智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第73號上 訴 人即 被 告 吳長彧選任辯護人 陳鳳暘律師上列上訴人即被告違反著作權法案件，不服中華民國106 年7 月31日臺灣基隆地方法院105 年度智易字第4 號判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵續字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告吳長彧上訴意旨略以：BT軟體使用前須遵守二協定，上訴人僅為單純使用者，並不了解BT，且BT軟體所要遵守之協定，是為要上傳之使用者而設，但上訴人僅是下載，以告訴人所提出IP位址數百筆而言，流量非常大，上訴人只是單純使用BT軟體之人，占極小流量；而上訴人係為避免侵犯著作權法，才會到中國大陸網站下載，且也是相信該網站標示無侵權之虞等免責聲明，本件在保護著作權之餘，亦應考量個人資料保護法及通訊保障及監察法等規定。上訴人並非電腦專家或電腦工程師，僅為一般百姓，不會有此專業知識，故上訴人僅係利用網路下載供個人非營利之目的，在合理範圍內使用機器重製已公開發表之視聽著作，上訴人對於網路上公開發表之視聽著作下載供自己觀賞，完全不知有任何不法，主觀上亦不知使用P2P 軟體執行種子檔案，除下載外，同時會將檔案上傳給其他執行相同種子檔案之用戶。
故上訴人並未違反著作權法第91條第1 項及著作權法第92條之規定，應判決上訴人無罪等語。
三、惟查：
（一）查本件上訴人於本院迭次自承：其確實在民國104 年1 月11日晚間10時45分前某時，於Plus28論壇之BT電影區討論區內，點選「黃飛鴻之英雄有夢」（下稱：「系爭影片」）之種子檔案後，以其電腦內安裝具有P2P 功能之迅雷軟體開啟，並以點對點之方式，同時下載及上傳系爭影片之檔案，且於104 年1 月11日晚間10時45分許之前某時，已將檔案下載完成等語（見本案卷第11、15頁、第117 、11
8 頁），此節並經證人即告訴代理人陳羅崇於原審審理時證述明確（見原審卷一第120 至123 頁、第168 、169 頁），上訴人亦於偵查中自承：伊下載所使用之軟體BT，為伊安裝的等語（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵續字第65號偵查卷宗第40頁），是上訴人以上開方式重製、公開傳輸系爭影片檔案之事實，應堪認定，而被告為我國人，其在我國將系爭影片之檔案重製於其在我國之電腦內，並由該位於我國之IP及電腦，公開傳輸系爭影片之檔案，告訴人復於我國提出告訴，故我國法院於本件自有刑事管轄權，且告訴人之提出告訴，自符合其所提專屬授權書內所載：「就該影片於臺灣地區遭他人非法重製、…公開傳輸等侵害著作財產權之行為，『華映』得以直接受害人之名義依法蒐證、配合司法單位取締及提出侵權告訴等權利」（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第2890號偵查卷宗第18頁專屬授權證明書）。
（二）辯護意旨雖稱：上訴人主觀上不知P2P 軟體會將系爭影片檔案繼續公開傳輸予同時在線上使用同一種子檔案之人，且系爭影片亦可以從網路上其他網站觀覽其全部內容等語置辯，然參原審勘驗結果，雖可見Youtube 網站、優酷網站、騰訊視頻網站、風行網網站等網頁均有系爭影片，惟上開網站均係以串流方式將影片直接向網頁使用者播送，並不會在使用者之電腦內儲存影片，或使使用者端同時上傳檔案，使用者亦僅需使用網路瀏覽器，即可完成前開操作，與被告以P2P 程式下載於上訴人之電腦內重製該影片完成後，再另行使用其他影音檔案播放程式開啟、播放，下載同時並上傳檔案之方式有別，兩者自不相等同，上訴人亦於本院106 年11月17日準備程序，自承：Youtube 之線上觀看，與上訴人本案被訴之點對點傳輸下載行為不同等語（見本案卷第61頁），足證上訴人明知其不同並有公開傳輸之主觀犯意。
（三）P2P 程式之下載方式，既須先透過途徑取得種子檔案，以重製該種子所預設之檔案，並同時上傳予所有同時存取該種子檔案之網路使用者，並俟下載完成後，另使用影音播放程式開啟檔案，此與網站串流播放影片所需使用之程式、操作方式大不相同，已如前述。復參上訴人於偵查中自承安裝BT軟體（臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵續字第65號卷第40頁），且於瀏覽網站時並特別點選「BT電影區」討論區，難謂上訴人對於「BT」所代表之意義毫無所悉，是前開辯護意旨所稱，顯然與上訴人之使用行為相悖，殊難可採。
