智慧財產及商業法院刑事判決106年度刑智上易字第58號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊文輝選任辯護人 王怡茹律師被 告 楊顯智
潘紀豪上三人共同選任辯護人 江俊傑律師被 告 賴騏鴻（原名賴聖凱）選任辯護人 王怡茹律師被 告 洪偉儒
楊修武許百濬上三人共同選任辯護人 江俊傑律師上六人共同選任辯護人 黃文欣律師上七人共同選任辯護人 李永裕律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度智易字第43號，中華民國106年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊文輝共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
楊顯智共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘紀豪共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴騏鴻共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪偉儒共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊修武共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許百濬共同犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾伍萬肆仟陸佰柒拾玖元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，楊文輝應追徵其價額。
事 實
一、楊文輝、楊顯智、潘紀豪、賴騏鴻（原名賴聖凱）、洪偉儒、楊修武、許百濬均明知扣案如附表編號1、2所示無碼色情影音光碟、有碼色情影音光碟(下稱扣案無碼片、扣案有碼片)，均含有裸露男女生性器官、男女交媾狀態、男女相互口交等足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面光碟片，亦明知扣案有碼片中如附件所示之18部色情影片，分別係附件所示之著作權人（下稱日本PRESTIGE等17家公司）享有著作財產權之視聽著作，依我國著作權法第4條第2 款規定及自民國91年1 月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WTO ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ），均受我國著作權法保護，未經著作權人之同意或授權，不得散布、意圖散布而公開陳列或持有侵害上開著作財產權之重製物，竟共同基於散布上述侵害著作權重製光碟，及販賣猥褻影音光碟之概括犯意聯絡，由楊文輝自100年12月起，向姓名年籍不詳、綽號「小陳」、「小王」之成年男子，販入前開扣案無碼片、有碼片，嗣在其經營之臺北市○○區○○○路○段○號地下1樓及同址2樓「數位夢天堂」光碟店，陸續僱用具有犯意聯絡之楊顯智(102年1月開始受僱)、潘紀豪(103年5月開始受僱)、洪偉儒(103年6月開始受僱)、楊修武(103年3月開始受僱)、許百濬(103年7月開始受僱)、賴騏鴻（103年4月開始受僱）等人在上址擔任店員，未為任何適當之阻絕措施，以每片新臺幣（下同）20至50元不等之價格，公然陳列、販售前開扣案有碼片、無碼片予不特定人，楊文輝另架設「AVBUY線上購物」網站（網址：www.avbuy.com.tw），以相同販售價格，在網站內展示無阻絕措施之扣案有碼片、無碼片之猥褻色情影片光碟封面及擷圖，吸引不特定之人上網瀏覽訂購，再由其僱用之楊顯智等人負責處理網路訂單及取貨事宜。嗣為警於103年8月22日下午5時50分許，持搜索票在上址店內實施搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按推事除有自行迴避事由而不自行迴避之情形外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請推事迴避，刑事訴訟法第18條第2 款定有明文。又推事被聲請迴避者，除因急速處分或以刑事訴訟法第18條第2 款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第22條亦有明文規定。是以法官執行職務有偏頗之虞為理由，聲請法官迴避者，如該當事人已就該案件有所聲明或陳述，原則上並非法之所許，且毋庸停止其訴訟程序之進行，此觀刑事訴訟法第19條第2 項前段及第22條之除外規定意旨即明。其立法旨趣，係防免當事人濫行聲請，有礙訴訟程序之順利進行與審結。是就該聲請迴避部分，不論已否另行分案，由他法官組織合議庭裁定之，在未經裁定應予迴避前，並不影響本案訴訟程序及判決之效力(最高法院96年度台上字第1436號判決參照)。經查，辯護人雖於審判期日以刑事訴訟法第18條第2款規定為由聲請本案陪席法官迴避(見本院卷五第302頁)，然揆諸前開說明，本案不具停止訴訟程序之法定事由，本院仍應依法予以審理、判決，合先敘明。
