智慧財產法院刑事判決106年度刑智上易字第11號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜興泰
黃慧華上二人共同選任辯護人 黃福雄律師
洪郁棻律師陳政熙律師
參 與 人 哿鑫國際股份有限公司代 表 人 黃慧華上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度智易字第38號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第15175 號），及移送併辦（107年度偵字第9690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜興泰、黃慧華均無罪。
參與人哿鑫國際股份有限公司之財產不予沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：杜興泰係哿鑫國際股份有限公司（下稱哿鑫公司）之負責人，黃慧華為該公司之業務經理，渠2人於民國101年間起，自美國進口「PHILIP B」品牌之護髮、洗髮、頭髮造型產品(下稱系爭產品)至國內販售。嗣上開品牌之臺灣代理商即紅創意有限公司（下稱紅創意公司）分別於102年11月16日及103年3月1日，向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申請註冊登記核准取得上開品牌「倒立花束」圖樣及「PHILIP B. 」文字之商標權（註冊/審定號分別為01608207、01629381號，如附圖一、二所示，合稱系爭商標），指定使用於護髮油、護髮品、頭髮造型劑、沐浴精、洗髮精等商品，現仍在商標權利期間，杜興泰、黃慧華明知未得商標權人即紅創意公司之同意，不得販售使用上開相同商標之商品，竟於103 年3 月1 日後，仍自美國進口「PHILIP B」品牌護髮油、洗髮精、頭髮造型劑等產品，且未經上開商標權人同意，於哿鑫公司在下列購物網站申請使用之拍賣頁面，為下列行為：㈠於PChome24h 購物網站，由哿鑫公司申請使用之拍賣網頁內，張貼販售使用系爭商標之洗髮、護髮及頭髮造型商品之訊息及圖片。㈡於PChome商店街網站內，由哿鑫公司經營之Jeela's Boutique 姬菈點藏商店頁面，張貼販售使用系爭商標之洗髮、護髮及頭髮造型商品之訊息及圖片，並將系爭商標使用於該網頁之「品牌故事」介紹網頁內。嗣經紅創意公司人員於PChome商店街網站下標購買，並於104 年5 月1 日收受哿鑫公司寄出之「PHILIP B.」髮質調理活力精華油60ml乙瓶，而悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字第128 號判例參照）。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告杜興泰、黃慧華犯商標法第95條（起訴書起訴被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌，惟檢察官於原審及本院已當庭更正起訴法條為商標法第95條，見原審卷第59背頁、本院卷五第377 頁），無非係以告訴人代表人吳慧生於偵查中之指述及告訴狀所提附件、系爭商標註冊證、哿鑫公司104年6月29日函文、紅創意公司於104年5月19日致PCHOME函文、PChome24h 購物網站「PHILIP B .」品牌產品販售、品牌故事列印資料、PChome商店街網站內之Jeela's Boutique 姬菈點藏商店販售產品頁面及品牌故事頁面列印資料、告訴人下標訂單明細、發票、取貨明細資料、PChome商店街郵件回函1 份、哿鑫公司103 年4 月6 日、4 月2 日、9 月5 日、10月19日、12月22日進口報單及Glamour Beauty Center之103 年4 月2 日、8 月28日、10月15日、12月18日之Invoice （發票），為其所憑主要論據。
四、訊據被告杜興泰、黃慧華固坦承有經營哿鑫公司並於網路上販售前開商品之事實，惟堅決否認有何違反商標法犯行，辯稱：系爭產品是向美商PHILIP ScoTT,INC.D.B.A PHILIPB, INC公司(下稱PHILIP B.公司)原廠代理商Glamour Beauty Center Inc(下稱Glamour beauty公司)輸入真品至我國販售，依商標法第36條第2項規定，商標權已耗盡，告訴人不得主張商標權；被告僅於系爭產品上黏貼中文產品說明，未加工、改造系爭產品成分或容器，且被告主觀上均認係以真品平行輸入銷售，無侵害商標權之犯意；又被告在系爭商標註冊前已輸入系爭產品於國內販售，亦符合同法第36條第1項第3款之善意先使用等語。經查：
(一)PHILIP B.公司為附圖一、二所示商標圖樣在美國之商標權人，告訴人為PHILIP B.公司在台獨家代理商，並經PHILIP B.公司之同意，於102年11月16日及103年3月1日在我國註冊取得系爭商標權等情，有告訴人與美商PHILIP B.公司所簽立之經銷合約書在卷足憑(見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第15175號卷，下稱偵卷，偵卷一第35至48頁)，而被告2 人經營之哿鑫公司未經告訴人之同意或授權，於系爭產品上使用系爭商標於網路上販賣等情，業經證人即告訴人代表人吳慧生於偵查中指證屬實（見偵卷二第230 至231 背頁），核與證人即紅創意公司委請之蒐證人員林詮鎰於警詢中證述其於網路上購得哿鑫公司販售之「PHILIP B.」髮質調理活力精華油1 瓶等情相符（見偵卷一第18至23頁），並有哿鑫公司104 年6 月29日函文（見偵卷一第30頁）、PChome24h 購物網站「PHILIP B .」品牌產品販售、品牌故事列印資料、PChome商店街網站內之Jeela's Boutique姬菈點藏商店販售產品頁面及品牌故事頁面列印資料、告訴人下標訂單明細、發票、取貨明細資料各1 份（見偵卷一第54至162 頁）、PChome商店街郵件回函1 份（見偵卷一第182 頁）、哿鑫公司103 年4 月6 日、4 月2 日、9 月5 日、10月19日、12月22日進口報單及Glamour Beauty Center 之103 年4 月2 日、8 月28日、10月15日、12月18日之Invoice （發票）各1 份（見偵卷二第31至43頁）、智慧局商標資料檢索服務列印資料2 份附卷可稽（見偵卷一第52至53頁），並有扣案之髮質調理活力精華油1 瓶及其照片可憑（見偵卷一第70至72頁），此部分事實，首堪認定。
(二)系爭產品為PHILIP B .公司原廠產品：