（四）BT類軟體技術與通訊協定，根據BitTorrent協定，檔案發行者會根據所要發行之檔案，生成提供一個種子檔案。下載者若要下載檔案內容，需要先得到相應之種子檔案，然後使用BT類軟體如utorrent、bittorrent、bitcomet、迅雷等進行下載。下載時，BT客戶端首先解析種子檔案得到Tracker 位址，然後連線Tracker 伺服器，下載者每得到一個「下載塊」，需要算出該下載塊之Hash驗證碼與種子檔案中的對比，如相同，則說明「塊」正確，如不同，則需要重新下載該「塊」，此種規定，是為解決下載內容準確性之問題。至於Tracker 紀錄著目前所有持續有效分享檔案之節點名單與網路位置，對於一個要下載該檔案之人而言，首先要獲得的，就是該檔案之torrent 檔，torren
t 檔中有tracker 位置，然後再經由tracker 與其他下載電腦取得聯繫。運行BT類軟體，該類軟體均必須遵守以下
2 個協定：1 、Rarest First Policy ：為增進檔案分享速度，每個節點會盡量分享網路上最少見之檔案片段。例如：A 節點擁有片段1 、2 、3 ；B 節點擁有2 、4 、5，C 節點擁有1 、3 、5 ，則網路上最罕見的是片段4 ，因此若有下載者想與B 節點互通有無，B 節點會優先傳給其片段4 。2 、Choking Policy：當某一檔案很熱門時，一個BT系統可能會同時擁有成千上萬之下載者，A 節點身為參與者之一，必定會收到非常多集點希望與之交換檔案。但A 節點頻寬很小，只允許同時上傳給4 個節點，則A要如何決定選擇提出請求者，此即為choking （拒絕）policy。BT類軟體對此之規則，是接受（unchoke ）那些現在正上傳檔案給節點A 、而且速度最快之前4 個節點。此為BT的Choking Policy之特色，此Choking Policy傳達出一種「施比受更有福」的概念：願意付出更多上傳頻寬之人，將會收到其他人之回報即更快之下載速度。
（五）上訴人辯稱：行為人不知BT類軟體於下載檔案同時會上傳分享檔案，且此等知識非常專業，非一般人可知，而上訴人並非電子業相關從業人員，難認對上開「使用該軟體下載檔案同時亦得上傳與安裝該軟體用戶群組間相互分享該檔案」之BT軟體功能或作業原理具有主觀認知；分享軟體會強制使用者在特定之資料夾內上傳所擁有之檔案，基本上使用者無從拒絕，而行為人縱有「下載」檔案之行為，然其行為並非以「上傳」為目的，而係BT軟體設計強制下載檔案者必須分享，其下載後之相關動作，並非使用者所為，而係程式本身之設計使然，使用者既無從改變或拒絕上傳，自不宜將程式設計所導致「強制上傳」結果令使用者承擔責任云云。然查實情為：使用者並非無從拒絕上傳功能，程式設計亦非「強制上傳」，蓋因行為人亦得將上傳功能關閉，或將上傳速率調至0 ，而使其實質關閉上傳功能，然而如此一來，基於choking policy，行為人端之BT軟體即無法下載其他節點分享之檔案，且行為人若不欲上傳，自可不予下載；或將上傳功能關閉或上傳速率調至
0 ，而使其實質關閉上傳功能，並自行接受實質上無法下載檔案之結果即可，上訴人於下載系爭影片之檔案前，既有上傳功能是否關閉之選項，以及得將上傳速率調至0 之選項，卻捨此不為，而仍執意將系爭影片之檔案下載，益徵上訴人確有公開傳輸系爭影片檔案之主觀犯意無訛。
（六）被告又援引本院106 年度刑智上易字第42號刑事判決，主張本件調閱被告IP位址違法云云。惟查本院前開判決固認略以：「我們在審理本案時，發現檢察官之所以能夠透過IP位址查到被告，進而提起本案公訴，是因為警方直接向電信公司調取IP使用者年籍資料及連絡方式，電信公司也相應配合所致（原審智易卷第15-18 頁）。此部分因可能有違反通訊監察保障法之疑義，未來如遇有相關證據能力爭議，我們有可能因此判定取證違法，而排除證據能力，故有必要特別附帶說明如下，以促請犯罪偵查機關注意，並盡速研商改善此部分之偵查方式」、「也因此，在此階段，法院仍應本於立法原意，於個案中依法審查警方任意取得通信使用者資料之合法性並排除其證據能力。倘本案警方未經聲請調取票程序，直接向電信公司調取IP使用者年籍資料，是警方一般普遍執法之方式，自有必要注意前述合法性問題，並盡速研商改善」，並未認定調取IP資料，必然百分之百係違法行為或無證據能力，僅係提供該案判決後之偵查建議，而非否定該案判決前任何個案之證據能力；事實上，該判決認定：「原審判決：…其認定事實、適用法律，經我們審理結果認為都沒有違法或不當，應該予以維持，故依法引用第一審之判決如附件」而就認事用法全部予以引用原審臺灣彰化地方法院106 年度智易字第2 號刑事判決，該判決正是基於警方向電信業者調取IP資料，因而發現犯罪並判決有罪，故本院該前案判決，於該個案亦支持警方直接向電信業者調取IP資料之證據能力及其證明力，否則不至判決上訴駁回而維持該案被告有罪之判決，且由此可知：本院該前案判決，並不採學說上所謂「毒樹果實理論」，且不認該案警方向電信業者所調取之IP資料係所謂「毒樹果實」，該判決因而支持警方過去向電信公司調取之IP使用者年籍資料得為證據，亦未確定將來警方向電信公司調取IP使用者年藉資料必然百分之百不得為證據。