二、再按告訴，乃向偵查機關申告犯罪事實之意思表示，為犯罪偵查程序之開端。倘犯罪須告訴乃論，告訴則兼屬訴追條件，欠缺此項條件，法院應為不受理之判決；惟屬公訴罪者，告訴與告發無異，乃促使檢察官知悉犯罪嫌疑以啟動偵查，縱非合法告訴，檢察官仍得依法訴追。查被告及辯護人雖辯稱本件告訴不合法，然本件起訴書認被告共同犯著作權法第91條之1第3項及刑法第235條第1項之罪，依著作權法第100條但書及刑法第236條規定，既非告訴乃論之罪，無待被害人合法告訴，檢察官本得依法訴追，況依附件所示18部色情影片之影片內容、光碟封面、封底，均已分別標示著作權人為附件所示日本PRESTIGE等17家公司，有影片截圖及封面、封底照片在卷可證（見本院卷五第35至117頁、第311至345頁），堪認日本PRESTIGE等17家公司確為附件所示18部色情影片之著作權人，又其等委任告訴代理人提起告訴，亦有各該公司委任狀、印鑑證明及台北駐日經濟文化代表處文件證明為證（見本院卷一第69至119頁），本案告訴自屬合法，被告及辯護人上開置辯並不足採。
三、證據能力部分：㈠被告及其辯護人爭執告訴人○○○○於偵查、原審中所述，及臺
灣大學黃銘傑教授出具之鑑定報告、臺灣科技大學陳皓芸教授出具之鑑定報告之證據能力，惟本判決並未引用上開證據，就其證據能力一節自不贅述。
㈡按搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案由
。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示，刑事訴訟法第128條第1至3項定有明文。所謂應扣押之物，指可為證據或得沒收之物（刑事訴訟法第133條第1項參照），不以於「有事實足認其存有者」為限，尚包括「一般經驗法則、邏輯演繹或歸納可得推衍其存有者」（最高法院97年度台上字第1509號刑事判決意旨參照）。查內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵查第一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案色情光碟清冊、翻拍照片、扣押物品清單及扣案證物（見臺灣臺北地方檢察署103年度他字第7127號卷，下稱他卷，卷一第9至11、15至26頁、卷二第7至17、128至184頁，臺灣臺北地方檢察署103年度警聲搜字第1036號卷，下稱警聲搜卷，第56至63、67至72頁），為內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵查第一隊依搜索票（103年度警聲搜字第1007號）進行搜索而得，該搜索票於應扣押物記載「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物、進出貨單、供犯罪所用工具及本案相關事證。二、電腦電磁紀錄。三、有關違反著作權法相關事證，請告訴人指派人員協助確認其侵權物件後查扣。」並於搜索範圍詳載正確處所及具體搜索物件內容，此有該搜索票在卷可憑（見警聲搜卷第65至66頁背頁），可見本案搜索票之記載已係在案件偵查之初，對於搜索現場狀況及應扣押物均難以精準掌握之情形下，根據據以搜索之犯罪嫌疑，依現有事證、一般經驗法則及邏輯推理限定應扣押物之範圍，故上開搜索票之記載已針對該案件類型、特性，對搜索者搜索程序之範圍進行合理節制，符合明確界定搜索之對象與範圍之要求。嗣於搜索現場經告訴人指派人員協助確認侵權物件後扣得附表所示編號1、2之色情光碟，亦未逾越上開應扣押之物之範圍，是上開搜索程序合法，該搜索程序所得之扣案物以及相關的衍生證據，均有證據能力。被告及辯護人辯稱本案搜索程序違法，該搜索程序所扣得之證據及衍生證據應予排除云云，並不足採。
㈢又除上述外，本判決下列認定事實所引用之供述證據，經本
院審理時逐項提示，當事人均同意作為證據（見本院卷五第289至294頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於上開時地以上開方式販賣扣案有碼片、
扣案無碼片，並對於販賣猥褻物品之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：我國人民拍攝色情影片會被認為是圖利媒介性交易罪或製造猥褻物品罪之犯罪行為產物，無從主張著作權保護，不應片面承認日本國民拍攝之色情影片即有著作權，且附件所示18部色情影片悖於我國公序良俗，劇情千篇一律，內容亦僅在單純表達男女性交行為，精神創作程度極低，非著作權法保護之著作云云。經查：⒈有關被告販賣猥褻物品之犯行，業經被告坦承不諱，並有臺
