智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第15號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 黃明燦上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣基隆地方法院10
5 年度智易字第7 號，中華民國105 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵續字第3 、4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告共同犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，貳罪，分別判處有期徒刑2 月及3 月，應執行有期徒刑4 月，以上徒刑易科罰金均以新台幣1000元折算1 日，並就第三人振陽影音科技有限公司為相關沒收之宣告；其認定事實、適用法律，除沒收部分外，都沒有違法或不當，應予維持，所以本案之事實、證據及理由，除沒收部分外，均引用第一審判決書（如附件）。
二、檢察官上訴的理由，大致如下：㈠被告迄今還沒有跟告訴人優世大科技有限公司和解，原審僅
判處有期徒刑4 月，量刑過輕，顯不足保障著作權人及遏止侵害著作權之惡習。
㈡扣案之記憶卡、點歌本、電腦伴唱機（含遙控器），都是供
侵害著作權犯罪所用之物，原審引用刑法過苛免予沒收條項（刑法第38條之2 第3 項規定參照）並未加以沒收。如此一來，將使侵害著作權之歌曲繼續存在各該伴唱機、記憶卡、點歌本內，認事用法，均不適當。
三、檢察官上訴的理由，經我們於審理中逐一審酌全案證據及全部情形後，認為都沒有理由，但原審判決另有違法瑕疵之處，分別說明如下：
㈠有關原審量刑部分⒈檢察官指責被告迄今還沒有跟告訴人和解，就說原審量刑過
輕，但和解本身需要雙方都有意願，不能達成和解，並不能必然歸咎於被告。對於刑事處罰量刑而言，和解與否應該主要是納入刑法第57條第10款的「犯罪後之態度」來考量。如果被告已經提出合理的賠償方案，告訴人因為自己其他因素的考量，未能與被告達成和解，因此苛責被告犯後態度不佳，其中不合理之處，顯而易見，無須多言。申言之，我們希望犯罪的被告，能盡力地彌補其行為對於被害人所造成的損害，但卻不是要被告無條件地滿足被害人所提出的要求。所以到底可不可以因為沒有與告訴人達成和解，就作為量刑時不利於被告的考慮，最主要還是考慮被告是否已經提出合理的賠償方案。
⒉原審判決對於這個問題，其實已經有所考量，在原審判決第
6 頁第10行以下就指出：「（指被告）其於本院調解時表明願支付10萬或15萬元作為本案侵害著作財產權之損害賠償，因優世大公司提出之調解方案包含未經檢察官起訴之伴唱機，雙方對於該部分機台是否涉及侵權認知歧異，始未能調解成立」，檢察官上訴理由對此並未說明何以被告提出之賠償方案不合理，卻單以被告沒有與告訴人達成和解，就說原審量刑過輕，按照前面的說明，自應認為沒有理由。
㈡有關沒收部分之上訴理由⒈扣案之記憶卡、點歌本、電腦伴唱機，其中記憶卡、點歌本
部分屬於第三人振陽影音科技有限公司（下稱振陽公司）之物，被告對於這一點於原審及我們審理時都說得非常清楚（原審卷第58頁、本院卷第61頁）。如果認為這些東西，都應加以沒收，基於憲法上對於財產權之保障，未經對振陽公司踐行正當法律程序，就不能直接加以沒收。而所謂正當法律程序，基本上至少應包括通知當事人以及給予意見表達之程序。因此，如果依照檢察官的上訴理由，要將扣案的記憶卡、點歌本都沒收的話，就應該通知振陽公司並給予振陽公司表達意見的機會。
⒉刑法於105 年7 月1 日修正施行後，將沒收由原先的從刑，