1.系爭產品是被告向Glamour beauty公司購買等情，有進口報單、出貨發票、銀行付款紀錄足稽（見偵卷二第5 至62頁），及Glamour beauty公司負責人Mike Melamed 經公證之宣誓書謂「茲證明哿鑫公司自2012年起向Glamour beauty公司訂購Philip B護髮產品」（見偵卷二第168 頁）可證，另經本院囑託外交部駐洛杉磯辦事處詢問Glamour beauty公司是否有出售系爭產品給哿鑫公司、產品來源為何，經其回覆稱：「是的，我們確實售予哿鑫公司『PHILIP B .』品牌商品。我們是向Philip B.公司授權之批發商購買系爭商品。」Glamour beauty公司並檢附102 年3 月至104 年5 月之「採購Philip B .商品單據」及「出售Philip B .商品予被告之發票」為憑，有外交部駐洛杉磯辦事處106年10月16日洛杉字第10640823280號函、107年4月20日洛杉字第10750607680號函附卷可參(見本院卷二第34至49頁、第320至373頁)。
2.由Glamour beauty公司所提的採購Philip B .商品單據(訂貨單、出貨發票、貨品運送單)可知，其售給哿鑫公司之系爭產品是向美商ULTIMATE BEAUTY COMPANIES(下稱Ultimate beauty公司) 或Ultimate beauty公司之子公司Nancy's Beauty公司所購入，經本院檢附Glamour beauty公司所提的上開採購單據囑託外交部駐洛杉磯辦事處詢問PHILIP B .公司，外交部駐洛杉磯辦事處查詢後回覆：「嗣經本處經濟組洽美商Philip B .公司，該公司副總裁Debra Grau於本年10月28日電郵回覆所詢問題略以，Glamour Beauty Center公司於2010年前係Philip B公司授權於洛杉磯實體店及線上銷售之批發商，惟並未被授權進行海外販售，爰Glamour Beauty公司自2010年以後或在海外銷售之Philip B .產品皆非來自Philip B .公司」等語，有外交部駐洛杉磯辦事處108年10月31日洛杉字第10850621390號函及所附之PHILIP B .公司副總裁Debra Grau電子郵件可按(見本院卷四第219至220頁、第233頁)，然上開回覆僅能證明Glamour beauty公司在2010年之後所販售之產品並非直接向PHILIP B .公司購買，但無法證明非Glamour beauty公司輾轉自他公司取得之Philip B.原廠產品。又依Philip B .公司提給外交部洛杉磯辦事處之該公司2017 年11月14日信函明載：「謹確認終止Philip B公司與Ultimate Beauty 公司間之經銷關係，對Ultimate Beauty 公司之終止包含子公司Nancy's Beauty公司、via Beaute公司及Ultimate Beauty 公司。」信中並附上其通知Ultimate beauty 公司之內容略以：「謹通知你我們終止與你及Ultimate Beauty 公司間之經銷關係…2014年10月我們要求你不能將我們的商品販賣予Mike Melamed及他的公司包含Glamour Beauty公司，你承諾我們不會賣我們的產品給Mike Melamed及Glamour Beauty，但你違反承諾…」(見本院卷四第234頁)，由此可知，Ultimate beauty 公司至少在2014年10月後、2017 年11月14日前與PHILIP B .公司間都還有經銷關係存在，且由上開內容可證，Ultimate beauty 公司確實有販售PHILIP B .公司產品給Glamour beauty公司，至於Ultimate beauty 公司販售產品給Glamour beauty公司縱使違反其與PHILIP B .公司之經銷合約，亦僅為其等內部契約違反問題，無法以此即認該產品非源自於PHILIP B .公司，故系爭產品應為PHILIP B .公司賣給Ultimate beauty 公司，Ultimate beauty 公司再販售給Glamour beauty公司，再由Glamour beauty公司賣給哿鑫公司等情，應堪認定。
3.再者，經本院比對扣案之哿鑫公司「PHILIP B.」髮質調理活力精華油與告訴人所提的紅創意公司同款商品，兩者僅有其上貼附的中文說明不同，其餘相同等情，有哿鑫公司及告訴人髮質調理活力精華油實品在卷可按(見本院外置證物)，並有該兩產品照片附卷可佐(見偵卷一第51、70至71頁)，亦難認哿鑫公司向Glamour beauty公司購買的產品為仿冒PHILIP B .公司商標之仿冒品。公訴人僅以PHILIP B .公司回覆稱「Glamour Beauty公司自2010年以後或在海外銷售之Philip B .產品皆非來自Philip B .公司」，即謂被告所輸入的系爭產品非Philip B .公司真品，尚嫌速斷，本案既無證據證明系爭產品是仿冒品，基於罪證有疑、利於被告之原則，即應認定系爭產品確實為Philip B .公司原廠產品。
(三)依商標法第36條2項前段規定，告訴人不得就系爭產品主張商標權：
1.按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權，商標法第36條2項前段定有明文。此為一般學說所稱的商標權耗盡原則，該條於82年11月19日制定，原條文僅定為「市場」，因不明確，故100年5月31日則將其修正為「國內外市場」，明示揭櫫我國商標法採國際耗盡原則，國內商標權人對真品平行輸入之商品不得主張商標權而禁止平行輸入，82年立法理由謂：「附有商標之商品由商標專用權人或經其同意之人於市場上交易流通後，商標專用權即已耗盡，對於持有或繼續行銷該商品之第三人，不得再為主張商標專用權。」100年立法理由謂：「本項為商標權國際耗盡理論之揭示。原條文中之『市場』，包括未明示之『國外市場』，為明定本法係採國際耗盡原則，爰增列『國內外』等文字。」並未記載該項之立法目的、緣由與內涵，是有關該項商標權耗盡之涵射範圍為何、應如何解釋與適用，無法由立法過程找到解答，因此有必要參考真品平行輸入之理論及國外見解，始能妥適適用該條規定。
2.真品平行輸入之理論：