灣臺北地方法院103年度聲搜字第1007號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵查第一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣押物品清單、現場蒐證照片附卷可稽（見他卷一第9至11、15至26頁、卷二第7至17、128至184頁），及無碼片光碟3箱共1,330片、有碼片光碟142箱共9萬8,067片、電腦主機及螢幕2台、目錄1批（共6箱）、帳冊1批（共1箱）、犯罪所得4萬5,321元、貨單17張、目錄7張、劇照12張、包裝袋1批、包裝紙袋1批等物扣案可佐，觀諸現場蒐證照片，該色情光碟係放在架上，只要進入店內即可選購，而架上陳列之色情光碟封面多有裸露性器官或性交之畫面，一般不特定人均可輕易觀看，顯見並未採取適當之安全隔絕措施，故被告此部分之自白與事實相符，應堪採信，被告共同販賣猥褻物品之犯行應堪認定。
⒉就違反著作權法部分：
⑴附件所示之18部色情影片為著作權法第3條第1項第1款之著作：
①按著作權法第3條第1項第1款規定：「著作：指屬於文學、科
學、藝術或其他學術範圍之創作。」所謂著作權法之著作，應有表現出作者之獨特性及須有原創性之精神上創作，始得作為著作權法所保護之標的。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性。所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可。
②附件所示18部色情影片經本院勘驗結果（見本院卷三第161至
184、210及其背頁），觀諸影片之拍攝手法、場景設定、情節設計、故事流程、服裝設計、演員間依據不同劇情設計所發展出不同互動關係、在各式情境下之情緒表達等，均足以表現作者想傳遞的情慾精神思想，而可表達作者之個性或獨特性，具有最低程度之創意，應認屬我國著作權法第3條第1項第1款所稱之著作。被告及辯護人雖以前詞置辯，然我國著作權法第9條有關著作權標的之限制，並未包含違反公共秩序或善良風俗者，色情著作是否應受著作權法保護，仍應視其是否符合著作權法所要求之原創性而定，著作權僅規範著作是否有原創性，不問創作之品質如何，倘符合著作要件，應受著作權法之保護，排斥他人非法侵害其著作權，不因創作人創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品，即否認該創作非為著作。至於色情著作是否有違反其他法令情事，應依各該法令定之，亦不影響色情著作是否應受著作權法保護之判斷，是被告及辯護人辯稱我國人民拍攝色情影片會觸法、色情影片違反公序良俗不應受著作權法保護云云，自不足採。又視聽著作之內容除劇情外，尚包含導演拍攝手法、演員演出方式、服裝道具設計、燈光音樂等，故即使相同劇情亦可創作出不同之視聽著作，此由著名金庸小說多次改編為不同電影、電視節目，即可得知，而附件所示18部色情影片雖設定以男女性交行為作為影片拍攝主題，並為敘事之主要素材，然其影片內容並非僅單純男女性交行為場景之拍攝，而係具備創作者情慾思想之精神作用表達，已達著作權法最低創作程度之要求，是被告及辯護人辯稱附件所示18部色情影片僅表達男女性交行為，不應受著作權法保護云云，並不足採。
⑵至被告及其辯護人聲請調查⒈日本人應舉證色情影片在日本享
有著作權。⒉日本人應舉證證明附件所示18部色情影片在日本享有著作權。⒊日本人應舉證證明所有加入WTO之會員國對於日本色情影片均承認享有著作權。⒋日本人應提出原產地證明書。⒌日本人應提出首次發行證明書、上映承認證明書。⒍日本人應舉證證明就附件所示18部色情影片現仍享有著作權。⒎日本人應證明附件所示18部色情影片之著作權人為何人。⒏日本人應證明附件所示18部色情影片之著作權人現在仍存在之事實。⒐日本人應提出附件所示18部色情影片之著作權人在各該影片發行日前之所有影片。惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或與待證事實無重要關係者，法院得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款定有明文。查附件所示18部色情影片為受我國著作權法保護之視聽著作，且由日本PRESTIGE等17家公司享有著作財產權等事實已臻明瞭，均核無再行調查之必要。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，係共同犯著作權法第91條之1 第3 項之明知係
