易價值，且和解金與授權金之本質互異，況系爭圖片已無償公開於網路平台，被上訴人主張受有系爭圖片每張10萬元之損害，顯不合理。又劉育弦係轉載系爭圖片原圖於相同臉書平台，轉載數量僅佔被上訴人發布圖片之4%，數量甚微，並於接獲侵權通知後即予刪除，被上訴人所受損害輕微，倘法院認為上訴人等有刊登判決書於眾之必要，將判決書刊登於上訴人健而婷公司網站應已符合損害與賠償之相當性等語置辯。
四、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應將如附件所示之文字，及本案刑事及民事判決最後事實審主文及事實欄，以12號字體及24.8公分寬、15.9公分長之篇幅刊登於聯合報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版1 日。㈢如獲勝訴判決，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人健而婷公司、劉育弦應連帶給付被上訴人66萬元，及自104 年7 月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，上訴人健而婷公司、劉育弦應連帶負擔費用將本件刑事附帶民事訴訟最後事實審之判決書主文欄以細明體7 號字體刊登於聯合報全國版1 日，並諭知得為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分，未於法定期間內提起上訴，遲至105 年
3 月1 日始提起附帶上訴（本院卷第99至105 頁），經本院另以判決駁回之。上訴人則就其敗訴部分均提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人之訴。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回（至原審駁回被上訴人請求超過66萬元及判決書登報逾上述範圍部分，因被上訴人未於法定期間內提起上訴而告確定，自不在本件審理範圍）。
五、得心證之理由：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為
據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查，上訴人劉育弦明知被上訴人於臉書社群網站成立之「iFit愛瘦身」粉絲專頁所刊登之系爭圖片係屬被上訴人享有著作權之美術著作，竟未經被上訴人之授權或同意，自101 年11月22日起至10
2 年7 月8 日止，在其位於臺中市○○區○○路○○巷○○號之住處，利用電腦網路設備登入臉書社群網站，擅自重製系爭圖片22張，並將之上傳至「NOW 健而婷」粉絲專頁，供不特定人瀏覽，而以此重製、公開傳輸之方法侵害艾絲公司之著作財產權。嗣於103 年2 月6 日，經被上訴人發覺上情，寄送存證信函予上訴人健而婷公司，輾轉告知上訴人劉育弦，上訴人劉育弦始於同年月24日移除系爭圖片等事實，業經本院104 年度刑智上易字第90號刑事判決審認明確，認為上訴人劉育弦係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，而上訴人健而婷公司則係其受雇人因執行業務，犯著作權法第91條第1 項之罪，而判處罰金12萬元，有本院前開刑事判決可稽。依首揭規定，本件刑事附帶民事訴訟之判決，自應以前開刑事訴訟判決所認定之事實為據，準此，上訴人劉育弦、健而婷公司確有侵害被上訴人著作財產權之行為，自堪信為真實。上訴人等猶執前詞，辯稱渠等並未侵害被上訴人之著作財產權云云，洵非可採。
㈡次按，「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權
者，負損害賠償責任」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上
1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元」，著作權法第88條第1 項前段、第2 項、第3 項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第375 號、第1552號判決意旨參照）。
經查：
⒈被上訴人雖於原審提出原證2 至原證8 之授權暨商業合作