(1)所謂真品平行輸入，是指由內國商標權人或經正式授權之獨家經銷商以外之人，未得內國商標權人或獨家經銷商之同意，將在外國適法貼附同一商標之商品輸入內國販賣，而與內國經銷商在市場上相競爭之行為。「真品」指此種在外國由外國商標權人合法貼附商標之商品，此乃相對於不法貼附商標之偽造商品；「平行輸入」則是指第三人未得到內國商標權人或獨家經銷商之同意而逕行輸入商品，恰和內國商標權人或獨家經銷商之正常輸入行為相對，即是兩個並行的輸入行為[footnoteRef:1]。真品平行輸入可能遇到兩種情形，一種為內外國商標權人為同一人，一種為內外國商標權人分屬不同人，但彼此間有契約上或經濟上 之關係，至於內外商標權人分屬不同之人，彼此間亦無任何關係，此乃相同之商標在各國偶然地被競合創造出來，縱然是在外國適法貼附同一商標之商品，惟其並非所謂「真正商品」，並非真品平行輸入之類型，且此種商品之輸入通說均認為構成商標權之侵害，學說判例均無異論[footnoteRef:2]。 [1: 王伊忱，真正商品並行輸入之商標權侵害問題，國立臺灣大學碩士論文，77年5月，頁7。] [2: 邱志平，真品平行輸入之解析，三民書局，85年3月，頁7至8。]
(2)肯定真品平行輸入不構成侵害商標權者，可分為「消耗說」與「商標功能說」兩種不同見解。「消耗理論」最早由德國法學家Josef所提出，嗣於1902年帝國法院「古龍水」判決建立此說之基礎。所謂消耗理論，指商品由商標專用權人或被授權使用人適法貼附商標而販賣流通時，商標權即因此而耗盡，所以，其後由於第三人販賣該商標商品，就不構成商標權之侵害[footnoteRef:3]。詮釋商標權耗盡理論有多種學說，有重複利得機會理論、默示的實施授權理論、所有權行使理論、流通阻礙防止理論、合理意思推認理論等。通說認為，商標權人對其商標權雖有獨占實施之權利，但依商標法取得排他性利得之機會應以一次為限，商標權依最初實施商標權及銷售商標品之行為，應已獲得合理之報酬、對價，因已具保護其商標權之積極功能，故而商標權人之專有實施權，應可不必再受保障。另有學說認為，商標權雖具有排他性效力之必要，但該效力對維護商標品轉售過程之自由競爭及交易安全等法益亦有不利之影響，為衡平商標權人權利與一般公眾之利益，似可將利用商標之態樣，區分為第一次利用行為(獨占性實施權)及第二次利用行為(如商標品之銷售、讓與)，凡商標權人從第一次利用行為，延續至第二次利用行為，並獲有利益者，應認其已獲有適當之報酬[footnoteRef:4]。另有學者認為，權利耗盡原則選擇智慧財產權所保護商品的第一次市場行為(包括直接銷售及授權他人製造而於市場待售的情形)為對價平衡的臨界點，當智慧財產權人依其自由意志執行第一次市場行為時，權利耗盡原則便即啟動，以第一次市場所得之銷貨收益或權利金作為智慧財產權人放棄控制商品於第一次市場行為後續流通的代價，創設權利耗盡的對價平衡。因此權利耗盡原則是奠基於對價平衡的法理上，其適用的正當性應該著重於第一次市場行為是否經智慧財產權人同意以及智慧財產權人是否能藉由第一次市場行為取得報酬，若第一次市場行為之執行非由智慧財產權人的自主意思，或智慧財產權人無法藉由第一次市場行為取得報酬，權利耗盡原則的對價平衡法理無法實現，故智慧財產權人對於商品未來的繼續流通仍享有控制權[footnoteRef:5]。又這裡所謂的報酬或報償，未必是第一次銷售的收入，包含授權金或任何經濟上之利益，甚至基於商業考量以無償贈與方式將商品第一次投入市場，亦包含在內。 [3: 邱志平，同前註2，頁21至22。] [4: 汪渡村，商標法論，五南圖書出版公司，2011年2月，頁188。] [5: 沈宗倫，由對價平衡觀點論智慧財產權耗盡原則之適用，國立中正大學法學集刊第23期，第187頁。]
(3)此外，亦有許多學者採用「商標功能說」贊成真正商品之平行輸入，蓋商標是營業者為識別自己和他人商品而使用之標識，商標具有表彰來源功能、品質保證功能、廣告功能，採此說者認為，在外國貼附商標者和在內國行使權利而主張其他人平行輸入構成商標權侵害者，是同一人或雖非同一人而在契約上、經濟上有結合關係（例如商標權人與被授權使用人；母公司與子公司關係）時，由於真正商品之平行輸入並不妨害商標表彰商品來源之功能（單一功能說），或不妨害商標表彰商品來源及品質保證功能（雙重功能說），即不違反商標法保護商標之目的，所以不構成商標權侵害，可以准予輸入。採商標功能說者又分為「單一功能說」與「雙重功能說」，「單一功能說」者認為商標之本質在「表彰來源」，因此在內外國商標權人是同一人時，真正商品之平行輸入，並無引起商品來源混淆之虞，但在內外國商標權人並非同一人，而有契約上或經濟上之結合關係時，真正商品之平行輸入，此時商標仍表彰商品出自此一群企業，故仍不致引起商品來源混淆，而不侵害商標權，至於平行輸入者輸入品質為適應其他市場之商品，雖然品質略有差異，但商標所表彰來源功能仍不受影響，不構成商標權侵害；「雙重功能說」者認為商標之功能除表彰來源外，尚有品質保證功能，因此平行輸入同一商標而品質有差異之商品，損害商標之品質保證功能，對內國消費者而言，將導致商品品質之誤認，亦破壞商標權人之信用，故構成商標權侵害[footnoteRef:6]。 [6: 邱志平，同前註2，頁26至29。]
3.外國立法例與實務見解
(1)美國美國聯邦法律中與商標商品平行輸入有關者，為美國商標法(Lanham Act)第32條第1款、第42條、第43條，及美國關稅法第526條、第337條。美國就上開條文之適用，建立下列準則：平行輸入商品與內國授權經銷之商品不存在實質差異時，若該產品為美國製造，出口後再反銷進入美國，或美國商標權人或與其有聯營關係之企業，在國外將商品投入市場，則允許平行輸入。但當商品與國內商品有實質性差異時，則禁止平行輸入。所謂實質差異乃在該差異是否會影響消費者做出購買商品之決定，包含物理上差別，如品質、容量、構造、成分、化學組成、功效、包裝、標籤或說明書之語言、贈獎、原商品已被改動等；非物理上差別，如品質管控機制、保固範圍、售後服務等[footnoteRef:7]，上開差別均被美國法院認為是「有實質差異」，因此美國允許平行輸入之機會實屬不高。 [7: 余翔，美國商標權耗盡與平行輸入法律、判例、理論及現行準則，科技法律透析，2001年6月，頁31至42。何愛文、林威融，真品平行輸入是否構成商標侵害？-從中國大陸米其林輪胎商標侵權案談起，專利師雜誌，2011年7月，第5至9頁。]