改列為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果。既然沒收已經是獨立法律效果，而不是依附於刑罰的從刑，為避免法院自己認為應該沒收，又自己發動沒收程序，違反控訴原則，進而違背憲法上之權力分立原則，沒收程序就應該由檢察官來加以發動，並由法院加以審查後，始能予以沒收。因此，雖然刑事訴訟法第455 條之12規定：第三人未為參與沒收程序聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但於個案中，法院基於法律之合憲性操作或解釋義務，法院應盡量避免主動裁定命第三人參與沒收程序，而應由檢察官依同法第455 條之13第3 項之規定，以言詞或書面聲請通知第三人參與沒收程序。
⒊基於以上認知，受命法官於準備程序中，徵詢檢察官與被告
對於振陽公司於本案是否需參與沒收程序時，檢察官當庭即表示：聲請依法通知振陽公司代表人並裁定其參加沒收程序（本院卷61頁）。但此項檢察官聲請，並未同時表明：(1)參與人之代表人；(2) 應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定之事項；(3) 構成沒收理由之事實要旨及其證據。為此，我們特別以裁定命檢察官限期加以補正（本院106年度聲參字第2 號裁定）。其中由於振陽公司的清算人懸缺，有待檢察官依公司法第113 條準用第81條之規定，以利害關係人之身分，聲請法院選派清算人，我們特別將補正期間定為兩個月（相關事證，我們已經在上述裁定中說明的很清楚）。但檢察官並沒有依照我們的裁定意旨補正，而是提出補充理由書表明：本案情形已符合刑事訴訟法第455 條之16第1 項所規定：「案件調查證據所需時間、費用與沒收之聲請顯不相當者，經檢察官同意後，法院得免予沒收」，同意我們免予沒收。至此，應認為依此規定，我們已經沒有必要沒收扣案屬於振陽公司所有之記憶卡、點歌本。檢察官原先上訴認為應該沒收扣案之記憶卡、點歌本，而沒有考慮到要對振陽公司踐行正當程序所耗費時間與成本，顯不相當，自應認為此部分並沒有理由。
⒋另外就扣案的電腦伴唱機部分，原審判決已詳細說明：由於
扣案記憶卡、點歌本中，侵害告訴人著作財產權歌曲比例極低，足認以扣案電腦伴唱機點唱侵權歌曲之機率甚微，如果沒收電腦伴唱機顯有過苛之虞，因此依刑法第38條之2 第3項不予宣告沒收（原審判決第8 頁第15-16 行）。檢察官在此部分上訴理由雖然指稱：如此將造成侵權歌曲繼續存在扣案伴唱機、記憶卡、點歌本內，但實際上侵權歌曲應僅存在於記憶卡、點歌本內，伴唱機僅是從記憶卡內讀取播放而已，扣案記憶卡、點歌本，既然已經檢察官同意不予沒收，就沒有單獨另外就可以合法使用之伴唱機進行沒收的道理，此部分也應該認為檢察官上訴沒有理由。
㈢有關沒收部分撤銷的理由⒈原審判決就扣案記憶卡、點歌本內之侵權歌曲加以宣告沒收
，但並未踐行法定第三人參與沒收程序，雖然原審就此特別說明：因振陽公司之代表人○○○另案通緝中，可以認定為已經逃匿，顯然無法代表振陽公司到庭，所以沒有必要踐行法定第三人參與沒收程序。然而，即使○○○因逃匿而無法自己代表振陽公司參與沒收程序，並不一定就不能委任他人代理到場，刑事訴訟法第455 條之21第1 項即明文允許參與人可以委任代理人到場。此外，法院對於第三人應該踐行的正當法律程序，也不應該由法院替第三人預先考慮是否能夠到場，才決定是否予以通知。因為法院無從事先知道有待沒收之物，對於第三人是否意義重大，難以排除第三人有可能甘冒遭逮捕之風險，也要到場維護其對於待沒收物之利益。
無論如何，法院都不應該剝奪第三人的正當法律程序權益。因此，原審未踐行法定第三人參與沒收程序，就為相關沒收之宣告，這是違法而有瑕疵的，應該予以指明。
⒉另一方面，檢察官在我們審理中也已經同意不予沒收扣案的
記憶卡及點歌本，這一點則是原審所未能審酌，但就結果而言，原審就扣案的記憶卡及點歌本為相關沒收宣告，已經不能維持，再加上有前述的違法瑕疵，此部分應認為原審有所不當及違法，應依刑事訴訟法第369 條規定，由我們加以撤銷，且因檢察官已同意不予沒收，所以撤銷後，也無須就沒收部分另為判決，僅在此為理由之說明。
四、本案由檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 伍偉華法 官 蔡志宏以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 張君豪