侵害著作財產權之重製光碟而散布罪（不再論以同條第2 項之罪，最高法院97年度台上字第1509號刑事判決意旨參照），及刑法第235 條第1 項販賣猥褻物品罪。被告意圖散布而公開陳列或持有之低度行為，均為其散布、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨認被告同時該當著作權法第91條之1第1項之罪，然因該罪規範之標的限於合法重製物，而本案色情光碟均屬非法重製物，此部分起訴意旨應屬誤會。
㈡被告就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正
犯。被告共同以單一之販賣犯意，於密接之時間、相同之地點，以相同之方式販賣色情光碟，侵害附件所示著作財產權人之法益，均應論以接續犯之實質上一罪。又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條之1第3項侵害著作財產權罪處斷。
㈢刑之加重或減輕事由：
⒈被告楊文輝前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以99年
度簡字第2294號判處有期徒刑5月確定，復因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第1096號判處有期徒刑6月確定，兩案經臺灣新北地方法院以100年度聲字第4126號定應執行有期徒刑10月確定，於100年10月25日易科罰金執行完畢；被告賴騏鴻前因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第939號判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣臺南地方法院以98年度簡上字第181號判決上訴駁回確定，於100年1月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告楊文輝、賴騏鴻前案紀錄表在卷可稽（見本院卷五第205至219、235至242頁），被告楊文輝、賴騏鴻於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯。其中被告楊文輝本次再犯同類型案件，顯然未記取前案執行教訓，謹言慎行，故意再為本件犯行，足認其自我反省、克制之能力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告賴騏鴻所犯前案與本案罪質不同，尚難僅憑此即認被告賴騏鴻有何特別惡性或有對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項加重之必要，又本案既未依前揭累犯之規定對被告賴騏鴻加重其刑，爰不在主文中贅列累犯，併此敘明。
⒉又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照)。又著作權法第91條之1第3項以6月以上有期徒刑為其最低度法定自由刑，雖是鑑於該規定所制裁之侵害著作財產權行為，其危害程度明顯較大，而認有從重科處刑罰之需要，然法院就符合上開規定構成要件之犯罪行為，仍得因個案情節之差異而宣告不同之刑度；於非法重製行為之情節相對輕微者，如非法重製之行為人實際上並未獲利，或其重製數量、銷售量或金額、銷售對象或地區等，尚未達一定商業規模，或尚不足以影響市場及公平競爭秩序之情形，並得依刑法第59條規定以個案情節輕微而酌減其刑，俾使犯罪情節輕微之個案得依刑法第41條第1項本文規定易科罰金，以避免執行短期自由刑，致過度限制人身自由並影響行為人重新回歸一般社會生活之流弊（司法院大法官釋字第804號解釋理由書參照）。本院認依本案卷內證據，可證明侵害告訴人著作財產權之色情光碟僅有18部，故侵害著作財產權之情節尚屬輕微，且被告楊文輝因罹患咽喉癌末期，須持續進出醫院住院治療，有診斷證明書附卷可參（見本院卷五第123至125頁），其尚有刑法第47條第1項累犯加重事由，如量處法定最低度不得易科罰金之有期徒刑，被告楊文輝將抱著虛弱病體受自由刑拘束，容有情輕法重之憾；而其餘被告僅係受雇於被告楊文輝，其參與侵害著作權法之犯行時間非長，所獲利益僅有月薪3萬元（被告楊顯智）、2萬4,000元（被告楊修武）或時薪115元（被告潘紀豪、賴騏鴻、洪偉儒、許百濬)，若量處法定最低刑度6個月亦嫌過重，經考量各個被告上揭個案情狀，認被告犯罪情狀均有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並就被告楊文輝部分依刑法第71條規定，先加後減之，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛。
三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告均明知扣案除附件18部色情影片外其餘