(2)歐盟歐盟採歐盟耗盡，來自歐盟以外第三國之平行輸入是被禁止的。歐盟商標規則第15條規定：「歐盟之商標權人或經其同意之人以其商標在歐洲經濟區內進行交易後，商標權人無權禁止使用該商標在商品上(第1項)。當商標權人有正當理由反對商品之再銷售，特別是商品之狀況在進入市場後發生變化或變壞者，無第一項之適用(第2項)。」歐盟法院曾在Centrafarm/Winthrop案中表示，商標權人不得禁止平行輸入之商品進口，當該商品係來自其他會員國是由商標權人本身或經其同意之人在市場上交易流通者，其依據為「共同之權利來源理論」。所謂「共同權利來源」，除指商品均來自於同一商權人外，尚包括來自經商標權人同意之人，亦即與商標權人具有法律上或經濟上相關連之人，所謂「法律上或經濟上之關連性」，係指二者間定有授權契約、銷售契約或具有其他經濟上之關連性，換言之，進口之產品係來自同一人、來自被授權人、關係企業、受託製造或國內之獨家代理商等。在HIT案中，歐盟法院更進一步表示，當出、進口國就商標之使用係「在共同的控制下」時，亦不得禁止來自他會員國之平行輸入，但當此種共同的控制關係不再存在時，則可禁止平行輸入。針對於「控制」，歐盟法院所強調的是對品質控制的可能性，特別是進口國商標權人是否有可能控制輸入商品的品質，若其根本無法控制商品之品質，即會危及商標之來源功能，因此可以禁止其平行輸入[footnoteRef:8]。歐盟法院並特別說明，此經濟連結關係所派生的商標物品質控管， 乃建立於管控之機會，而非實際管控實施之有無，若最終未能利用此機會確定進口之合法商標物的品質，進口國商標權人應忍受此不利後果，不得再以混淆誤認危險的存在而主張平行輸入侵害商標權[footnoteRef:9]。 [8: 陳昭華，商標法之理論與實務，元照出版社，2018年10月，頁188至189。] [9: 沈宗倫，第一次銷售理論之擬制同意與商標權利耗盡-評智慧財產法院105年度民商上字第14號判決，月旦法學雜誌284期，頁180。]2017年12月20日，歐盟法院在Schweppes案中進一步表示，縱然進口國與出口國商標權人間不存在經濟連結關係，若二者之行銷政策共通，旨在建立註冊商標的全球形象，此時權利耗盡原則亦可啟動，正當化合法商標物平行輸入的進行[footnoteRef:10]。該案事實為Schweppes集團在世界各國註冊有「Schweppes」商標，於1999年將註冊於英國的「Schweppes」系列商標移轉予可口可樂公司，進口商Red Paralela自英國輸入可口可樂公司所製造之「Schweppes」商品至西班牙，西班牙商標權人Schweppes集團即對進口商提起訴訟，進口商以該商標權已經耗盡為抗辯。巴塞隆納法院整理了數個問題向歐盟法院提問，請其作出先行裁決，而歐盟法院於2017年做出上開回覆後，巴賽隆納地方法院即根據前述解釋及相關證據，認定本件有權利耗盡原則之適用。然上訴後西班牙上訴法院推翻原判決，認為兩平行商標權人間是否具有「經濟連結」關係的證據須達到無庸置疑的程度，上訴法院檢視相關證據，認為Schweppes集團的廣告包含了整個歐洲地區，Red Paralela提出的廣告資料僅是以英文表述而已。至於產品瓶身由於版面有限，一般僅能以類似的格式標示品名和商標，亦無足僅依類似的產品外觀認定兩平行商標權人間有經濟連結關係。又兩平行商標權人各自宣稱其等與英國及創始人的淵源，僅是在陳述以往歷史事實，兩平行商標權人分別在相異時間點申請註冊相同或者類似的系列商標，亦僅能顯示其等各自在其商標權領域範圍內為確保權利而作努力，無從看出雙方協議將Schweppes作為全球單一品牌加以推廣。再者，兩平行商標權人在荷蘭對於銷售的明確協議不代表全球均比照辦理，Schweppes集團單純對於可口可樂集團在歐盟以外區域，於阿里巴巴等電子商務平台銷售之模式保持沉默，不能被解讀為其同意拋棄在西班牙領域行使商標權，因此認定本件並無權利耗盡原則之適用[footnoteRef:11]。 [10: 沈宗倫，同前註9，頁180。] [11: 聖島智慧財產專業團體，智慧財產歐盟：商標權利耗盡原則僅適用於第一次銷售時國內外商標權人同一或有經濟連結時，http://www.saint-island.com.tw/TW/News/News_Info.aspx?IT=News_1&CID=266&ID=1545]
(3)日本
日本並未以法律明文肯認真品平行輸入，而是以實務判決認定真品平行輸入「不具實質違法性」，故不構成侵權行為。最初日本法院是反對真正商品平行輸入的，在1965年Nestle案中，瑞士商擁有Nescafe商標，並在日本由其子公司註冊該商標，另有第三者自外國輸入真正的Nescafe咖啡在日本販售，東京地方法院認為該第三人侵害日本商標權人商標權[footnoteRef:12]。嗣1970年日本法院改變見解，在PARKER案中，美國製造商在美國及日本為PARKER商標之商標權人，被告取得PARKER商標之專屬授權而向美國製造商輸入商品在日本販賣，原告從香港購買美國製造商所合法製造銷售之PARKER商標商品輸入至日本，大阪法院從商標之「表彰商品來源功能」以及「品質保證功能」出發，認為商標最終保障對象為消費者，並非僅保障商標權人的利益。即使是商標屬地主義的適用範圍也必須反映商標保護的精神，著重是否對商標的功能有所侵害來決定。而該進口商所進口的商品即為美國商標權人所產製，且品質相若，對於消費者而言沒有混淆商品品質的危險，貼附該商標之商品並沒有違反消費者對該商標的信賴，亦無損商標權人的信用或營業利益。因此平行輸入商品不具侵害商標功能的違法性，故不構成商標權侵害[footnoteRef:13]。 [12: 王伊忱，同前註1，頁56。] [13: 鄭耀誠，商標權耗盡與平行輸入，聖島智慧財產專業團理，實務報導(電子報)第19卷第6期。]平成15年2月27日最高法院在フレッドペリー事件中揭示平行輸入不構成商標權侵害的一般判斷基準為：1.該商標為外國商標權人或經該商標權人同意之人所合法貼附者(真正商品性)；2.該外國商標權人與日本商標權人為同一人，或在法律上或經濟上得視為同一人，使得該商標得以表示與日本商標為同一來源者(內外權利者同一性)；3.日本商標權人得直接或間接對該商品進行品質管理，且該商品與日本商標權人所貼附之註冊商標商品所保證之品質無實質差異者(品質同一性)。有關真正商品性之要件，平行輸入之商品必須為真正商品，此為承認平行輸入抗辯之前提要件；有關內外權利者同一性要件，乃過往法院判決所建立之標準，在以往案例中，要求外國商標權人為總經銷商(法律上得視為同一人)或與外國商標權人有資本關係存在(經濟上同一人或得視為同一人)。而有關經濟上同一性，有判決認為在外國販賣商品者為日本商標權人100%子公司的47%出資者，被認為內外權利者具同一性，相反的，有判決認為，內國商標權人取得在外國販賣商品者之日本總代理人公司股份的三成，與總代理店有業務合作關係，仍不具同一性；有關品質同一性要件，在本案之前，關稅實務認為平行輸入之商品與商標權人在內國流通之商品間品質無差異時始能成立平行輸入抗辯，但本案最高法院則是著重在品質之管理[footnoteRef:14]。 [14: 茶園成樹，商標法，有斐閣，2014年4月5日，頁227至229。]大阪地方裁判所平成27年（ワ）第5578號絨毯案則擴大上開第2要件的「法律上或經濟上關係」適用範圍。該案原告株式会社絨毯ギャラリー（下稱絨毯公司）與伊朗ZOLLANVARI公司簽訂總代理契約，批發進口伊朗手織絨毯進入日本，後絨毯公司分別以「ZOLLANVARI及動物圖」、「ZOLLANVARI」以及「ゾランヴァリ」向日本特許廳申請商標註冊， 日本特許廳審查上開3件商標申請案時，發現該等商標為伊朗ZOLLANVARI公司之著名商標，在日本境內已為消費者所熟知，乃向絨毯公司發出拒絕通知書。