（七）本案告訴人即系爭影片之著作財產權人發現有人張貼系爭影片檔案之下載訊息，故提供顯示下載百分之100 之上訴人IP予警方（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3890號偵查卷宗第8 、9 頁告訴代理人陳羅崇所述最初告訴之過程），此時警方已知有人犯罪但不知犯罪嫌疑人之真實身分，遂基於警察職權行使法第2 條第2 項「本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料…」，向電信業者詢問該IP之使用人年藉資料等，而經電信業者同意提供該資料，警方並依電信業者自願提供之該IP資料移送檢察官起訴犯罪，以維護系爭影片著作財產權人憲法第15條所保障之著作財產權，符合比例原則，核屬警察職權行使法第3 條第1 項所稱「不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之」及個人資料保護法第15條第1 款所稱之「執行法定職務必要範圍」，尚無違誤。又IP之使用人身分資料，係通訊保障及監察法第3 之1 條第2 項所稱「通信使用者資料」，而非同條第1 項所稱「通信資料」，對於前者，現行通訊保障及監察法，並無警方須向法院聲請調取票之明文規定，縱有何法律漏洞，在權力分立之憲政體制下，法院亦不能自行造法取代立法機關之職權，而自行認定電信業者自願提供之IP「通信使用者資料」，在任何情形下必然毫無任何證據能力，亦不應由犯罪被害人承擔該法律漏洞之不利益。
（八）按「惟按刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關『違法』偵查蒐證適用『證據排除原則』之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力」（最高法院98年度臺上字第578 號刑事判決意旨參照）。查本案係因告訴人即系爭影片之著作財產權人發現有人張貼系爭影片檔案之下載訊息，故提供顯示下載百分之100 之上訴人IP位置予警方（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3890號偵查卷宗第8 、9 頁告訴代理人陳羅崇所述最初告訴之過程），已如前述，並無證據顯示系爭影片檔案最初上傳之人為告訴人或與告訴人有關之人，而所有下載系爭影片之人，於下載時，BT客戶端首先解析種子檔案得到Tracker 位址，然後連線Tracker 伺服器，因Tracker紀錄著目前所有持續有效分享檔案之節點名單與網路位置，下載者得以Tracker 看見其他所有下載該影片者之IP、
ISP 廠商暨所屬國別、下載者使用軟體種類、各下載者完成度百分比、其他各電腦下載及上傳度等，此亦經檢察官於本院審判程序說明並提出畫面截圖在卷可稽（見本案卷第147 頁），即上訴人自己提出之資料亦顯示：即使不使用Tracker 伺服器，在開啟BT軟體下載影片檔案時，亦會同時顯示其它下載點之IP（見本案卷第135 頁），足證上訴人在開啟BT軟體下載系爭影片檔案時，亦會同時顯示其它下載點之IP，故難認其不知自己同時亦有公開傳述行為，且由上述此可知：告訴代理人陳羅崇提出上訴人IP位置之私人取證，並無不法，且非使用暴力、刑求等方式所取得，自有證據能力及其證明力無誤，是上訴人此部分有關證據能力之指摘，尚非可採，亦不足以執為其有利之認定。
（九）「使用者付費」係屬任何通常一般人均知之常識，上訴人自網站下載系爭影片之檔案，並未支付任何費用，故上訴人對於其已侵害他人之著作財產權，難謂毫無認知，而其並未支付任何費用，是其下載之來源網站，縱有何免責聲明，亦不能作為上訴人不構成違法或免責之依據。況上訴人自承：其係為避免侵犯著作權法，才會到大陸地區網站下載等語（見本案卷第112 頁），足見上訴人自已明知其無償下載行為確為不法行為，仍執意下載系爭影片之檔案，僅係為避免遭查獲，始刻意前往大陸地區網站下載，故其不法意識，顯堪認定。上訴人於重製系爭影片檔案之當下，或許不知系爭影片著作財產權人之真實身分，但此並不影響其侵害著作財產權之主觀犯意及不法意識之認定。退而言之，縱上訴人主觀上確實認為自大陸地區網站下載系爭影片之檔案，不受我國著作權法之規範，亦屬不知法律，依刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」規定，亦不得據以主張免除其刑事責任。
四、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第
373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊蒞庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 黃珮茹法 官 伍偉華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 王英傑附錄：本案論罪科刑法條著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。