合約書、內容授權合約書、Yahoo!奇摩廣告價目表、和解暨授權協議書、和解協議書等資料，用以證明其實際損害額。然查，依原證2 之合約書，雖記載授權費用為10 萬元，授權期間為1 年，惟其授權標的係包括iFit圖文及商標，且依合約第3 條第2 項約定，被上訴人得為雙方商業合作及共同推廣之目的，而免除全部或部分之授權金（見原審卷㈠第25、26頁）。況上開授權合約之授權數量亦不明確，尚難據以判斷系爭圖片之授權交易價格。原證3 之合約書係被上訴人授權第三人香港雅虎公司使用圖文內容、新聞評論、瘦身食譜、健身影片及QA實例問答等內容，然該合約並無授權費用之約定，而係無償授權（見原審卷㈠第27至30頁），亦難以證明系爭圖片之授權交易價格。
原證4 為Yahoo ！奇摩廣告價目表，本案並未涉及網路廣告刊登行為，上開價目表亦與系爭圖片之授權交易無涉（見原審卷㈠第33至35頁）。至於原證5 至8 之和解暨授權協議書、和解協議書等資料，均係被上訴人查悉第三人侵害著作財產權之行為後，第三人與被上訴人達成和解，並支付和解金，被上訴人因此放棄或撤回對第三人之一切民、刑事追訴權利之協議（見原審卷㈠第36至47頁），而侵權行為發生後，當事人於訴訟外和解之金額，通常係考量雙方資力條件、權利侵害情形、進行訴訟可能花費之時間與金錢支出、對當事人聲譽之影響等因素而綜合決定，亦非系爭圖片通常客觀之授權交易價格。準此，被上訴人所提出之上開證據資料，尚無法直接證明被上訴人就上訴人未取得授權而重製、公開傳輸系爭圖片所受損害之具體金額，抑或上訴人所得利益之具體金額，故本件有不易證明其實際損害額之情形，是被上訴人請求依著作權法第88條第3 項之規定，由本院依本件侵害情節酌定賠償額，即無不合。
⒉本院審酌上訴人劉育弦係於健而婷公司所經營之「NOW 健
而婷」臉書粉絲專頁重製及公開傳輸系爭圖片，而上訴人健而婷公司所設置之「NOW 健而婷」粉絲專頁，除張貼被告健而婷公司之品牌資訊及官方網站網址（見刑事卷外公證書第2 、27頁）外，其貼文內容或係保健資訊（例如：
＜戶外活動可延緩失智症退化＞、＜4 大族群注意濕冷氣候＞等文），或係瘦身資訊（例如：＜甩油大作戰 居家親子運動大公開＞、＜韓星減肥 菜單少不了小番茄＞、＜輕鬆瘦身，吃火龍果排毒潤腸＞等文）（見刑事卷外公證書第3 、4 頁），並搭配上訴人健而婷公司之產品廣告（例如：「NOW 健而婷- 全方位順暢套組」、「＜NOW 健而婷＞年節送禮送健康」、「＜NOW 健而婷＞天然濃縮蜂王漿」）（見刑事卷外公證書第3 、20、25頁），顯見上訴人劉育弦使用系爭圖片於臉書粉絲專頁，雖非直接以系爭圖片之內容作為交易標的，然其亦係透過系爭圖片之精美設計，用以吸引臉書用戶之注意，並增加用戶接觸上訴人健而婷公司所行銷商品之機會，最終目的亦在於促使消費者實際購買上訴人健而婷公司之商品，故其使用系爭圖片之目的為商業目的，然其未取得被上訴人之同意或授權即利用系爭圖片，業已減損被上訴人透過授權使用系爭圖片收取對價之潛在市場及收益。此外，衡酌上訴人劉育弦等重製及公開傳輸系爭圖片之數量為22張，侵害行為係發生於000 年00月00日起至102 年7 月8 日間，並於103 年
2 月24日始移除系爭圖片，各該著作之侵害期間為7 個月至1 年多，惟上訴人劉育弦並非以系爭圖片作為直接交易標的行銷牟利等侵害情節，暨被上訴人與第三人和解金額等考量因素，認每張圖片以3 萬元計算為適當，本件上訴人劉育弦使用之系爭圖片為22張，則被上訴人得向上訴人劉育弦請求之損害賠償金額合計為66萬元，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⒊上訴人健而婷公司雖提出上證10、11、13至15等資料作為
本件損害賠償計算之參考。惟查，上證10授權之標的為照片，亦即攝影著作，核與本件系爭圖片係屬美術著作，即屬有別。上證11雖為美術著作，然查，系爭圖片之創作之方式係先跟設計開會討論需要的圖案，繪製的過程是先想有無適合的表達方式去呈現文字，並藉由插圖讓文章較有趣，所以動作表情會比較誇張，人物的部分，係先請同仁擺出需要的姿勢，再拍照後依公司的人物風格繪製，食物的部分，則視所需要的食物依繪圖者之繪圖風格繪製，再與文章編輯在一起，形成網路上看到的圖加文的模式，業據證人○○○於本院刑事案件審理時結證明確（見本院刑事卷㈡第132 至134 頁），是系爭圖片係配合被上訴人所欲刊登之文章內容及主題而創作，故其構圖較為複雜，是其創作性甚高。上證11之圖片多係針對單一動作而設計之小圖（見本院卷第85至88頁），而與系爭圖片不同，尚難比附援引。上證13為設計收費行情表，其中有關書籍期刊之設計費用固僅為數百元，然廣告設計之費用即有高達數萬元者（見本院卷第93頁），本件上訴人劉育弦重製及公開傳輸系爭圖片之目的，係在吸引消費者之注意，進而促使消費者實際購買商品，其利用性質較為接近廣告，上訴人健而婷公司憑此而謂劉育弦轉載系爭圖片之費用應低於上述書籍期刊之設計費用，即非可採。上證14為國立自然科學博物館圖像及影音資料授權利用收費標準表、上證15為國立故宮博物院藏品圖像授權及出版授權權利金收費標準表（見本院卷第94至98頁），上開兩機構均係非營利性之機構，而與本件被上訴人係營利之社團法人性質有所不同，則二者就著作授權利用之金額計算方式，即有所差異，自亦無從比附援引。