嗣絨毯公司向伊朗ZOLLANVARI公司取得商標註冊同意書，日本特許廳乃核准絨毯公司上開3件商標註冊。被告有限会社オリエンタルアート（下稱Oriental公司）進口伊朗ZOLLANVARI公司產製之絨毯商品在網站上販售，大阪地方裁判所在判決中認定了Oriental公司所進口之商品均為伊朗ZOLLANVARI公司所產銷之商品，雖然標籤上略有差異，但品質與在日本國內銷售者相當後，認定絨毯公司之所以得以在日本註冊該3件商標，乃基於伊朗ZOLLANVARI公司之同意，可將絨毯公司與伊朗ZOLLANVARI公司視為一體，故Oriental公司之進口銷售行為以及在網站上使用上開商標作為銷售商品之說明，並未妨害商標識別來源的功能，故不具侵害商標權的違法性[footnoteRef:15]。該案上訴後，於平成29年9月21日經大阪高等裁判所平成29年(ネ)第245号駁回絨毯公司之上訴。 [15: 鄭耀誠，同前註13。]
(4)小結：美國對於真品平行輸入之見解著重在商品間是否有實質差異，只要有細微差異即不允許平行輸入，因此造成商品較難以進入美國市場，有礙商品自由交易流通，與我國商標法第36條第2項採國際耗盡原則之精神較為不符。
歐盟非採國際耗盡，亦非採國內耗盡，而是採歐盟耗盡，為使貨物能在歐盟境內自由流通，故歐盟法院對於「法律上或經濟上之關連性」採較寬鬆之認定，即使內外國商標權人已各自生產產品而無經濟上之關連，然只要行銷政策共通、共同建立註冊商標全球形象，即被認為有法律上或經濟上關連性，即可耗盡內國商標權，使商品自由流通，我國是否可作相同之解釋，不無疑問。
日本實務是以商標功能說來建構真品平行輸入之理論基礎，絨毯案之情節與本案情節幾乎相同，然日本法院對於平行輸入之第三要件為「日本商標權人得直接或間接對該商品進行品質管理」，惟原告絨毯公司(即日本商標權人)僅為伊朗ZOLLANVARI公司之總代理商，何以能對其所代理商品之品質進行品質管理而滿足第三要件之要求，尚屬有疑。
4.我國之適用：
(1)我國82年商標法第36條第2項商標權耗盡規定增訂前，我國最高法院對於真品平行輸入案例有二：最高法院81年台上字第2444號：本件事實為日商明治公司在台灣註冊「チェルシーCHELSEA」及「CHELSEA 及圖」商標於糖果等商品上，其並將商標權授權台灣明治公司，嗣台灣明治公司發現三邦公司自新加坡輸入由印尼廠商製造之糖果商品使用「CHELSEA」商標，台灣明治公司即對三邦公司提起商標侵權訴訟，最高法院認為「真正商品之平行輸入，其品質與我國商標使用權人（按：即被授權人台灣明治公司）行銷之同一商品相若，且無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞者，對我國商標使用權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，並可防止我國商標使用權人獨占國內市場控制商品價格，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之餘地，享受自由競爭之利益，於商標法之目的並不違背，在此範圍內應認為不構成侵害商標使用權」。
最高法院82年台上字第5380號：本件事實為美商西北石油公司為美國及我國「CITGO及圖」商標之商標權人，被告原為美商西北石油公司代理商，代理期間過後向美國另一經銷商進口同屬美商西北石油公司產製相同品質之油品至我國販售，最高法院認為「商標法之立法目的，在於保障商標專用權及消費者之利益，用以促進工商企業之正常發展，為同法第一條所明定，凡未違背此立法旨趣之行為，即難認有侵害他人商標權利犯罪之故意。又商標專用權人於產銷附有其已註冊商標圖樣之商品，常借助其代理商、經銷商，或一般之進出口貿易商、批發商、零售商等中間銷售商，方能售達消費者手中，形成一整體之產銷商業行為，而商標專用權人，每為維護其商譽，復常約束其所特別指定之代理商或經銷商，負有對消費者保證商品之來源、品質，及未逾有效期限，與良好售後服務等義務，此等代理商及經銷商，自非其他中間銷售商所能擅自冒名使用。故在不違背商標法之立法本旨範圍內，應認為商標專用權人為達銷售商品之目的，於產銷其附有商標圖樣之商品時，除其指定之代理商、經銷商外，亦已概括授權一般進出口商、批發商、零售商等其他中間商，在不致使消費者發生混同，誤認為該商品之製造商、出品人，或其指定之代理商、經銷商之前提下，得原裝轉售商品，並得以為單純商品之說明，適度據實標示該商標圖樣於商品之廣告、標帖、說明書、價目表等文書上，使消費者足以辨識該商品之商標。揆之同一法理，『真正商品平行輸入』之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上。」是在商標法82年增訂商標權耗盡規定前，最高法院對於內外國商標權人同一人時，已由商標功能著眼，肯定我國商標法國際耗盡的原則。然適用最高法院上開見解時，應留意其案例事實為「內外國商標權人為同一人」之情形，在此情形下，因為商標表彰之來源均為同一人，輸入之商品又與我國之同一商品品質相若，無引起消費者誤認之虞，故才允許其平行輸入。若對該判決之解讀僅著重在「真正商品之平行輸入，其品質與我國商標使用權人行銷之同一商品相若，且無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞者」，會誤解為若內外國商標權人不同人且無任何關係時，自外國輸入該外國商標權人在該國合法註冊商標之商品，因為品質與內國商品品質相若，消費者不會混淆誤認，而得允許平行輸入，即有違誤，因相同之商標在各國偶然地被競合創造出來，縱然是在外國適法貼附同一商標之商品，惟其並非所謂「真正商品」，並非真品平行輸入之類型，且此種商品之輸入通說均認為構成商標權之侵害，已如前述，此部分不可不察。
(2)我國商標法第36條第2項前段規定：「按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。」其條文內涵應如何解釋及適用，可參酌前開理論、外國見解。首先，在「商標註冊屬地原則」下，一國註冊商標權之內容、範圍及效力，當依該註冊國之規定為之，所討論之商標權是否應耗盡，亦指內國商標權，商標法之規範內容不會觸及依照其他國家法律取得他國商標權之人。因此當附有註冊商標商品第一次投入的市場是在國外時，本項應詮釋為「該商品是由『內國商標權人或經內國商標權人同意之人』在國外流通時，始發生『內國商標權人』不得就該商品主張商標權之效果，自不待言。