扣案有碼片，分別為日本PRESTIGE等17家公司享有著作財產權之視聽著作，竟共同基於散布上述侵害著作權重製光碟之犯意聯絡，未經上開著作權人同意，以每片20至50元不等價格，在「數位夢天堂」光碟店內及「AVBUY線上購物」網站上，公開陳列、販售予不特定顧客牟利，因認被告涉犯著作權法第91條之1第1項擅自以移轉所有權之方式散布著作重製物而侵害著作財產權之罪，及同條第2項、第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判決參照）。
㈢查本案起訴書所指侵害著作權法之有碼色情影片共有9萬多片
(見原審卷一第152頁)，然檢察官僅舉證證明附件所示18部色情影片符合著作權法原創性要件，其餘部分並未舉證證明(見本院卷三第13、158頁），檢察官既未就其餘色情光碟舉證證明符合著作權法所要求之原創性要件，難認係受著作權法所保護之著作，準此，對於附件所示18部色情影片以外之扣案有碼片，被告是否有公訴人所指違反著作權法第91條之1第1、2、3項之犯行，尚有合理懷疑之處，不得遽為不利於被告之認定。此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由、科刑審酌事由及沒收之諭知：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審漏
未審酌被告賴騏鴻為累犯，另被告就附件所示18部色情影片應構成著作權法第91條之1 第3 項之罪，已如前述，原審未詳予勾稽，就被告此部分犯行不另為無罪之諭知，自有違誤，且影響被告罪責內涵及沒收、追徵之諭知。檢察官上訴指摘原判決有關著作權法部分認定有誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣含有猥褻內容之光
碟，且罔顧著作權人智慧結晶，侵害他人享有著作財產權之視聽著作，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，所為實不足取，又被告犯後坦承販賣猥褻物品犯行，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間、所獲利益等一切情狀，分別量處如主文第2至8項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。另著
作權法第98條於105年11月30日修正公布，規定「犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」查本件扣案如附件所示之18部片名之色情影片，及扣案之電腦主機及螢幕2台、目錄1批、帳冊1批、貨單17張、目錄7張、劇照12張、包裝袋1批、包裝紙袋1批，為被告供犯罪所用之物，應依著作權法第98條宣告沒收。其餘色情影片光碟為猥褻物品，依刑法第235條第3項規定沒收之。另扣案現金4萬5,321元，為被告楊文輝犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收。
⒉再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段亦分別定有明文。是被告如因違法行為而有所得，即屬犯罪所得，縱未扣案，亦應依前開規定於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，至犯罪所得之範圍與價額，得以估算認定之。就被告楊文輝販售色情光碟之所得，被告許百濬自承店內每日上架約500片以上1,000片以下（見他卷一第79頁）、被告洪偉儒自承每日上架約300到500片（見他卷一第102頁）、被告楊修武自承約每日上架約200到300片（見他卷一第94頁），而被告楊文輝則稱上開色情影音光碟係以20至50元不等之價格販售（見他卷一第56頁），以最有利於被告楊文輝之計算方式，即每月12萬元計（計算式：200片x20元x30日），又被告楊文輝自100年12月起至103年8月22日為警查獲止，共計33月餘加以計算，是店內所販售之色情影音光碟營收約396萬元，再加計消費者於「AVBUY線上購物」網站下單超商取貨之營收，本院認原審估算被告楊文輝本案犯罪所得450萬元為適當，此部分被告楊文輝亦未否認，是扣除已扣案之4萬5,321元後所餘之445萬4,679元，應依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，被告楊文輝應追徵其價額。
五、被告楊文輝、賴騏鴻經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法官 李維心
法官 林洲富法官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
書記官邱于婷附錄論罪科刑法條全文著作權法第91之1條擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。