㈢按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。次按，民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上第1224號判例意旨參照）。查上訴人劉育弦於警詢時供稱：伊從101 年8 月20日至10
2 年7 月31日在健而婷公司擔任行政助理，○○○是伊工作上之主管，臉書「NOW 健而婷」粉絲團專頁，是○○○委託伊管理等情（見刑事警卷第71頁），復於偵訊時供稱：伊於
101 年8 月20日至102 年7 月31日在健而婷公司擔任行政助理，工作內容是整理資料，另外下班後會管理公司粉絲團，有酬勞等語（見刑事偵卷㈠第54頁反面），核與證人○○○於刑事案件警詢時證稱：「NOW 健而婷」是健而婷公司申請，委託劉育弦下班後在家使用經營（見刑事警卷第37頁）等語相符。職是，上訴人劉育弦確係因受僱於健而婷公司並受領報酬，且經其主管○○○之指示管理「NOW 健而婷」粉絲專頁，而為上開重製及公開傳輸系爭圖片之行為，即屬執行職務，不法侵害被上訴人之著作財產權，依上開說明，上訴人健而婷公司自應與受僱人劉育弦依民法第188 條第1 項前段連帶負損害賠償責任。上訴人健而婷公司雖辯稱已要求受僱人不得有抄襲或侵害他人著作行為，依民法第188 條第1項但書，上訴人健而婷公司自無須為劉育弦之行為負責云云。惟查，上訴人健而婷公司未能舉證證明其究竟有為如何之指示或員工訓練，或對於上訴人劉育弦實際執行職務時有如何具體之監督，以避免損害之發生，上訴人健而婷公司自不得空言泛稱其已盡其相當注意，而不負賠償責任，其所辯即非可採。
㈣再按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或
一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。觀其條文，未如同法第85條侵害著作人格權之民事責任明示以侵害著作人格權為限，應無排除著作財產權受侵害之情形，該規定非單純為回復名譽之適當處分，尚具公示及懲罰作用，使社會大眾知悉行為人不當行為，避免遭受損害，並保障著作財產權人之權益（最高法院102 年度台上字第2465號判決參照）。經查，上訴人等確有侵害系爭圖片之著作財產權，業經認定如前，是被上訴人依著作權法第89條規定，請求上訴人等應負擔費用，將本件刑事附帶民事訴訟之最後事實審判決書刊登於報紙，即屬有據。然關於刊登之內容及版面，被上訴人雖請求將前揭判決之主文及事實欄以12號字體及24.8公分寬、15.9公分長之篇幅刊登於刊登於聯合報、自由時報及蘋果日報之全國版第1 版面1 日，惟審酌本件事實審判決書事實欄之全文字數非寡，第三人經由政府資訊之公開即可得知判決事實之內容，然上訴人等係以重製後上傳至網路公開傳輸系爭圖片之方式侵害被上訴人著作財產權，其向公眾傳達系爭圖片內容之期間及範圍較廣，認以將本件刑事附帶民事訴訟判決書之最後事實審判決書主文欄（含法院名稱、案號），以細明體7 號字體，登載於聯合報之全國版任一版面1 日，應足以公示週知。被上訴人逾此範圍之請求，即不應准許。另關於登載判決書費用之負擔，核其性質應屬損害賠償之一部，本院認應由上訴人劉育弦、健而婷公司連帶負擔，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條第1 項、第88條第3項，民法第188 條第1 項前段規定，請求上訴人健而婷公司、劉育弦應連帶賠償原告66萬元，及自起訴繕本送達翌日起即104 年7 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息，及依著作權法第89條規定，請求上訴人劉育弦、健而婷公司連帶負擔費用將本件民事訴訟最後事實審之判決書主文欄以細明體7 號字體刊登於聯合報全國版1 日，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審為被上訴人部分勝訴之判決，並依兩造之聲請分別宣告得預供擔保後准予或免為假執行，核無不合，上訴人等提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第490 條前段、第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 鄭郁萱