(3)於內外國商標權人為同一人時，有時在外國市場流通商品者為商標權人本人，有時則為該商標權人之經銷商、代理商、母子公司、受託製造者，後者之情形，因該些人將商品流通之行為當然是經過內國商標權人同意，自為商標法第36條第2項前段所稱「經其同意之人」，故縱使該商品第一次流通之行為非內國商標權人所為，其內國商標權亦已耗盡，不得禁止平行輸入。
(4)於內外國商標權人為不同人時：此時又有兩種態樣，一為外國商標權人為內國商標權人之經銷商、代理商、母子公司、受託製造者，此時雖然商標權人是不同人，但事實上該些人將商品在國外市場流通商品之行為，理論上亦是得到內國商標權人同意，且內國商標權人已從中取得報酬或經濟利益(若為母子公司則報酬歸屬同一集團，若為經銷商代理商或受託製造者，內國商標權人會取得授權金或銷售商品報酬)，自可將該些人解釋為商標法第36條第2項前段所稱「經其同意之人」，是內國商標權人不得禁止平行輸入。然當角色互換，若內國商標權人是外國商標權人的經銷商、代理商時，即本案之情形，則外國商標權人顯非內國商標權人的「經其同意之人」，此時是否有商標法第36條第2項前段商標權耗盡原則之適用，即生疑義。
本院105年度民商上字第14號判決由對價平衡即報償說之觀點切入，認為：「商標權人既將附有商標商品於市場上流通並取得合理報酬或對價，其商標權已獲得滿足，自不得對商標權人已為第一次銷售之商品再重複行使商標權，禁止他人在市場上再次銷售該產品…系爭產品並非由被上訴人（即本案告訴人紅創意公司）在市場為第一次流通，對本件被上訴人而言，其對系爭產品既無『第一次銷售行為』，而從未對系爭產品取得任何報酬，則自無所謂『商標權耗盡』可言…商標法第36條第2 項商標權耗盡原則，其適用對象本為附有商標商品於第一次銷售時國內外商標權人為同一人之情形，而本件上訴人（即本案參與人哿鑫公司）購入系爭產品進而於我國銷售時，系爭商標之國內外商標權人即已屬不同人，上訴人對此知之甚詳，上訴人所購入之系爭產品，對美國PHILIP B公司固可主張權利耗盡，然不得對被上訴人主張。」然即使採報償說，若外國商標權人為內國商標權人之經銷商、代理商時，即使內外國商標權人為不同人，但內國商標權人就其經銷商、代理商在外國流通其商品，實已取得相當報酬，其內國商標權應耗盡，故上開判決將商標第36條第2項之適用限於內外國商標權人同一人之情形，確有未妥。然而，該案之內國商標權人為代理商，確實未因該商品之第一次流通而取得任何報酬(不只未取得該商品第一次銷售之對價，亦未從中獲得任何經濟利益)，若以報償說來思考，其商標權並未耗盡。
關於上開情形，有論者謂：「權利耗盡原則之適用應有三個要件：(1)為第一次市場銷售的標的物應為合法商標物。該商標物須由商標權人或其合法授權製造者，商標附著於此物之行為，亦須由商標權人為之或經其同意；(2)為須有合法商標物第一次市場銷售行為之作成。第一次銷售行為之遂行，提供商標權人就合法商標物所期待之商標使用狀態，向買受人取得報償的機會，作為未來商標權權利耗盡的對價，正當化權利耗盡之法效，因此合法商標物的第一次市場銷售為商標權人之專屬權利，任何干擾而替代此第一次銷售之行為，將使權利耗盡原則無法啟動；(3)為第一次市場銷售行為需為商標權人作成，或作成經由商標權人之同意，包含明示同意與擬制同意。關於第一個要件，合法商標物不僅要由商標權人製造或授權製造，其合法與否更繫於商標權人對於商標附註於商品的商標使用狀態，是否為商標權人所允可。水貨商(按：即本案參與人哿鑫公司)於美國商標權人(按：即PHILIP B.公司)官網購買商品，其附著於系爭商標相同之美國註冊商標，應為合法商標物；關於第二個要件，水貨商是由與美國商標權人之買賣交易，取得商品所有權，故水貨商所購買之合法商標物，乃是來自於商標權人對外販售，非為其他非法來源，故水貨商所購得之合法商標物，應是基於商標權人第一次銷售行為而來；第三要件，本案國內商標權人(按：即本案告訴人)與美國商標權人就相同商標，分別為我國及美國之商標權人，系爭商品是由水貨商在美國商標權人官方網站所購得，足見系爭商品之第一次銷售行為發生於美國，且是由美國商標權人所同意，我國商標權人對之無由加以同意，若以系爭商標而言，系爭商品之第一次銷售行為似未獲得我國商標權人之明示同意。但我國商標權人是美國商標權人的獨家銷售商，以美國商標權人所產製之商標物於我國販售，我國商標權人與美國商標權人間似存在經濟連結關係，亦即雙方可透過零售關係的約定，控制輸入合法商標物之品質，故合法商標物於出口國之第一次銷售行為，縱未得到進口國商標權人明示同意，基於進口國與出口國商標權人之經濟關係，當解釋為已受進口國商標權人之『擬制同意』。」[footnoteRef:16]其見解精闢，極具參考價值，但是其第一要件與第二要件，是以美國商標權人之立場來論述，第三要件是以我國商標權人立場來論述，本院認為若要依其所建立之要件來探討我國商標權人之商標權是否耗盡，第一個要件，有關是否為合法商標物，似應以該商標物是否由我國商標權人或其合法授權之人所製造來認定，第二個要件，有關商標權人是否有合法商標物之第一次市場銷售行為，似應以水貨商購得的系爭商品是否為我國商標權人之第一次銷售行為而來以資認定。再者，其第三要件中的「擬制同意」是參考歐盟法院HIT判決而來，本院認為，雖歐盟法院在HIT案中揭示所謂的「品質控管」是指有無控管可能性，而非有無實際控管之作為，然歐盟法院在之前判決中對於所謂「經濟上之連結」例示之數種態樣，包含：由商標權人之被授權人、母公司、由同集團之附屬公司，抑或是其獨家經銷商將標有商標之商品投入市場等，依此，內國商標權人對其被授權人、母公司、同集團附屬公司、其獨家代理商在國外所投入市場之商品，當然有品質控管可能性，但是當主客體對調，內國商標權人為外國商標權權人之被授權人、獨家代理商時，其等對於原廠在國外所生產之產品有無「控管可能性」，顯非無疑，若無控管可能性，則依歐盟法院見解是可以禁止平行輸入的，故以此來解釋本案的內國商標權人（即告訴人）對於外國商標權人（即PHILIP B.公司）於美國的第一次銷售行為已得到告訴人之「擬制同意」，是否妥適，不無疑問。 [16: 沈宗倫，同前註9，頁176至177、182至184。]亦有謂：「商標權人以相同圖樣自行或『授權他人』於不同國家註冊商標，雖然在屬地主義概念下是不同的商標權，但其圖樣相同，本質上排他權的發生亦源自於同一權利人（商標權人或『其授權註冊之人』），因此，是否發生耗盡結果自應從整體觀之，不應受制於不同註冊國家別。」、「不同國家之商標權人即便不同，只要彼此具有授權或法律上之關係，即生耗盡結果及內國商標權人不得禁止真品之平行輸入。若認為國內外商標權人必須同一人始有國際耗盡可言，不僅適用範圍過於狹隘，商標法第36條第2項之由商標權人「『或其同意之人』文字亦無適用餘地。」[footnoteRef:17]其論述亦頗有見地，然而，商標法第36條第2項可適用在內外國商標權人為同一人，但由其被授權人、經銷商代理商或受託製造商為第一次流通之情形，此時該些人即為「或其同意之人」，已如前述，故不能以商標法第36條第2項記載「或其同意之人」即謂內外國商標人必為不同人。再者，條文是規定「…商品…或經其同意之人於國內外市場交易流通」，因此內國商標權人所同意者應為「將該商標商品於國外市場交易流通」，單純同意他人註冊相同或近似圖樣之商標，是否即等同於同意他人將該商標商品於國外市場流通，進而耗盡內國商標權人商標權，顯非無疑，例如內國商標權人並未打算經營外國市場，因此同意外國商標權人註冊相同或近似於內國商標權人之商標，然兩人間之經濟連結僅止於此，之後各自經營其商標、各自生產商品並各自建立商譽，消費者亦可區辨兩者表彰不同來源，縱使其等間曾有「同意授權註冊商標」之法律上或經濟上關係存在，但此時兩商標所表彰之商品來源已然有異，自不應對內國商標權人產生耗盡之效果，若僅因「商標權人以相同圖樣自行或『授權他人』於不同國家註冊商標，其圖樣相同，本質上排他權的發生亦源自於同一權利人」，即謂應耗盡內國商標權，似有再商榷餘地。 [17: 李素華，屬地主義與商標權耗盡之釐清，月旦法學教室第181期，頁32。]又本院105年度民商上字第14號判決上訴後，經最高法院於109年1月16日以108年度台上字第397號判決謂：「商標權人以相同圖樣自行或授權他人於不同國家註冊商標，雖然在屬地主義概念下是不同的商標權，但其圖樣相同，本質上排他權的發生亦源自於同一權利人，不同國家之商標權人，只要彼此具有授權或法律上關係，亦對經授權註冊之商標權人發生耗盡結果。…系爭產品由美國原廠之PHILIP B.公司出售流通於市場後，倘無發生變質、受損之虞或有其他正當事由等情形，則系爭商品所附之『PHILIP B』商標之權利耗盡，是否未及於經PHILIP B.公司同意在我國取得同一圖樣商標權之被上訴人？原審未察，逕謂被上訴人未自系爭商品第一次銷售或流通時取得報酬，商標法第36條第 2項規定權利耗盡原則僅適用於國內外商標權人為同一人之情形，而為不利上訴人之判斷，不無違誤。」然內外國商標權人間縱有「同意註冊商標權」之法律上或經濟上關係，未必「應耗盡內國商標權」，已如前述，又在商標屬地主義原則下，各國商標專用權之取得、存續、變更、喪失、撤銷、耗盡等等法律效果，均依各該國家之相關規定，各國商標權無拘束他國效力，在他國發生之任何法律效果，亦對本國之商標權不生影響，故無論內外國商標權人是否相同，外國商標權即使在外國耗盡，內國商標權之效力仍不會受到外國商標權利效力之拘束，因此，系爭產品所附商標縱使在美國商標權耗盡，但在我國之商標權效力為何仍應依我國商標法規定來論斷，若謂「系爭商品所附之PHILIP B商標之權利耗盡，應『及於』經PHILIP B.公司同意在我國取得同一圖樣商標權之本案告訴人」，是否與商標屬地主義原則有違，值得思考。
(5)是否允許真品平行輸入之議題，本就是商標權人利益保護與自由貿易原則之利益衡量問題。對商標權人而言，如果能阻止他人平行輸入，使內國商標權人成為該商品在該國的唯一供給者，即可避免其在不同國家所劃分的價格差別遭破壞，維持其在該國較高的銷售利益；對自由貿易市場而言，讓貨物自由流通可促進經濟自由化，使國內市場競爭活絡，且消費者亦可享受到優惠之價格利益。故商標權耗盡之市場範圍及要件為何，因各國立場不同而有不同之取捨，如美國及歐盟等已開發國家擁有較多國際著名商標，故傾向有地域限制的耗盡理論。我國雖採國際耗盡，但商標法第1條立法目的在「保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展。」因此解釋商標法第36條第2項之適用範圍時，必須兼顧上開目的之調和，方不失商標法之立法目的。在內外國商標權人不同人，且內國商標權人為外國商標權人之代理商、經銷商時，該外國商標權人實難認為是我國商標法第36條第2項前段所稱「經其（內國商標權人）同意之人」（故才有學者引進前述「擬制同意」之法理來解決問題），然內國經銷商、代理商在國內行銷之商品若與外國商標權商品表彰相同商品來源，其實不會危害商標表彰來源之功能，不應禁止平行輸入，此時內外國商標權人應可視為同一人，而可允許商品平行輸入。故本院認為，商標法第36條第2項前段「由商標權人或經其同意之人」的「商標權人」，應可解釋「包含得與該商標權人視為同一人」者，而所謂的「得視為同一人」，本院認為應指「兩者間有法律上或經濟上關係（如為關係企業，或為代理商、經銷商、受託製造商等相類似關係），且商標表彰相同商品來源時」，始得「視為同一人」。因此，若內國商標權人經過相當努力，建立自己獨立之商標商譽，使消費者得以認識該商標僅表彰內國商標權人之商品，而非認知該商品是來自於與該內國商標權人有特殊關係的外國商標權人商品，則此時平行輸入之商品會危害內國商標權表彰來源之功能，自不應耗盡其商標權而可禁止平行輸入。另若外國原廠交付給內國經銷商、代理商之商品是專為內國市場所特別設計，與在外國同一商標流通之商品不同，且內國商標權人在行銷時亦強調其獨特性，使消費者認識其商標商品與外國商標權人商品有所區隔時，亦屬內國商標權人已建立自己獨立商譽，此時即得禁止平行輸入。
(6)據此，本院認為商標法第36條第2項前段應依上開解釋略為擴張其範圍，即適用商標法第36條第2項前段應符合下列要件：1.商品須為內國商標權人(包含得視為同一人者)或經內國商標權人同意之人所合法貼附者；2.該商品為經內國商標權人(包含得視為同一人者)，或經內國商標權人同意之人在國內外市場所流通。而所謂「得視為同一人」，指「兩者間有法律上或經濟上關係（如為關係企業，或為代理商、經銷商、受託製造商等相類似關係），且商標表彰相同商品來源者」。
(7)上開要件來分析本案系爭產品是否商標權耗盡。查本案系爭產品所貼附之系爭商標為外國商標權人PHILIP B.公司所合法貼附，且為外國商標權人PHILIP B.公司在外國所流通，已如前述。告訴人為PHILIP B.公司在台總代理商，其與PHILIP B.公司有經濟上之連結關係存在，又告訴人在我國雖為系爭商標之商標權人，但未使用系爭商標生產自己商品，而是向PHILP B.公司所進口，且告訴人於推銷系爭商標商品時，標榜「源自美國頂級富豪聚集的比佛利山莊」、「Philip B享譽國際護髮宗師、好萊塢潮髮必BUY NO5.」、「好萊塢時尚潮髮精品PHILIP B，總代理紅創意有限公司」、「特別邀請知性美女朱衛茵小姐擔任一日店長，傳遞國際護髮宗師Philip B先生的美髮概念，與您分享好萊塢明星最愛的美麗髮寶」(見本院卷二第88、116、121、177頁)，不僅強調自己是PHILIP B.公司的總代理商，且強調系爭產品是源自美國、好萊塢時尚精品、享譽國際護髮宗師等等，使我國消費者認識系爭商標所表彰之商品來源為美國的PHILIP B.公司，顯見告訴人並未建立自己商譽，致內國商標權人(即告訴人)與外國商標權人(即PHILIP B.公司)之商品均表彰相同來源，依上開說明，PHILIP B.公司與告訴人即得視為同一人，依前開所稱商標法第36條第2項前段之2項要件來檢視：1.系爭產品為與告訴人得視為同一之人(即PHILIP B.公司)所貼附者；2.系爭產品為經與告訴人得視為同一之人(即PHILIP B.公司)在國外市場所流通。是系爭產品滿足商標法第36條第2項前段之要件，則告訴人自不得就系爭產品主張商標權，被告輸入系爭產品並於網路上販賣之行為，即不構成商標法第95條、第97條之罪。
(8)告訴人雖稱：其為系爭商標之商標權人，必須花費維護商標權及行銷商標，而本案其對於系爭產品從未取得第一次銷售之報酬，卻要耗盡其商標權，對代理商沒有保障，以後不會有人想要去花錢取得代理權云云。然查，若本案係由PHILIP B.公司在我國註冊為商標權人，此時內外國商標權人同一人，依商標法第36條第2項規定，告訴人縱為台灣唯一代理商，亦無法禁止他人平行輸入真品，而在商品自由貿易市場下，商品本有水貨及公司貨之區別，並非所有消費者都會為了價格較低而購買水貨，公司貨之市場仍占多數，因此即使水貨市場存在，然代理商仍有其經營空間。本案認定告訴人商標權耗盡，雖從報償說來看對告訴人並不合理，畢竟告訴人確實未因系爭產品的第一次流通行為取得任何經濟利益，然告訴人選擇與PHILIP B.公司訂定此種經營模式，未在取得系爭商標後，使用該商標生產自己商品，建立自己之商譽，讓系爭商標於國內所表彰之商品品質、來源與PHILIP B.公司不同，致告訴人於國內所販賣之系爭商標商品，與PHILIP B.公司在外國流通之商品，均表彰商品都源自於PHILIP B.公司，此時進口商輸入該等商品，既然不影響商標表彰來源之功能，且能促進價格競爭、有助於商品自由流通，上開公益之保護應優先於內國商標權人私益之保護，而應允許商品平行輸入，此乃利益權衡之結果，亦無違商標法第1條之立法目的，至於若有第三人仿冒系爭商標，告訴人仍可本於商標權人地位行使商標權，是告訴人取得系爭商標權並非完全無實益可言，故告訴人上開主張，並無理由。
(四)本件無商標法第36條2項但書規定之適用：按商標法第36條第2項但書規定：「為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者。」無耗盡規定之適用，商標權人仍得對該商品主張其商標權。本件被告雖於102年3月間舉辦抽獎活動，將所輸入之頭皮調理潔淨洗髮露分裝為10ML包裝作為贈品，此為被告杜興泰、黃慧華所不爭執，並有姬菈點藏網頁販售資料、10ML頭皮調理潔淨洗髮露照片(見偵卷一第292、295頁、偵卷二第179至182頁)可證，但告訴人是於102年11月16日及103年3月1日才取得系爭商標註冊，是被告為上開行為時，告訴人並未取得系爭商標權(系爭商標當時在國內並未註冊)，系爭商標尚不受我國商標法保護，故被告2人之行為縱有損及商品原來狀態，亦無侵害任何人之商標權可言。
(五)再按「以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」商標法第36條第1項第1款定有明文。查：
1.被告於PChome24h 購物網站、PChome商店街網站之販售商品頁面上，雖張貼販售使用系爭商標之洗髮、護髮及頭髮造型商品之訊息及圖片，並將系爭商標使用於該網頁之「品牌故事」介紹網頁內，但為銷售商品而張貼商品照片，本會顯示商品上所使用之商標，而其在介紹網頁上使用「PHILIP B」亦僅在說明該產品名稱，該等使用方式符合交易習慣之誠實信用方法，依上開規定非作為商標使用，自不構成侵害系爭商標權。
2.又按化粧品之外包裝或容器，應明顯標示品名、用途、用法及保存方法、淨重、容量或數量、全成分名稱、製造或輸入業者之名稱等資訊，化粧品衛生管理條例第6條定有明文。系爭產品其上黏貼仿單記載「PHILIP B.髮質調理活力精華油、保存期限2018/07、所有髮質適用；用法：洗前乾髮時，距離髮根3公分處均勻抹上，視髮質狀況選擇停留時間，停留後如常洗髮即可。可停留二十分鐘至隔夜；成分；甜杏仁油、芝麻油、梔子花油等；進口商：哿鑫國際股份有限公司」（見偵卷一第70至72頁），然被告貼附上開標示乃依化粧品衛生管理條例之要求加註品名、保存期限、成分名稱以及輸入業者之資訊，其中的「PHILIP B.髮質調理活力精華油」為表示商品名稱之必要說明，非作為商標使用，亦無商標權之侵害可言。
五、綜上所述，依商標法第36條第2項前段規定，告訴人不得對系爭產品主張商標權，且公訴人所指被告在販賣商品頁面上之行為及在商品上貼附中文說明之行為，乃符合商業交易之誠實信用方法表示商品之名稱，依同法第1項不受告訴人商標權之拘束，自難以商標法第95條或第97條之罪相繩。原審未審酌上情，對被告杜興泰、黃慧華為有罪之諭知，自有未洽，被告2人提起上訴，指摘原判決不當，為有理由；另檢察官上訴意旨指稱原審量刑過輕，則無理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告杜興泰、黃慧華無罪之諭知。
六、關於參與人財產沒收部分：按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455 之12第1 項、第3 項、第455 條之26分別定有明文。查參與人哿鑫公司乃被告違法行為取得犯罪所得者，其財產依法有被沒收之可能，據此，本院業於107 年9 月23 日依職權裁定命其參與本案沒收程序，惟經本院審理結果，認被告杜興泰、黃慧華尚不構成商標法第95條、第97條之罪，業如前述，本案自無違法行為存在，則參與人哿鑫公司所取得之財產與刑法第38條之1 第2 項之規定未合，即不應予以沒收，爰依上開規定諭知不予沒收之判決。
七、退併辦部分：檢察官移送併辦意旨（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9690號）略以：被告2人於103年3月1日後，復提供使用系爭商標之上開同種商品予不知情之李巧如在TreeMall網站上販售，因認被告2人共同涉犯商標法第95條之侵害商標權罪等語。惟查，本案被告2人既經本院判決無罪，已如前述，則上開移送併辦部分與本案前經起訴之事實間，自無一罪關係，而本院就上開移送併辦部分即無從予以審究，應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第455條之26第1項，判決如主文。本案經檢察官黃惠欣提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日智慧財產法院第一庭審判長法 官 李維心法 官 陳忠行法 官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日書記官 邱于婷